16 de junio de 2016

 OJ-73-2016

                       

Licda. Ana Julia Araya Alfaro

Asamblea Legislativa

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta doy respuesta  a al oficio CAS-1073-2016 de 8 de junio de 2016.

 

Mediante el oficio CAS-1073-2016 de 8 de junio de 2015, se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de someter a consulta el proyecto de Ley N.° 18.999, Proyecto de Ley de Creación del Instituto Costarricense contra el Cáncer.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Despacho atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante (sobre el punto, basta consultar la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

En orden a atender la consulta formulada, abordaremos los siguientes puntos:

 

a. En relación con la naturaleza jurídica y finalidad del Instituto,

b. El proyecto presenta eventuales inconstitucionalidades.

 

A.          EN RELACION CON LA NATURALEZA JURIDICA,  FINALIDAD Y FUENTES DE FINANCIAMIENTO DEL INSTITUTO.

 

Es indudable que el Estado, en ejercicio de su función en materia de atención a la salud de las personas - otorgada expresamente por el artículo 2 de la Ley General de Salud -, tiene el deber de velar por la atención de las personas enfermas con cáncer.

 

En este sentido, debe indicarse que es pacífico afirmar que el cáncer y sus padecimientos relacionados tienen actualmente un serio impacto en los sistemas públicos de salud. (Al respecto, ver National Cancer Institute: http://www.cancer.gov/research/areas/public-health)

 

Específicamente, es importante anotar que  el cáncer es la segunda causa de mortalidad en Costa Rica.   (Ver: Ministerio de Salud : https://www.ministeriodesalud.go.cr/gestores_en_salud/consejo_nacional_cancer/DM_plan_nacional_para_la_prevencion_y_control_del_cancer.pdf)

 

Luego, debe indicarse que los artículos 1 y 2 del Decreto Ejecutivo N:ª 33271 de 20 de junio de 2006, han declarado de interés público la atención del cáncer, y han creado un Consejo Nacional del Cáncer como órgano del Ministerio de Salud con competencias para recomendar al ministro del ramo una política de gestión de lucha contra el cáncer. Se transcribe el artículo 1 de ese Decreto:

 

Artículo 1°- Créase el Consejo Nacional de Cáncer, en adelante el Consejo, como un órgano adscrito al Despacho del Ministro o Ministra de Salud, encargado de orientar, recomendar y apoyar al Ministerio de Salud en su gestión de lucha contra el cáncer.

 

Así las cosas, es claro que el proyecto de Ley procuraría un fin público legítimo, sea promover la investigación en la prevención y tratamiento del cáncer.  No obstante deben hacerse al proyecto de Ley, una serie de observaciones de la mayor relevancia.

 

En este orden de ideas, conviene apuntar que el proyecto de Ley que nos ocupa, N.ª 18.999, pretende crear un Instituto Costarricense contra el Cáncer como un “ente público corporativo de carácter estatal” adscrito a la Caja Costarricense del Seguro Social. Esto de acuerdo con el artículo 2 del proyecto  de Ley. 

 

Luego, debe indicarse que la definición de ente público corporativo de carácter estatal implica una contradictio in terminis.

Al respecto, baste indicar, por el momento,  que es conocido que la denominada administración corporativa,  se caracteriza porque  su órgano supremo de gobierno es una asamblea representativa  de intereses sectoriales. (Sobre el gobierno de los entes de base corporativa, cabe ver el dictamen C-287-2011 de 2 de diciembre de 2011)

 

Luego, importa también reconocer que la denominada administración corporativa persigue, como norma general, fines de grupo o categoría, no fines nacionales. (Al respecto, puede verse ORTIZ ORTIZ, EDUARDO, Tesis de Derechos Adminsitrativo, Stradmann, 2002, P. 393)

 

Es incontrovertible, por el contrario, que el ente de carácter estatal se caracteriza por notas opuestas a las de la administración corporativa, pues aquel  tipo de ente, aunque autónomo,  persigue siempre un interés público que pertenece al Estado y se gobierna por un órgano cuya designación, típicamente, es potestad del Estado central. (Ver ORTIZ ORTIZ, op. cit. 388)

 

En consecuencia, es claro que es contradictorio decir que un ente es estatal y simultáneamente, decir que tiene base corporativa.

 

En todo caso, es necesario insistir en lo ya dicho en la Opinión Jurídica OJ-001-2001 de 3 de enero de 2001, referente al extinto Instituto Costarricense contra el Cáncer   - y que precedería el actual proyecto de Ley — en el sentido de que la naturaleza jurídica de un ente depende de no sólo de lo que disponga el legislador, sino de la forma cómo se constituye y los fines a los cuales está dirigido.

 

Al respecto, importa advertir que cuando este Órgano Superior Consultivo fue consultado de la naturaleza jurídica del anterior  Instituto Costarricense contra el Cáncer señaló que  existía una disociación entre la naturaleza jurídica de ese ente y la calificación legal del mismo, pues a pesar de que la Ley 7765 de 17 de abril de 1998, predicaba que ese Instituto era un ente público no estatal de base corporativa, lo cierto es que no reunía las características estructurales necesarias para darle esa calificación. Se transcribe, en lo conducente, la Opinión Jurídica OJ-001-2001:

 

De lo expuesto se sigue en forma indubitable que el Instituto contra el Cáncer no constituye un ente corporativo. En efecto, carece del elemento fundamental cual es la base asociativa y su organización no puede, entonces, considerarse representativa de intereses y ello se muestra en el órgano que la Ley denominó "asamblea". De acuerdo con el artículo 3° esa "asamblea" está compuesta por tres representantes de las escuelas y facultades de medicina del país; tres representantes del Consejo Nacional del Cáncer, tres representantes de la Caja, tres representantes del Ministerio de Salud y cuatro representantes de las asociaciones privadas y fundaciones relacionadas con los fines del Instituto y un profesional libremente escogido por el Presidente de la República. La integración se hace no a partir de la calidad de miembro de la corporación, sino de criterios de representación de organismos llamados –en razón de su competencia y fines- a participar en la lucha contra el Cáncer. La condición de miembros de la asamblea, reiteramos, no deriva de una cualidad propia, sino que se participa allí en representación de una organización que puede ser calificada como institucional (facultades de medicina, CCSS, Ministerio de Salud, etc).

Luego, el ente no está constituido y dirigido a hacer defender esos derechos y representar intereses comunes de los miembros en su condición personal. Se constituye en razón de un fin que se deriva de lo establecido en el artículo 1°, a cuyo tenor:

"ARTÍCULO 1.- Creación

Créase el Instituto Costarricense contra el Cáncer, en adelante el Instituto, como entidad especializada para la docencia, la investigación y la prevención del cáncer, así como para el tratamiento de quienes lo padecen. Tendrá a su cargo la definición de las políticas, los planes y programas nacionales relacionados con las materias de su competencia; para tal efecto, deberá coordinar sus actividades con las instituciones y los organismos públicos con atribuciones concurrentes o similares a las del Instituto”.

 

Ahora bien, el mismo defecto  que, en su momento,  se acusó respecto de la Ley N.°  7765 debe predicarse respecto del presente proyecto de Ley, pues no obstante la calificación legal que el proyecto de Ley pretende darle al Instituto, lo cierto es que éste no  tendría los elementos que configuran a un ente corporativo.

 

Conviene precisar, entonces, que los entes del tipo corporativo, se caracterizan por  tener una  base corporativa que agrupa intereses privados que resultan relevantes para el Estado. En términos generales, estos entes se financian por el aporte de sus afiliados o miembros, ya sea a través de contribuciones parafiscales o aportes directos de aquellos, y en menor medida, por el aporte estatal.  Por otra parte, el régimen jurídico de estos entes es predominantemente privado,  siendo que el sometimiento de éstos al  bloque de legalidad administrativo está restringido al ejercicio de las potestades de imperio que ejerce el ente por delegación legal. Luego, es claro que por su estructura, finalidad y financiamiento,  estos entes técnicamente no pertenecen al Estado,  por lo que se les califica como entes públicos no estatales. Al respecto, es importante OJ-61-2016 de 28 de abril de 2016:

 

Al respecto, importa señalar que los entes públicos no estatales han sido definidos como organismos de base corporativa, creados por convenio o por disposición legal, que agrupan intereses privados que resultan relevantes para el Estado (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmann, Tomo I, 2002,  pag 392.) En términos generales, estos entes se financian por el aporte de sus afiliados o miembros, ya sea a través de contribuciones parafiscales o aportes directos de aquellos, y en menor medida, por el aporte estatal.  Por otra parte, el régimen jurídico de estos entes es predominantemente privado, siendo que el sometimiento de los entes públicos no estatales al bloque de legalidad administrativo está restringido al ejercicio de las potestades de imperio que ejerce el ente por delegación legal, por lo que técnicamente estos entes no pertenecen al Estado, sino que ejercen excepcionalmente función administrativa.

 

 

En efecto, debe notarse que  el Instituto Costarricense contra el Cáncer, tal y como está previsto en el proyecto,  carecería de una base corporativa y por tanto tampoco contaría entre sus órganos de gobierno con una Asamblea General que reúna a representantes de diversos sectores.  Igual debe notarse, sin perjuicio de retomar  el punto en el momento oportuno, que su financiamiento provendría exclusivamente de fuentes estatales.

 

En esta misma línea de argumentación, es acertado apuntar que, de acuerdo con los artículos 3 y 7 del proyecto de Ley, es claro que el órgano superior jerárquico del Instituto sería una Junta Directiva conformada exclusivamente por directivos institucionales, sea representantes del Ministerio de Salud, de la Caja Costarricense del Seguro Social y de los departamentos hospitalarios de Onco Hematología.

 

Es decir que el Instituto que crearía el proyecto de Ley carecería de base corporativa.

 

De seguido, se impone advertir nuevamente que la finalidad esencial del Instituto Costarricense contra el Cáncer sería,  indudablemente una finalidad de interés público.

 

     Al respecto, cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley General de Salud, el velar por la salud de la población es una función esencial del Estado. Adicionalmente, el artículo 1 de la Ley N.° 6088 del 7 de octubre de 1977, Ley de Creación del Instituto Costarricense Investigación y Enseñanza Salud Nutrición (INCIENSA), declara que la investigación en materia de salud es también de interés público y parte de la función esencial del Estado en materia de salud. De igual cabe destacar que el artículo 17 establece una obligación del Estado de proveer programas  de prevención y diagnósticos de enfermedades crónicas, entre las cuales puede catalogarse el cáncer. (Sobre el carácter de enfermedad crónica del cáncer, ver: https://www.nccn.org/patients/resources/life_after_cancer/managing.aspx)

 

Luego, conviene notar que la finalidad sustancial del Instituto sería la investigación y prevención del cáncer,  lo cual obviamente es, entonces, parte de las funciones esenciales del Estado y sus instituciones.

 

Al respecto,  importa subrayar que, de acuerdo con los artículos 18 y 19 del proyecto de Ley, las funciones del Instituto se cumplirían a través de la construcción y funcionamiento de un hospital cuyos usuarios serían, principalmente, la población asegurada, por cualquiera de las modalidades de seguro social, de la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

Es decir que el Instituto brindaría servicios principalmente a favor de la Caja Costarricense del Seguro Social, para lo cual se firmarían los respectivos convenios según lo indica el artículo 19 del proyecto.

 

En consecuencia, es evidente que el Instituto Costarricense contra el Cáncer cumpliría una función esencialmente pública y que se enmarca dentro de las funciones esenciales del Estado. Ergo, el Instituto que se pretende crear, debería ser enmarcado más como institución autónoma que como un ente de base corporativa.

 

De seguido, es acertado señalar que, de acuerdo con los artículos 24 y 25 de la proposición de Ley, el Instituto se financiaría con fondos provenientes de fuentes tributarias. Es decir que el Instituto se financiaría con fondos públicos. Esto por supuesto constituye una razón más para indicar que el Instituto que se pretende crear, no puede ser categorizado como un ente de base corporativa.

 

Finalmente, es menester hacer algunas observaciones en relación con las fuentes de financiamiento previstas en el proyecto de Ley.

 

En primer lugar, se advierte que el artículo 25 del  proyecto de Ley, pretende que  el Instituto se financie con el producto del impuesto sobre los premios de lotería. Incluso se prevé que se aumente la tarifa del tributo a un 12% sobre el premio ganado.

 

Al respecto, no puede dejar de notarse que el artículo 25 del proyecto de Ley, en primer lugar,  tiene un problema de técnica legislativa pues la concordancia que remite a la Leyes N.° 6317 de 17 de abril de 1979 (Reforma Ley de Jubilaciones y Pensiones de Comunicaciones) no guarda ninguna relación directa con el impuesto sobre los premios de Lotería.

 

El segundo problema que tiene es la referencia a la Ley No. 5672 del 8 de abril de 1975 que en efecto creó el impuesto sobre los premios de Lotería – luego reformado  por el artículo 27 de  la Ley 7765 de 17 de abril de 1998-,  pero que, sin embargo, fue derogada de forma expresa por el artículo 2 de la Ley N.° 7851 de 24 de noviembre de 1998.

 

Es decir que el artículo 25 del proyecto de Ley se refiere a una fuente de financiamiento que actualmente no existe.

 

Conviene precisar, sin embargo,  que no obstante la derogatoria de la Ley N.° 5672 y de su reforma,  a ésta le supervivió durante un breve tiempo el  artículo 26  de la Ley 7765 de 17 de abril de 1998 – que habría creado un impuesto sobre los premios por entero  cuyo producto incluso debía destinarse al Instituto Costarricense contra el Cáncer -. No obstante, se impone apuntar que, posteriormente la totalidad de la Ley N.° 7765   fue anulada por la Sala Constitucional en sentencia N.° 1572-2008 de las 14:54 horas del 30 de enero de 2008, la cual sin embargo dimensionó su sentencia de tal forma que otorgó un plazo de 3 años para que el Instituto continuara funcionando.

 

A pesar de lo anterior, es menester puntualizar que   el artículo 26 de la Ley N.º 7765  fue derogado, incluso antes de vencerse el plazo de 3 años otorgado por el voto N.° 1572-2008, por el artículo 30 de la Ley N.º 8718 del 17 de febrero de 2009.

 

Nuevamente, entonces, el artículo 25 del proyecto de Ley se refiere a una fuente de financiamiento que actualmente no existe.

 

Empero lo anterior, tómese nota de que el artículo 28 del proyecto reformaría tácitamente el artículo 8.f de la Ley N.° 8718 de tal forma que el porcentaje del 5% de las utilidades de la lotería nacional que deben destinarse a la prevención y atención del cáncer, sean destinados y girados directamente a favor del Instituto que crearía el proyecto de Ley.

 

En último lugar, se advierte que el artículo 24 del proyecto de Ley crearía un impuesto del 000,1% sobre los transacciones bancarias y otro también del 000.1% sobre las licencias que se otorguen a las Empresas de Enlace de Apuestas de Llamadas Electrónicas conforme el Decreto N:° 30729 de 24 de enero de 2003.

 

Con respecto a este nuevo impuesto, cabe subrayar que el artículo 24 no establece la base imponible a partir de la cual se calcularía el importe de la obligación tributaria.

 

En efecto, si bien la norma establecería la tarifa del impuesto y los hechos generadores, ella no ha previsto la base imponible ni la forma de determinarla. Esto podría violentar  el principio de reserva de Ley tributaria consagrado en el artículo 121.13 constitucional. (Al respecto, ver voto de la Sala Constitucional N.° 5015 de las 14:53 horas del 12 de mayo de 2004).

 

Adicionalmente, interesa que el Legislador considere, al momento de fijar la base imponible del nuevo impuesto, que actualmente las Empresas de Enlace de Apuestas de Llamadas Electrónicas, se encuentran sometidas  al impuesto previsto en el artículo 4 de la Ley N.° 9050 de 9 de julio de 2012.

 

Finalmente, remárquese que el artículo 29 del proyecto de Ley derogaría expresamente la Ley N.° 3275 de 6 de febrero de 1964 - Ley Apuestas en Combinación con Distintos Eventos Deportivos (Totogol) -. Norma que carece conexión directa e inmediata con lo que se pretende regular a través del presente proyecto de Ley.

 

 

B.          EL PROYECTO PRESENTA EVENTUALES INCONSTITUCIONALIDADES.

 

Punto aparte de la observación que se ha realizado en relación con el artículo 24 del proyecto de Ley, debe indicarse que el mismo presente otras eventuales problemas de inconstitucionalidad.

 

En este sentido, debe indicarse, de un lado, que ciertamente  la sentencia de la Sala Constitucional  N.° 1572-2008 dimensionó su fallo de tal forma que indicó que el Poder Legislativo podría  resolver retomar (o no)  la creación del Instituto Costarricense contra el Cáncer. Es decir que dicha sentencia reconoció que la creación del Instituto Costarricense contra el Cáncer no es, per se, inconstitucional.

 

Sin embargo, lo cierto es que la sentencia N.° 1572-2008 no se pronunció sobre algunos reparos de inconstitucionalidad de fondo que la Procuraduría General de la República había señalado en su informe de 19 de diciembre de 2007 presentado ante la Sala Constitucional.

 

Luego, debe advertirse los eventuales vicios de constitucionalidad que la Procuraduría General halló en la Ley N.° 7765 de 1998, se encontrarían también en el presente proyecto de Ley.

 

En primer lugar, el proyecto podría ser inconstitucional porque sustrae al Instituto de los controles que la Contraloría General ejerce sobre las instituciones autónomas y sobre Hacienda Pública en general.

 

En efecto, de la misma forma que había regulado en la Ley N.° 7765, el actual proyecto de Ley sometería al Instituto a una obligación de rendir un informe de operaciones y liquidación pero el Instituto no estaría sometido al control previo aprobatorio de su presupuesto. Esto a pesar de que todos sus recursos serían indudablemente de naturaleza pública.

 

En segundo lugar, es preciso señalar que es dudosamente constitucional que el Estado decida crear un ente público financiado con fondos públicos para efecto de que construya un hospital que preste servicios de salud pública.

 

Esta inconstitucionalidad eventualmente se produciría debido a que es claro, con fundamento en los artículos 73 y 177 constitucionales, que la Constitución ha previsto que la Caja Costarricense del Seguro Social preste sus servicios a toda la población, incluidos quienes no pueden contribuir a su financiamiento. A este efecto, el numeral 177 establece que el Estado creará las rentas necesarias.

 

Es decir que en el modelo constitucional, la universalización de los seguros sociales y su cobertura ha implicado que ésta se logre a través de la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

            Así las cosas, podría ser inconstitucional que el Estado constituya un ente distinto de la Caja Costarricense del Seguro Social - asignándole fondos que, en principio, deberían, más bien, ser rentas de la Caja Costarricense del Seguro Social – cuya  finalidad sería prestar servicios de atención a la salud, en una materia bien especializada como es la oncología, lo cual, en principio, es parte de la universalización de los Seguros Sociales.  Evidentemente, este vicio no se subsanaría adscribiendo al Ente a la Caja Costarricense del Seguro Social pues es claro que igual se trataría de una institución distinta y diferente de aquella.

 

            Finalmente, el proyecto de Ley padece de un defecto de técnica legislativa por redundancia.

 

            Obsérvese que los artículos 3 y 7 del proyecto de Ley regulan el mismo objeto, sea la existencia e integración de la Junta Directiva del Instituto. Ambas normas, sin embargo, contienen pequeñas pero significativas diferencias entre si, por ejemplo, en la junta directiva del artículo3, ésta está integrada por un representante de la Universidad de Costa Rica. Este integrante no se halla previsto en la Junta del artículo 7. En todo caso, se trata de un defecto de bulto que podría tener serias consecuencias en el funcionamiento del Instituto en caso de la eventual aprobación del presente proyecto de Ley.

 

 

C.    CONCLUSIONES

 

Con fundamento en lo expuesto, se  concluye:

- Que la definición de ente público corporativo de carácter estatal implica una contradictio in terminis, pues el ente de carácter estatal se caracteriza por notas opuestas a las de la administración corporativa.

- Que  existe una disociación entre la naturaleza jurídica del  Instituto que pretende crear   y la calificación legal que se le busca dar en el proyecto de Ley.

- Que el Instituto que crearía el proyecto de Ley, carecería de base corporativa y su estructura es más propia de una Institución Autónoma.

- Que el artículo 24 del proyecto, crearía un nuevo impuesto pero  no establece la base imponible a partir de la cual se calcularía el importe de esa obligación tributaria, lo cual podría violentar el artículo 121.13 de la Constitución.

- Que el artículo 25 del proyecto de Ley se refiere a una fuente de financiamiento que actualmente no existe.

- Que el proyecto de Ley  podría ser inconstitucional porque sustrae al Instituto de los controles que la Contraloría General ejerce sobre las instituciones autónomas y sobre Hacienda Pública en general.

- Que el proyecto podría ser inconstitucional en el tanto crearía  un ente distinto de la Caja Costarricense del Seguro Social - asignándole fondos que, en principio, deberían, más bien, ser rentas de la Caja Costarricense del Seguro Social – cuya  finalidad sería prestar servicios de atención a la salud, en una materia bien especializada como es la oncología, lo cual, en principio, es parte de la universalización de los Seguros Sociales. 

- Que el proyecto de Ley tiene un problema de técnica legislativa por redundancia porque los artículos 3 y 7 del proyecto de Ley regulan el mismo objeto, sea la forma de integrar  la Junta Directiva del Instituto. Este defecto puede producir serias consecuencias en el funcionamiento del Instituto porque ambas normas regulan el mismo objeto pero de forma distinta.

 

Atento se suscribe;

 

         

 

 

                                                                                Jorge Oviedo Alvarez                                                     

                                                                                Procurador Adjunto

 

JOA