11 de agosto, 2016

OJ-91-2016

 

Licda. Ana Julia Araya Alfaro

Comisión Permanente Especial De Juventud, Niñez y Adolescencia

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio CJNA-1692-2016 de 20 de julio de 2016.

 

Mediante oficio CJNA-1692-2016 de 20 de julio de 2016, se nos ha comunicado el acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y Adolescencia de someter a consulta el proyecto de Ley N.° 19.956 “Ley de Reestructuración del Patronato Nacional de la Infancia.”

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

Luego, conviene señalar que para efectos de la presente opinión jurídica, se utilizará el texto del proyecto dictaminado por la subcomisión durante el segundo período de sesiones ordinarias de la Asamblea Legislativa del año 2013.

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. Una cuestión de técnica legislativa: Necesidad de una Ley de reforma integral, b. En relación con una cuestión de constitucionalidad, c. Observaciones finales.

 

 

A.                UNA CUESTION DE TECNICA LEGISLATIVA: NECESIDAD DE UNA REFORMA INTEGRAL

 

El proyecto de Ley tendría por objeto aprobar un nuevo marco legislativo para el Patronato Nacional de la Infancia.

 

A este respecto, debe indicarse que el proyecto de Ley carece de una disposición inicial que establezca que su objeto sea la aprobación y, eventual, promulgación de una nueva Ley integral que regule la estructura y funcionamiento del Patronato Nacional de la Infancia. Igual es cierto que el proyecto de Ley carece de una disposición final que derogue expresamente la Ley N.° 7648 de 9 de diciembre de 1996, Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia.

 

No obstante, lo cierto es que el proyecto de Ley pretendería establecer el marco legal que regularía la naturaleza jurídica del Patronato, sus principios, sus competencias, su gobierno institucional, su estructura administrativa y  su régimen de financiamiento.

 

Es decir que el proyecto de Ley contiene lo que pretendería ser una reforma total de la normativa legal que actualmente rige en relación con el Patronato Nacional de la Infancia.

 

No obstante lo anterior, es acertado indicar que comparado el texto del denominado proyecto de Ley de Reestructuración del Patronato Nacional de la Infancia con la actual Ley N.° 7648, ha sido posible constatar que la propuesta sometida a consulta, conservaría grandes  y extensas secciones de la Ley N. 7648 hoy vigente.

 

En efecto, analizado el proyecto de Ley en relación con la normativa hoy en vigor, se ha podido determinar que aquel sólo  introduciría cambios puntuales, no por ello insignificantes,  al marco legal del Patronato Nacional.

 

Así las cosas, debe indicarse que desde la técnica legislativa, y por un principio de economía procedimental, no es recomendable proponer un proyecto de Ley que, no obstante su finalidad original, conserve, sin embargo, intactas extensas secciones de la legislación que pretende sustituir.

 

      Debe insistirse, entonces, el proyecto de Ley podría tener un problema de técnica legislativa, en el tanto propone una reforma integral para el marco jurídico del Patronato Nacional de la Infancia y, sin embargo, dicha propuesta conservaría importantes secciones de la regulación legal hoy vigente.

B.                EN RELACION CON UNA CUESTION DE CONSTITUCIONALIDAD.

 

De otro extremo, debe notarse que la principal innovación del proyecto de Ley sería la supresión de la Junta Directiva del Patronato Nacional de la Infancia.

 

En efecto, el proyecto de Ley reconfiguraría el gobierno institucional del Patronato Nacional de la Infancia, pues en su  artículo 5  establecería que la Presidencia Ejecutiva sería el Jerarca Unipersonal de esa Institución.

 

Luego, el proyecto de Ley, en su artículo 7, le atribuye  a la Presidencia Ejecutiva las competencias propias del Jerarca Superior institucionales, tales como establecer la política general de la institución en materia de infancia, adolescencia y familia, la aprobación del presupuesto institucional, el dictar los reglamentos internos institucionales, y aprobar los planes y programas operativos.

 

Ahora bien, sobre este punto, debe indicarse que  si bien el artículo 188 de la Constitución otorga a la Asamblea Legislativa un poder de configuración legislativa en orden a determinar la constitución y funcionamiento de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas, lo cierto es que la Constitución establece unas disposiciones mínimas a las que la Ley debe sujetarse y que constituyen garantía de la autonomía administrativa de esos entes institucionales.

 

En este sentido, debe advertirse que el numeral 188 in fine  prevé que el jerarca máximo de las instituciones autónomas deba ser un órgano plural o colegial, es decir compuesto de directores. Este es el sentido de la frase “Sus directores responden por su gestión”  que se encuentra al final del numeral 188.

 

Luego, debe señalarse que el artículo 147.4 de la Constitución establece que esos directores de las instituciones autónomas deben ser nombrados por el Consejo de Gobierno.

 

Debe insistirse, entonces, en que tanto el numeral 188 como el artículo 147 prevén que si bien el Legislador tiene un poder de configuración para determinar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas – verbigracia determinar si se trata de una Junta o de un Consejo, el número de sus directores, su forma remuneración etc -, lo cierto es que la Constitución sí impone la colegialidad como modelo para el órgano superior jerárquico de las instituciones autónomas.

 

 Así las cosas, debe reiterarse que la sustitución  la Junta Directiva del Patronato Nacional de la Infancia  para establecer un jerarca supremo unipersonal como órgano máximo institucional, podría eventualmente contender lo dispuesto en los numerales 188 y 147 constitucionales y afectar, por consiguiente, el régimen de autonomía institucional.

 

 Sobre esta cuestión, conviene citar la opinión jurídica OJ-116-2015 de 8 de octubre de 2015:

 

 

B.  EN RELACIÓN CON EL REGIMEN DE GOBIERNO DE LAS INSTITUCIONES AUTONOMAS

 

Una segunda finalidad del proyecto de Ley consiste en que pretende reformar el régimen de gobierno de las instituciones descentralizadas, incluyendo las instituciones autónomas, para sustituir sus juntas directivas – órganos colegiados – por un nuevo sistema de jerarcas unipersonales, asesorados por un consejo consultivo sin facultades ni competencias ejecutivas. El nombramiento del jerarca unipersonal,  y su remoción, sería una competencia discrecional del Consejo de Gobierno. Así se dispondría, particularmente, en los artículos 4, 5 y 6 del proyecto de Ley.

 

        Al respecto, debe indicarse que  si bien el artículo 188 de la Constitución otorga a la Asamblea Legislativa un poder de configuración legislativa en orden a determinar la constitución y funcionamiento de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas, lo cierto es que la Constitución establece unas disposiciones mínimas a las que la Ley debe sujetarse y que constituyen garantía de la autonomía administrativa de esos entes institucionales.

 

En este sentido, debe advertirse que el numeral 188 in fine  prevé que el jerarca máximo de las instituciones autónomas deba ser un órgano plural o colegial, es decir compuesto de directores. Este es el sentido de la frase “Sus directores responden por su gestión”  que se encuentra al final del numeral 188.

 

Luego, debe señalarse que el artículo 147.4 de la Constitución establece que esos directores de las instituciones autónomas deben nombrados por el Consejo de Gobierno.

 

Debe insistirse, entonces, en que tanto el numeral 188 como el artículo 147 prevén que si bien el Legislador tiene un poder de configuración para determinar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas – verbigracia determinar si se trata de una Junta o de un Consejo, el número de sus directores, su forma remuneración etc -, lo cierto es que la Constitución sí impone la colegialidad como modelo para el órgano superior jerárquico de las instituciones autónomas.

Así las cosas, debe reiterarse que la sustitución de la junta directiva del Patronato Nacional de la Infancia  por un órgano jerárquico unipersonal como jerarca supremo máximo institucional, podría eventualmente contender lo dispuesto en los numerales 188 y 147 constitucionales y afectar, por consiguiente, el régimen de autonomía institucional.

 

 

Al respecto, es importante citar, en lo conducente, lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-60-2013 de 16 de setiembre de 2013 – que reitera el criterio expuesto en la Opinión Jurídica  OJ-99-2006 de 18 de julio de 2006-:

 

“El proyecto de Ley N.° 18.732, particularmente en su título segundo, pretende modificar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas.

En este sentido, el artículo 8 del proyecto propone suprimir las juntas directivas de las instituciones autónomas, de tal forma que se establezca que dichos entes han de ser dirigidos por un jerarca unipersonal denominado Presidente Ejecutivo. Órgano cuyo nombramiento y remoción sería una competencia discrecional del Consejo de Gobierno.

Asimismo, el proyecto dispondría que, la Caja Costarricense del Seguro Social, los Bancos Comerciales del Estado, el Institucional Nacional de Seguros y la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, conservarían sus juntas o consejos directivos como órganos jerárquicos supremos. No obstante, sí se suprimiría la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Electricidad, del Banco Central de Costa Rica, etcétera.         Luego, el denominado proyecto de Ley para mejorar el funcionamiento de las instituciones del Sector Público, crearía un consejo consultivo en cada institución autónoma con jerarca unipersonal.

Ahora bien, es pertinente hacer algunas observaciones de interés.

En un primer momento, debe indicarse que si bien el artículo 188 de la Constitución otorga a la Asamblea Legislativa un poder de configuración legislativa en orden a determinar la constitución y funcionamiento de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas, lo cierto es que la Constitución establece unas disposiciones mínimas a las que la Ley debe sujetarse y que constituyen garantía de la autonomía administrativa de esos entes institucionales.

En este sentido, debe advertirse que el numeral 188 in fine  prevé que el jerarca máximo de las instituciones autónomas deba ser un órgano plural o colegial, es decir compuesto de directores. Este es el sentido de la frase “Sus directores responden por su gestión”  que se encuentra al final del numeral 188.

Luego, debe señalarse que el artículo 147.4 de la Constitución establece que esos directores de las instituciones autónomas deben nombrados por el Consejo de Gobierno

Debe insistirse, entonces, en que tanto el numeral 188 como el artículo 147 prevén que si bien el Legislador tiene un poder de configuración para determinar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas – verbigracia determinar si se trata de una Junta o de un Consejo, el número de sus directores, su forma remuneración etc -, lo cierto es que la Constitución sí impone la colegialidad como modelo para el órgano superior jerárquico de las instituciones autónomas

Al respecto, es importante anotar que ya en la Asamblea Constituyente de 1949 se habría indicado que una de las características de las instituciones autónomas es su dirección pluripersonal. Por su claridad transcribimos las palabras del diputado constituyente FACIO en la sesión N.° 166 del 13 de octubre de 1949, durante la cual se aprobó el que hoy es el numeral 188 constitucional:

“Las características de todos estos nuevos organismos han sido personalidad jurídica propia, dirección pluripersonal; presupuesto propio; poderes reglamentarios y disciplinarios; fines limitados; aptitud para autodeterminar su política.”

Asimismo, cabe indicar que ya en la jurisprudencia administrativa igual se ha señalado que el numeral 188 constitucional prevé el carácter colegiado de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas. Al respecto, cabe citar la Opinión Jurídica OJ-99-2006 de 18 de julio de 2006:

“En efecto, el jerarca máximo de las instituciones autónomas lo constituye,  por implícita disposición del artículo 188 de la Constitución Política, su Junta Directiva

“Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión.” (Lo subrayado no es del original).

Conforme se podrá apreciar, de la disposición constitucional transcrita se desprende, implícitamente, que las instituciones autónomas están a cargo de un grupo de directores, quienes conforman un órgano colegiado o junta directiva.” (En un sentido similar, ver el dictamen C-241-1999 de 14 de diciembre de 1999)

También debe señalarse que en la doctrina del Derecho Administrativo se ha entendido que el carácter colegiado de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas es precisamente una garantía de su autonomía administrativa. Esto en el tanto, el colegio no está sujeto a órdenes de ningún otro órgano o entidad en punto al contenido de sus deliberaciones y acuerdos sin perjuicio de entender que la autonomía institucional tiene sus límites y puede estar sujeta a directriz. (Al respecto, ver ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Stradmann, 2002, P. 106)

Así las cosas, conviene puntualizar que la sustitución de las juntas directivas por órganos jerárquicos unipersonales como jerarcas supremos máximos en las instituciones autónomas, podría eventualmente contender lo dispuesto en los numerales 188 y 147 constitucionales y afectar, por consiguiente, el régimen de autonomía institucional.

Por supuesto, lo anterior no implica que deba desconocerse que  el Legislador puede configurar, con cierta libertad, el régimen de las instituciones autónomas sin que pueda suprimir, sin embargo, su autonomía administrativa.”

 

 

C.                OBSERVACIONES FINALES

 

            De seguido conviene examinar y analizar los otros cambios puntuales que el proyecto de Ley introduciría en el régimen jurídico del Patronato Nacional de la Infancia.

            En este sentido, debe indicarse que el proyecto de Ley eliminaría la disposición, prevista en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, que establece el domicilio legal de esa institución, el cual se ha fijado en San José La justificación que la exposición de motivos ofrece para esa derogación en particular., se relaciona con la emergencia de nuevas tecnologías de la comunicación que permitirían al Patronato flexibilizar sus actuaciones y por tanto operar con otras sedes en el resto del país.

 

            Al respecto, conviene apuntar, en primer lugar, que de acuerdo con el artículo 61 del Código Civil,  el domicilio de las personas jurídicas es el lugar donde está situada la dirección o administración de la respectiva entidad. El objetivo del domicilio legal es que establecer el lugar puedan exigir a la persona el cumplimiento de sus obligaciones públicas o privadas y donde ellas pueden ejercer fácilmente sus derechos.(Sobre la finalidad del domicilio como instituto legal, puede verse BRENES CORDOBA, TRATADO DE LAS PERSONAS. Juricentro. 5 ed. 2012, p. 231)

 

             Luego, el mismo artículo 61 del Código Civil permite, adicionalmente,  que cuando la entidad tenga agentes o sucursales permanentes en lugares distintos a aquel en que se halle la sede de su administración, se debe también  tener como domicilio el lugar de la sucursal o agencia respecto a los actos o contratos que ejecuten o celebren por medio del agente.

 

            En segundo lugar, debe notarse que los artículos 26 y 29 de la Ley Orgánica vigente, establecen la potestad del Patronato Nacional de la Infancia de crear oficinas locales que deben contar con un representante legal del Patronato y una Junta de Protección de la Niñez y Adolescencia.

 

            Así las cosas, es claro que el régimen jurídico común de las personas jurídicas, y que comprende a las entidades públicas, requiere que éstas tengan un domicilio para la residencia de sus negocios y obligaciones. La fijación de este domicilio tiene implicaciones, por demás, prácticas, por ejemplo en materia de notificaciones judiciales. (Ver artículo 20 de la Ley de Notificaciones Judiciales, N.° 8687 de 29 de enero de 2009)

 

            Igualmente, es evidente que el hecho jurídico de que una institución tenga su domicilio en la capital de la República, no le impide actuar a través de sus oficinas regionales en el resto del país, tal es el caso del Patronato, cuya Ley Orgánica expresamente le habilita para crear oficinas regionales.

 

            Ergo, no es claro que la eliminación de la disposición legal que fija el domicilio del Patronato solucione un obstáculo actual para la eficacia de esa institución ni que su supresión resuelva algún impedimento del Patronato para cumplir su misión institucional.

            De otro extremo, el proyecto de Ley adicionaría competencias al Patronato, específicamente le otorgaría las siguientes atribuciones:

 

-      Sugerir al Consejo Superior de Educación los contenidos temáticos necesarios para fomentar una cultura de respeto e integración familiar, que fomenten el bienestar de los niños.

-      Velar por la seguridad e integración física de las personas menores de edad,

-      Fomentar que los niños mayores de 12 años de edad, que se mantengan institucionalizados, se les enseñe un oficio que les permita al alcanzar la mayoría de edad, poder integrarse en la vida económica activa.

 

            Es decir que el proyecto adicionaría nuevas atribuciones específicas al Patronato en materia de protección estatal. Al respecto, baste indicar que estas atribuciones serían afines a los deberes generales que ya el artículo 13 del Código de Niñez y Adolescencia le da al Patronato  en materia de protección estatal, fomento y promoción del derecho de los menores

 

Artículo 13°- Derecho a la protección estatal.

 

La persona menor de edad tendrá el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte el desarrollo integral.

 

El Patronato Nacional de la Infancia, el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social brindarán las oportunidades para la promoción y el desarrollo humano social, mediante los programas correspondientes y fortalecerán la creación de redes interinstitucionales, así como con las organizaciones de la sociedad civil que prevengan el abuso, el maltrato y la explotación, en sus distintas modalidades, contra las personas menores de edad.

 

      En otro orden de cosas, el artículo 6 del proyecto de Ley modificaría los requisitos que debe reunir el Presidente Ejecutivo del Patronato.

 

      Al respecto, es oportuno transcribir el artículo 19 de la actual Ley Orgánica que regula los requisitos vigentes:

 

ARTICULO 19.- Requisitos

 

El Presidente Ejecutivo deberá ser un profesional de reconocida  solvencia moral, con no menos de cinco años de ejercicio profesional y experiencia comprobada en el campo de la niñez, la adolescencia y la familia.

 

            Ahora bien, el proyecto de Ley exigiría que el Presidente Ejecutivo contara con un grado académico mínimo de licenciatura en una materia especializada en el ámbito  de niñez y adolescencia o en ciencias de la  administración. Dicho profesional debería estar incorporado en el colegio profesional respectivo. Adicionalmente requeriría que la persona contara con 10 años de experiencia en materia de ejecución de programas relacionados con la niñez y adolescencia y 5 años en experiencia de supervisión de personal, amén de poder acreditar idoneidad a través de su hoja de vida y encontrarse al día con sus obligaciones tributarias.

 

            Ergo, es notorio que existe un interés del proyecto de Ley de procurar que la Presidencia Ejecutiva del Patronato sea ocupada por una persona que tenga experiencia, conocimientos y destrezas para la ejecución de  los programas del Patronato Nacional de la Infancia, lo cual estaría vinculado con un objetivo, explicado en la exposición de motivos,  de mejorar la eficiencia y eficacia de esa institución autónoma.

 

            De otro lado, el proyecto de Ley crearía en la sección III del título II, una Gerencia de Infraestructura que tendría por funciones el desarrollo de los programas y proyectos del Patronato en materia de mantenimiento, mejorar y ampliación de la infraestructura de la institución. La creación de esta Gerencia estaría justificada en la exposición de motivos indicando que actualmente el Patronato enfrenta serios retrasos en materia de desarrollo de infraestructura que afecta, principalmente, a la población de menores de edad institucionalizada.

 

            En este mismo sentido, el proyecto de Ley agregaría una disposición – artículo 26 del proyecto -  que autorizaría al Patronato a constituir  fideicomisos con los Bancos Comerciales del Estado para el cumplimiento de sus fines. La norma, de ser aprobado, el proyecto de Ley prescribiría  que el Patronato, podría disponer de cualquiera de los recursos previstos en sus fuentes de financiamiento para constituir dichos fideicomisos.

 

            Al respecto, cabe señalar que el artículo 14 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley N° 8131 del 18 de setiembre del 2001, ha establecido el régimen legal para la constitución de fideicomisos públicos. Dicha norma dispone:

 

 

“Artículo 14. Sistema de Contabilidad.

Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos.”

           

            Ergo, es claro que, conforme el artículo 14 en comentario, en orden a crear un fideicomiso, las instituciones públicas requieren de una norma expresa que los autorice al efecto. Igualmente, la norma citada ha previsto que la  creación de dichos fideicomisos debe sujetarse a la legislación sobre contratación administrativa y una vez suscrito el contrato de fideicomiso, debe someterlo a refrendo de la Contraloría General de la República. En consecuencia, la Ley impide que el fideicomiso se convierta en un mecanismo para obviar el régimen relativo a la administración de los recursos públicos. Sobre este punto, conviene citar la Opinión Jurídica OJ-150-2015 de 17 de diciembre de 2015- que reitera a su vez la Opinión Jurídica  OJ-122-2008 del 14 de noviembre del 2008:

 

En esa dirección, este nuevo texto sustitutivo señala en su artículo 3 inciso l) que “Para el cumplimiento de sus fines, el Ministerio podrá celebrar toda clase de actos, contratos, fideicomisos y convenios con entidades y personas, tanto nacionales como internacionales, públicas y privadas.”

Bajo ese contexto, el artículo 14 de la Ley N° 8131 del 18 de setiembre del 2001, Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, regula el tema de la autorización para constituir fideicomisos públicos. Dicha norma dispone:

 

“Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos.” (Lo destacado en negrita es nuestro).

 

Conforme a lo anterior, la ley que autorice un fideicomiso debe regular expresamente las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso; sin embargo, el proyecto de ley que nos ocupa omite señalar estas condiciones generales, no ajustándose a lo establecido en el artículo antes citado. Con respecto a este tema, esta Procuraduría General en la Opinión Jurídica N° OJ-122-2008 del 14 de noviembre del 2008, señaló:

“La necesidad de una norma legal especial que autorice la creación del fideicomiso es manifestación del principio de legalidad, de acuerdo con el cual la Administración sólo puede realizar los actos que están expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico.  Por lo que puede establecerse que los entes públicos sólo pueden constituir fideicomisos si una norma legal expresamente los autoriza, máxime que el fideicomiso permite que un tercero participe en la administración de parte de su patrimonio.

 

Así, el principio es que los organismos sujetos a la Ley 8131 requieren de una autorización legal, norma expresa, para constituir fideicomisos. Para la creación del fideicomiso, el organismo debe sujetarse a la legislación sobre contratación administrativa y una vez suscrito el contrato de fideicomiso, debe someterlo a refrendo de la Contraloría General de la República. Lo cual impide que el fideicomiso se convierta en un mecanismo para obviar el régimen relativo a la administración de los recursos públicos. En ese sentido y a través de una prohibición implícita de crear fideicomisos sin ley, el artículo 14 es una norma de protección de los fondos públicos. Norma que establece cómo se crearán y operarán los fideicomisos pero que no autoriza la constitución de ningún fideicomiso. Antes bien, remite al legislador para que autorice dicha constitución. Se sigue de lo expuesto que el artículo 14 no es el fundamento de la constitución de un fideicomiso por parte de un organismo público. Debe existir, entonces, otra norma legal que autorice esa constitución y regule cómo se regirá el nuevo fideicomiso.

 

Empero, le está prohibido al legislador autorizar a los órganos del Estado (en concreto, del Poder Ejecutivo) la constitución de fideicomisos que impliquen un desconocimiento del principio de caja única, como sucede con los fideicomisos de inversión (dictamenC-297-2005 de 18 de agosto de 2005).

 

Las disposiciones del artículo 14 tienden a evitar, además, la burla de las reglas que rigen el empleo público e incluso de normas sobre competencia. No puede dejarse de lado, al respecto, que Administraciones Públicas han delegado el ejercicio de su competencia en fideicomisos o han encargados a estos la prestación indirecta de los servicios públicos que le corresponde gestionar al ente.

 

Fuera de estas disposiciones referidas al manejo de los fondos públicos, el operar del fideicomiso constituido por un ente público se rige por la ley de creación y supletoriamente por el Código de Comercio. Ello aun cuando no se indique en el articulado de la ley correspondiente.

 

Cabe recordar, por demás, que el artículo 14 se aplica a todos los organismos cubiertos por la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Solo por norma expresa emitida con posterioridad a la vigencia de la Ley 8131 de cita cabría excepcionar un organismo de la aplicación del artículo 14 de mérito.”

 

            Así las cosas, es claro que el artículo 26 del proyecto de Ley – que autorizaría al Patronato para  la constitución de fideicomisos – podría plantear serios problemas en materia de administración de fondos públicos.

 

            En este orden de ideas, conviene observar que el artículo 26 contiene lo que sería una autorización abierta y genérica para que el Patronato pueda constituir fideicomisos para cualquier finalidad. Debe insistirse, entonces, en que el proyecto de Ley no especificaría las finalidades específicas ni los supuestos bajo los cuales, el Patronato podría crear un Fideicomiso. Igualmente, la norma no prevé su sujeción ni  a la Ley de Contratación ni requeriría, para su constitución, el refrendo de la Contraloría General.

 

            Es decir que el artículo 26 del proyecto, por lo menos con su redacción actual, no reúne los requisitos de legalidad financiera necesarios para garantizar que los fideicomisos que se constituyan no vayan  a ser utilizados para obviar las reglas legales  y constitucionales  que rigen el empleo público y las competencias legales. Igualmente, tal y como está redactada actualmente la norma en comentario, no existe garantía que la constitución de fideicomisos no vaya a ser utilizada para  que el Patronato delegue el ejercicio de su competencia en fideicomisos o les encargue a estos la prestación indirecta de los servicios públicos que le corresponde gestionar al ente.

 

            Finalmente, conviene observar que el proyecto de Ley, en su artículo 21,  le otorgaría personalidad jurídica instrumental a las Juntas de Protección a la niñez y la adolescencia y sin embargo, el proyecto conservaría las disposiciones legales hoy vigentes en el sentido de que esas Juntas deben ser financiadas con el presupuesto del Patronato Nacional de la Infancia, el cual debe asignarle el presupuesto que se requiera para su funcionamiento y los proyectos especiales. Este presupuesto sería fijado por el Patronado.

 

            Sobre este tema conviene insistir en que a pesar de que el proyecto de Ley le asigna personalidad jurídica instrumental a las Juntas, no se les destina recursos propios, pues su presupuesto dependería, como actualmente sucede, totalmente del presupuesto institucional del Patronato Nacional de la Infancia quien determinaría los montos a transferir y su destino.

 

            En consecuencia, debe indicarse que,  en principio, la atribución de personalidad jurídica instrumental a las Juntas de Protección a la niñez y la adolescencia podría no ajustarse al principio de razonabilidad, puesto que al carecer dichas Juntas de recursos propios que administrar, no se encontraría una justificación racional para darles personalidad jurídica instrumental. Sobre la finalidad que se le ha dado a las personalidades jurídicas instrumentales, conviene citar el dictamen C-305-2009 de 28 de octubre de 2009:

 

     El efecto propio de la personalidad instrumental reside en la titularidad de un presupuesto propio, por ende, independiente del presupuesto del organismo del que forma parte y la posibilidad de contratar con base en ese presupuesto. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, cabe sostener que el alcance de la personalidad instrumental dispuesta en el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad corresponde exactamente al objeto de la personalidad instrumental. Lo anterior al disponer:

 

“Artículo 8º—De la personalidad jurídica instrumental. El SINAC gozará de personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para realizar los siguientes actos:

 

a) Administrar con independencia del presupuesto del MINAE, la totalidad de los fondos que generen sus actividades, así como las transferencias de los presupuestos de la República o de cualquier persona física o jurídica, incluyendo donaciones, recursos provenientes de cooperación técnica y financiera nacional e internacional, tarifas de ingreso a las áreas silvestres protegidas, pago por servicios ambientales, cánones establecidos por ley, así como los provenientes de la aplicación de medidas alternas en sede judicial administrativa y recursos de cualquier otra índole y por cualquier otro concepto permitido por la legislación nacional.

b) Concertar los convenios y contratos que sean necesarios para cumplir con sus competencias”.

Se sigue de lo transcrito que la titularidad de un presupuesto y la gestión de recursos financieros correspondientes derivan no de la competencia desconcentrada sino de la personalidad jurídica instrumental, de contenido presupuestario, atribuida por la Ley de Biodiversidad. E igual conclusión debe hacerse en relación con la materia de contratación. Sencillamente si del artículo 22 de la Ley de Biodiversidad no se derivare la atribución de la personalidad instrumental, el SINAC no podría tener un presupuesto propio ni contratar con base en él. La titularidad de la competencia funcional no abarca la actividad financiera instrumental referida al presupuesto propio y a la facultad de contratar.

 

            En todo caso, debe señalarse que las competencias que el proyecto de Ley asignaría a las Juntas de Protección – y que no varían la regulación vigente – se circunscriben a funciones de coordinación y facilitación interinstitucional a nivel local que tampoco justificarían la atribución a dichos órganos de una personalidad jurídica instrumental. 

D.                CONCLUSION

 

            Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 19.956 y se concluye:

 

-    Que  proyecto de Ley podría tener un problema de técnica legislativa, en el tanto propone una reforma integral para el marco jurídico del Patronato Nacional de la Infancia y, sin embargo, dicha propuesta conservaría importantes secciones de la regulación legal hoy vigente.

-    Que la sustitución  la Junta Directiva del Patronato Nacional de la Infancia  para establecer un jerarcas Supremo unipersonal como órgano máximo institucional, podría eventualmente contender lo dispuesto en los numerales 188 y 147 constitucionales y afectar, por consiguiente, el régimen de autonomía institucional. Es decir el proyecto podría tener un vicio de constitucionalidad.

-    Que no es claro que la disposición  que fija el domicilio del Patronato, sea un obstáculo actual para la eficacia de esa institución ni que su supresión resuelva algún impedimento del Patronato para cumplir su misión institucional.

-    Que el proyecto de Ley  adicionaría nuevas atribuciones específicas al Patronato en materia de protección estatal. Esas atribuciones serían afines a los deberes generales que ya el artículo 13 del Código de Niñez y Adolescencia le da al Patronato  en materia de protección estatal, fomento y promoción del derecho de los menores.

-    Que existe un interés del proyecto de Ley de procurar que la Presidencia Ejecutiva del Patronato sea ocupada por una persona que tenga experiencia, conocimientos y destrezas para la ejecución de  los programas del Patronato Nacional de la Infancia, lo cual estaría vinculado con un objetivo de mejorar la eficiencia y eficacia de esa institución autónoma.

-    Que el proyecto de Ley crearía una Gerencia de Infraestructura que tendría por funciones el desarrollo de los programas y proyectos del Patronato en materia de mantenimiento, mejorar y ampliación de la infraestructura de la institución. La creación de esta Gerencia estaría justificada en la exposición de motivos indicando que actualmente el Patronato enfrenta serios retrasos en materia de desarrollo de infraestructura que afecta, principalmente, a la población de menores de edad institucionalizada.

-    Que el artículo 26 del proyecto, por lo menos con su redacción actual, no reúne los requisitos de legalidad financiera necesarios para garantizar que los fideicomisos que se constituyan no vayan  a ser utilizados para obviar las reglas legales  y constitucionales  que rigen el empleo público y las competencias legales. Tampoco existe garantía de que esos fideicomisos no vayan a ser utilizados para  que el Patronato delegue el ejercicio de su competencia en ellos o les encargue a estos la prestación indirecta de los servicios públicos que le corresponde gestionar al ente.

-    Que no se encontraría una justificación racional para darles personalidad jurídica instrumental a las Juntas de Protección a la Niñez y la Adolescencia en el tanto su presupuesto dependería del propio del Patronato Nacional de la Infancia quien incluso determinaría el monto a transferir y su destino. Igualmente no se justifica la personalidad jurídica instrumental de dichas Juntas en el tanto sus competencias circunscriben a funciones de coordinación y facilitación interinstitucional a nivel local.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

                                                                                Jorge Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto 

 

 

JOA