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Texto Opinión Jurídica 062
 
  Opinión Jurídica : 062 - J   del 29/04/2016   

OJ-62-2016

29 de abril, 2016

                                                                               


 


 


Sra. Ana Lorena Cordero Barboza


Comisión Permanente  de Asuntos Sociales


Asamblea Legislativa


Jefe de Área


 


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, doy contestación al oficio Csoc-2321 de 30 de mayo de 2013.


 


            En el memorial Csoc-2321 de 30 de mayo de 2013  se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales a través del cual se requiere que este Órgano Superior Consultivo  vierta criterio en relación con el Proyecto de Ley N.° 18738 “Ley de Fecundación in Vitro y transferencia de Embriones Humanos”.


 


            En orden a atender la consulta planteada, se ha considerando referirnos a los siguientes puntos: a. En orden al instituto del Consentimiento Informado,  b. En relación con la responsabilidad profesional, y c. En relación con las regulación de las relaciones filiales y parentales. 


 


 


A.                EN ORDEN AL INSTITUTO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.


 


Tal y como la define el proyecto de Ley en su artículo 3.o, la Fertilización In Vitro es un procedimiento técnico que implica la manipulación extrauterina de gametos y embriones humanos y la transferencia intratubárica de estos últimos  para el establecimiento de un embarazo.


 


Ahora bien,  es importante señalar que el instituto bioético del Consentimiento Informado es de aplicación en materia de Tecnologías de Asistencia Reproductiva lo cual incluye la Fertilización In Vitro. En este sentido,  en el Derecho Comparado se  ha indicado que no debería aplicarse ningún procedimiento de Asistencia Reproductiva, sin que las personas participantes hayan otorgado su consentimiento informado. (Ver: Advisory Committee on Assisted Reproductive Technology. 2015. Informed Consent and Assisted Reproductive Technology: Proposed advice to the Minister of Health. Wellington: Advisory Committee on Assisted Reproductive Technology. Published in July 2015 by the Advisory Committee on Assisted Reproductive Technology)


 


En este orden de ideas, el proyecto de Ley prevé, en su artículo 10, que las personas participantes en un procedimiento de Fertilización In Vitro deban otorgar su consentimiento informado de modo libr, expresa y en forma documental.


 


Es importante anotar que como en otros procedimientos científico técnicos que involucran la participación humana, la aplicación de las técnicas de reproducción asistida pueden, potencialmente, causar daño a las personas participantes. (Ver: KINDREGAN, CHARLES, ASSISTED REPRODUCTIVE TECHNOLOGY. A LAWYER´S GUIDE TO EMERGING LAW AND SCIENDE. American Bar Association Publishing, Chicago 2006, p. 263)


 


En este sentido, conviene recordar que el artículo 9 de la Ley Reguladora de Investigación Biomédica ya reconoce la transcendencia del instituto del Consentimiento Informado en la aplicación de técnicas médicas donde participen seres humanos.


 


Asimismo, es relevante advertir que el instituto del Consentimiento Informado tiene un carácter fundamental en materia de derechos fundamentales y la protección de la persona frente a las  técnicas médicas, terapéuticas y  de investigación biomédica, pues dicho instituto tiene por objeto resguardar la dignidad de la persona humana y su autonomía en el proceso de toma de decisión respecto de las técnicas y tratamientos a los que se le recomiende someterse. Al respecto, es oportuno citar el voto de la Sala Constitucional N.° 5-2012 de las 14:31 del 5 de enero de 2012:


 


V.- SOBRE EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. El derecho al consentimiento informado es actualmente un derecho fundamental de los usuarios de los servicios de salud y de los pacientes, tanto que existen instrumentos internacionales que se ocupan del mismo, así, en el ámbito europeo, existe el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina o “Convenio de Oviedo” del 4 de abril de 1997. Este derecho fundamental encuentra sustento en una serie de valores, principios y preceptos constitucionales tanto como la autonomía de la voluntad (artículo 28 de la Constitución Política), la dignidad humana (artículo 33 ibidem), el libre desarrollo de la personalidad, los derechos a la vida, integridad física y a la salud (artículo 21 ibidem). Se ha sostenido que constituye una parte de la asistencia clínica prestada a un paciente o usuario de los servicios de salud, por lo que constituye un acto clínico más que integra las reglas de la lex artis ad hoc: Desde una perspectiva elemental, es la obligación del sistema de seguridad social de informar todos los riesgos y beneficios de un tratamiento o intervención propuesta para que el paciente decida de acuerdo con su criterio. Desde un punto de vista más restringido, el consentimiento informado es el derecho a recibir una información adecuada acerca de la finalidad y naturaleza de una intervención o tratamiento, así como de sus riesgos y consecuencias o la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. Como expresión de la autonomía es esencialmente revocable, de modo que el paciente puede, incluso interrumpir un tratamiento o intervención en curso. Para su ejercicio, es esencial la información previa que se le suministre al paciente, de modo que existe una secuencia sucesiva entre la información y su expresión. Por ende, sin una información comprensible y simple, completa, adecuada, veraz y objetiva, al paciente le resulta imposible tomar una determinación voluntaria y libre. No debe confundirse la información previa al consentimiento con la “información terapéutica, clínica o asistencial” sobre el proceso que el afecta -incluyendo el diagnóstico, alternativas para el tratamiento, riesgos y pronósticos o con el “consejo genético” -que es la información de las consecuencias relacionadas con la existencia o riesgo de un trastorno genético familiar o hereditario. Aunado a lo anterior, el deber de informar se extiende no solo al médico responsable o tratante, sino, también, a todo el personal profesional y auxiliar que atienda al paciente durante el proceso de asistencia o que le aplique una técnica o procedimiento concreto.


 


Debe destacarse lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia recién transcrita, en el sentido de que el consentimiento informado pretende proteger el derecho de la persona a tomar su propia decisión, con base en su criterio,  frente a los servicios clínicos y profesionales, sean éstos privados o públicos,  que estarían a cargo de esa técnica o procedimiento. En última instancia se trataría  de una decisión protegida por la garantía de libertad del artículo 28 constitucional.


 


Luego, es menester observar que el artículo 10 del proyecto de Ley impondría la obligación de contar con el consentimiento informado de las personas participantes en los procedimientos de Fertilización Vitro prescribiendo que este Consentimiento debe realizarse libre y expresamente y de forma documental. Para efectos de su validez, el consentimiento deberá otorgarse de forma previa al procedimiento. Cabe notar, sin embargo, que el proyecto de Ley  contempla, de forma expresa, un deber de los profesionales a cargo del procedimiento, de incorporar el consentimiento informado dentro del expediente clínico de las personas. Esto conforme el artículo 11 del proyecto, lo cual guarda relación con el artículo 14 del proyecto que prevé la obligación de contar con un expediente clínico de las personas participantes en la técnica de Fertilización In Vitro.(Sobre la conveniente de incorporar el consentimiento informado en el expediente clínico, ver: Consent to Medical Treatment - Patient information En: http://www0.health.nsw.gov.au/policies/PD/2005/pdf/PD2005_406.pdf)


 


En todo caso, es relevante insistir en que puesto que el proyecto de Ley requeriría la forma documental para el otorgamiento del Consentimiento Informado, es claro que éste sería el medio de prueba para demostrar su otorgamiento. (Ver: HIGHTON, ELENA. LA RELACION MEDICO PACIENTE. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. Ad Hoc, Buenos Aires, 2003. P. 180)


 


            En este mismo orden de ideas, vale apuntar que el artículo 11 del proyecto de Ley establecería un contenido mínimo para el formulario del Consentimiento Informado. Al respecto, conviene hacer las siguientes consideraciones.


 


            En primer lugar, es clara conveniencia de que la Ley regule el contenido mínimo del Consentimiento Informado, pues si bien es notorio que  éste debe ser un acto de la voluntad de las personas participantes, lo cierto es que el Consentimiento no tiene una naturaleza contractual – sujeta entonces la voluntad negocial entre participantes y profesionales – pues se trata, más bien, de un acto de voluntad no negocial que constituye un requisito de validez, que debe ser impuesto por la Ley,  para la realización de determinados procedimientos o técnicas médicas. (Ver: HIGHTON, Op. Cit. P. 72)


 


            En esta línea de ideas, la Sala Constitucional, en el voto citado, ha concebido el Consentimiento Informado más como una parte de la asistencia clínica prestada a un paciente o usuario de los servicios privados o públicos de salud, por lo que constituye un acto clínico  que integra las reglas de la lex artis ad hoc.


 


            Igualmente, debe destacarse que la finalidad del Consentimiento Informado es constituir un mecanismo que garantice la autonomía de la persona frente a una relación fáctica de poder que pudiera suscitarse entre ella y los profesionales tratantes. (Ver: BERG, JESSICA y otros. INFORMED CONSENT: LEGAL THEORY AND CLINICAL PRACTICE- OXFORD UNIVERSITY PRESS. 2001, P. 308)


 


            Así es notorio el interés público que existe en que la Ley imponga un contenido mínimo al Consentimiento Informado.


 


            En segundo lugar, es notorio que el proyecto de Ley sigue la práctica usual en el sentido de que si bien, el Consentimiento Informado no es un documento negocial, éste se instrumentalizaría documentalmente a través de un formulario que, sin embargo, normalmente elabora el propio equipo de profesionales a cargo del procedimiento.


 


            Debe insistirse. La práctica implica que el formulario de Consentimiento Informado es, usualmente, elaborado por el propio equipo de profesionales a cargo de la técnica o procedimiento.


 


            Ahora bien, lo cierto es que, en orden a garantizar una mayor protección  de las personas,  actualmente existe una tendencia a establecer distintos mecanismos que permitan revisar a terceros imparciales los formularios de Consentimiento Informado para efectos de determinar si, en efecto, cumplen con el contenido mínimo de Ley. (En este sentido, ver: http://ec.europa.eu/research/participants/data/ref/fp7/89807/informed-consent_en.pdf)


 


            En este sentido, por ejemplo, el artículo 12 de la Ley Reguladora de Investigación Biomédica ha establecido que los respectivos formularios de Consentimiento Informado  deban ser aprobados, foliados y sellados en todas sus páginas por un Comité Ético Científico.


 


            Tratándose de las Técnicas de Reproducción Asistida no es inusual tampoco que sus prácticas, incluyendo los formularios de Consentimiento Informado,  puedan ser supervisados por Comités de Etica  de carácter consultivo integrados en la administración competente en la materia.  (Ver: http://www.hrc.govt.nz/ethics-and-regulatory/nz-ethics-overview)


 


            No obstante lo anterior, debe corroborarse que en el estado actual del proyecto de Ley, no se ha  previsto todavía ninguna estructura o mecanismo que permita que terceros, verbigracia un Comité Consultivo Ético Científico de Asistencia Reproductiva, pueda supervisar las prácticas éticas de los equipos profesionales que se lleguen a dedicar a la técnica de la Fertilización In Vitro.


 


            En tercer lugar, debe notarse que de acuerdo con el artículo 11 del proyecto de Ley, el contenido mínimo del Consentimiento Informado obligaría a que se informe a las personas de la probabilidades de éxito de la técnica, sin embargo, el proyecto de Ley no prevé una obligación de los establecimientos o equipos profesionales de llevar un registro estadístico adecuado que permita contar con información fiable para sustentar sus probabilidades de éxito. Valga decir que, por ejemplo, en Estados Unidos desde 1992, con la promulgación de la Fertility Clinic Success Rate & Certification Act, las clínicas están ya obligadas a administrar sus estadísticas de éxito.


 


            En todo caso, debe insistirse en que las estadísticas deban ser fiables para efectos de un adecuado consentimiento informado. A este respecto, importa advertir que lo adecuado sería que las estadísticas estuvieran desagregadas por grupos poblaciones, factores etarios (edad) y por el factor etiológico (Causa de la Infertilidad). Además de contener datos sobre embarazos logrados y nacimientos vivos.  A este respecto, como referencia de comparación puede verse lo que exige la sección 2 de la Fertility Clinic Success Rate & Certification Act de los Estados Unidos.


 


            En cuarto lugar, es pertinente apuntar que, de acuerdo con el artículo 11.i del proyecto de Ley, el consentimiento informado deberá incluir una autorización para que los  gametos y embriones no transferidos puedan ser aplicados en procedimientos con fines reproductivos de terceras personas.


 


            En este sentido, debe señalarse que la anterior disposición responde a una buena práctica en materia de consentimiento informado. (Ver: Advisory Committee on Assisted Reproductive Technology. 2015. Informed Consent and Assisted Reproductive Technology: Proposed advice to the Minister of Health. Wellington: Advisory Committee on Assisted Reproductive Technology. Published in July 2015 by the Advisory Committee on Assisted Reproductive Technology)


 


            Importa señalar que, de acuerdo con el artículo 12 del proyecto, este consentimiento informado podría ser retirado en cualquier momento antes de la transferencia del embrión en el útero. La revocación del consentimiento debe quedar igual registrada en el expediente clínico.


 


            De otro extremo, debe notarse que el Proyecto de Ley prevé una obligación de información bastante amplia., En efecto, de la relación entre los artículos 5 y 9 del proyecto de Ley, se desprendería una obligación de proveer a la persona, previo al otorgamiento del consentimiento informado, con amplia información relativa a su estado clínico de infertilidad, la utilización de otras técnicas y terapias, sobre el procedimiento de fertilización in vitro, y riesgos del procedimientos. De acuerdo con esta obligación, la información debe ser suministrada en forma que se facilite su comprensión. Asimismo, debe dejarse constancia en el expediente clínico de que la información ha sido suministrada a las personas.


 


            Es importante anotar que el proyecto garantizaría el derecho de la persona a contar con la asesoría de un profesional independiente del equipo médico a cargo del procedimiento. Lo anterior es muy importante porque aseguraría una obligación negativa de parte de los equipos profesionales de Fertilización In Vitro de no impedir que la persona cuente con una asesoría independiente. Cabe señalar que esta figura de la Asesoría Independiente ha sido recomendada por el American Bar Association en su Ley Modelo de Regulación de las Técnicas de Asistencia Reproductiva. (Ver: http://apps.americanbar.org/family/committees/artmodelact.pdf)


 


            Finalmente, interesa destacar que, de acuerdo con el artículo 22 del proyecto de Ley, el instituto del Consentimiento Informado también protegería los terceros que aporten gametos para ser utilizados en el procedimiento de una persona ajena a ese tercero, en el sentido de que la fertilización de esos gametos sin su consentimiento constituiría delito sancionable con pena de privación de libertad.


 


 


B.                EN RELACION CON LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL


 


El proyecto de Ley establecería, en su artículo 6, la obligación de contar con una autorización administrativa, de parte del Ministerio de Salud, para que un equipo interdisciplinario de profesionales en Ciencias de la Salud pueda válidamente realizar los procedimientos de Fertilización In Vitro. Asimismo el artículo 7 establecería la obligación de contar con una habilitación también competencia del Ministerio de Salud, para operar un establecimiento de Fertilización In Vitro.


 


Luego, el artículo 21 establecería que los profesionales y establecimientos que practiquen la Fertilización In Vitro responderían civil y administrativamente, sin perjuicio de las sanciones penales previstas en los artículos 22, 23 y 24 del proyecto de Ley.


 


En este sentido, es importante que no se soslaye la trascendencia de la garantía de la responsabilidad civil en esta materia.


 


En efecto, como se ha reconocido en la literatura emergente en la materia, referente a la responsabilidad civil por las Tecnologías de Asistencia Reproductiva, éstas tienen el potencial de causar daño a las personas participantes y, eventualmente, al ser humano concebido in vitro. (Ver: KINDREGAN, CHARLES, ASSISTED REPRODUCTIVE TECHNOLOGY. A LAWYER´S GUIDE TO EMERGING LAW AND SCIENDE. American Bar Association Publishing, Chicago 2006, p. 263)


 


Al respecto, se ha indicado que es importante reconocer que a diferencia de la reproducción sexual, los procedimientos de reproducción asistida están bajo el control y cuidado de un personal profesional y de una clínica establecida. (KINDREGAN, Op. Cit. P. 265)


 


Así las cosas, es claro que los equipos profesionales y clínicas pueden ser responsables civilmente por daños que ocurran como resultado del incumplimiento de sus deberes de cuidado y prudencia en los procedimientos de Fertlización In Vitro bajo su control. Luego, debe señalarse que estos equipos profesionales y clínicas no escapan a la obligación general de prudencia y cuidado que vincula al médico tratante. (Sobre esta obligación, general, ver: KVITKO, LUIS ALBERTO. LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN CIRUGÍA ESTÉTICA.¿OBLIGACIÓN DE MEDIOS O DE RESULTADOS? ANTECEDENTES. JURISPRUDENCIA ARGENTINA Y ESPAÑOLA. CAMBIO RADICAL EN LA DOCTRINA Y CRITERIO JURISPRUDENCIAL ESPAÑOL. En: Med. leg. Costa Rica vol.28 n.1 Heredia Mar. 2011)


 


No obstante lo anterior, conviene señalar que el instituto de la responsabilidad civil aplicado a las tecnologías de Asistencia Reproductiva puede tener sus especificidades, pues como indica la literatura, la causa de los daños puede ser de múltiple naturaleza, ya sea por una negligencia en el cumplimiento de su deber de cuidado pero también por el incumplimiento de una obligación de advertir y asesorar adecuadamente, verbigracia sobre la naturaleza y efectos de los medicamentos que se utilizan para estimulación ovárica.  Igual en la literatura se encuentran casos en que se  han imputado daños por violación de las normas de confidencialidad y mala administración de la información sensible de los pacientes o por la violación de las normas éticas  (KINDREGAN, Op. Cit. P. 266-287)


 


En definitiva, es claro que en la literatura se argumenta que los profesionales a cargo de las Técnicas de Asistencia Reproductiva ejercen un gran control sobre dichos procedimientos, por lo cual serían responsables civilmente por los daños que se deriven de incumplimientos a sus deberes de cuidado y prudencia. (Ver: BROWNE, MATTHEW. PRECONCEPTION TORT LAW IN AN ERA OF ASSISTED REPRODUCTION: APPLYING A NEXUS TEST FOR DUTY. En: Forham Law Review. Volume 69 | Issue 6, 2001)


 


Ahora bien, debe indicarse que si bien el artículo 21 del proyecto, prescribiría que los profesionales y clínicas son responsables civilmente por los daños que produzcan, se extraña  una mayor regulación de la materia, particularmente en lo relativo al onus probando o carga de la prueba.


 


En este orden de ideas, debe considerarse que puesto que el equipo profesional es el que está en control del procedimiento de Fertilización in Vitro y que la naturaleza de éste implica una profunda sofisticación, es claro que conviene una regulación diferente de la carga de la prueba, pues de lo contrario es claro que la persona afectada se encontraría en una evidente posición de desventaja para exigir responsabilidad civil. Sobre este punto, recordemos que en materia de bioética la carga de la prueba normalmente se invierte en contra de quien crea el riesgo o controla el procedimiento. (Ver Andorno, ROBERTO. PRINCIPLES OF INTERNATIONAL BIOLAW: SEEKING COMMON GROUND AT THE INTERSECTION OF BIOETHICS AND HUMAN RIGHTS. Ediciones Bruylant. Bruselas, Bélgica. 2013)


 


            De otro extremo, es importante señalar que el artículo 21 del proyecto de Ley establecería, aparte de las responsabilidades civiles, un régimen de responsabilidad administrativa.


 


            En este sentido, la propuesta de Ley pretendería establecer una serie de infracciones administrativas para sancionar eventuales prácticas que no se ajusten a los principios previstos en el proyecto y que se considerarían riesgosas o dañinas.


 


            El artículo 21 señala que el Ministerio de Salud sería el órgano competente para ejercer dicha potestad sancionatoria.


 


       No obstante, es importante indicar que el proyecto de Ley carece de disposiciones que permitan al Ministerio de Salud ejercer una fiscalización sobre los centros autorizados. Tampoco establece una obligación de dichos centros de enviar información estadística o  de relevancia para la salud pública  al Ministerio de Salud que le permita éste ejercer esa fiscalización. Se considera que este tipo de disposiciones son necesarias para que el Ministerio de Salud pueda ejercitar, de forma efectiva y en pro de la salud pública, su potestad sancionatoria.


 


 


C.                EN RELACION CON LA REGULACION DE LAS RELACIONES  FILIALES Y PARENTALES


 


El artículo 53 de la Constitución establece un principio de reserva de Ley en materia de relaciones de filiación y parentales.


 


En este sentido, conviene indicar que la relación filial es la relación jurídica de la que surgen las obligaciones y derechos que existen  entre padres e hijos. Debe insistirse en que esta relación  comprende derechos y deberes tanto del padre para con el hijo como de éste para con su padre.  Sobre el contenido de la relación conviene citar el voto de la Sala Constitucional N.°  1894-1999 de las 10:30 horas del 12 de marzo de 1999:


 


“La filiación no es más que el vínculo que une a los hijos con los padres, y viceversa. Sintetiza el conjunto de relaciones jurídicas determinadas por la paternidad y la maternidad. Parte, en algunos casos, de un presupuesto biológico fundamental, para su constitución, cual es, la procreación. Sin embargo, la relación jurídica que determina la filiación puede constituirse sin atender a ese hecho biológico, por ejemplo, en el supuesto de la adopción…. El contenido de la filiación establecido en el Código de Familia, promulgado por Ley No.5476 de 21 de diciembre de 1973, se caracteriza fundamentalmente por el reconocimiento de los derechos personales y patrimoniales que determinan las relaciones jurídicas entre padres e hijos. La filiación que se tiene o se reclama puede ser matrimonial o extramatrimonial, dependiendo de sí el hijo fue concebido dentro o fuera de esa relación. ….En relación con los efectos que produce la filiación extramatrimonial, debe indicarse que no difieren de los que engendra la filiación matrimonial. Dichos efectos se han clasificado tradicionalmente en personales y patrimoniales, dependiendo del contenido y naturaleza de los derechos a los que estén referidos. … De todo lo anterior, se puede concluir que en la filiación existan diversos intereses y derechos dignos de tutela, entre esos destacan los de carácter genéticos, personal, afectivo, patrimonial, etc., y que la relación paterno filial, entendida como relación jurídica existente entre padre e hijos, supone o posibilita la existencia de un lazo, que no solo es consecuencia del acto procreador (aspecto biológico), sino que constituye un hecho afectivo y humano. Dicha relación, como humana que es, incorpora elementos emocionales, sociales, espirituales, patrimoniales, etc., que proveen a su innegable complejidad.”


 


Conviene explicarse. El 53 constitucional establece que toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres, conforme a la ley. Es decir que corresponde a la Ley regular las relaciones filiales- parentales.


 


En efecto, debe admitirse que solo la Ley puede regular las relaciones filiales – parentales y   el derecho de las personas a saber quiénes son sus padres, incluyendo aquellos supuestos en que se trate de los progenitores genéticos.  Volvemos a citar la sentencia 1894-1999:


 


El derecho bajo estudio, cuenta tanto con una dimensión sustancial como procesal. Desde el punto de vista sustantivo, el derecho fundamental a conocer quiénes son los padres, permite a la persona desarrollar un concepto consustancial a la intimidad como lo es la propia identidad y, con esto, el consecuente reconocimiento de su dignidad como ser humano. Resulta claro que el precepto constitucional que consagra el derecho a conocer el propio origen de una persona, privilegia la verdad o la veracidad biológica, para conocer quienes son sus progenitores cuando su identidad es desconocida o es discutible (patre nullus natus). Como todo derecho, no es absoluto sino relativo, por lo que tiene una serie de límites intrínsecos y extrínsecos que, dado el caso concreto, no serán abordados en esta sentencia.


 


Ahora bien, importa notar que el proyecto de Ley, a través de su artículo 18 y por una reforma que se realizaría al artículo 72 del Código de Familia, establecería que los terceros que aporten gametos para la realización de un procedimiento de Fertilización in Vitro no tendrían ningún derecho ni obligación de carácter filial- paternal con los niños que, eventualmente, se conciban y nazcan.


           


Así el Legislador costarricense optaría por una regulación legal que desasociaría al tercero donador de gametos de la relación filial. Asimismo, la reforma al artículo 72 crearía una presunción legal de carácter absoluto que otorgaría a los cónyuges receptores de los gametos del tercero, como padres para todos los efectos.


 


No obstante, conviene notar que el mismo artículo 18 crearía un registro de donantes en el ministerio de Salud, con información protegida y confidencial, que almacenaría la identidad de los terceros que aporten gametos. Este registro tendría una finalidad sanitaria al considerarse que la información genética es relevante dentro del procedimiento de fertilización in vitro. De esta forma, el proyecto de Ley establecería que solo los médicos tratantes, que justifiquen un interés clínico en el acceso a la información, y las personas nacidas como consecuencia de un procedimiento de Fertilización In Vitro, tendrían derecho a acceder a la información pertinente  de ese registro de donantes.


 


Así las cosas, es claro que el proyecto de Ley procuraría tutelar el derecho  de las personas nacidas de un procedimiento FIV, a conocer la información genética de sus parientes genéticos  y a saber dónde se encuentra almacenada, lo cual es muy relevante pues esa información genética, puede revelar o  evidenciar datos importantes relativos a  la existencia de enfermedades de transmisión genética, lo cual puede ser útil para tratamientos médicos. Al respecto, conviene citar lo dicho en la Opinión Jurídico OJ-101-2013 de 10 de diciembre de 2013:


 


En otro orden de cosas, debe destacarse que el proyecto de Ley tutelaría el llamado dato genético en común o familiar.  La existencia y valor de estos datos genéticos en común han sido reconocidos en la literatura:


 


“Aunque es indudable que la información genética es única y distingue un individuo de otros individuos,  también puede ser que al mismo tiempo, se revele información relevante para la parentela de sangre de ese individuo (familia biológica) incluyendo aquellos en generaciones precedentes y sucesoras.” (TAYLOR, Op. Cit. P. 113)


 


       Ergo, se ha admitido que, en determinados supuestos, la información genética, puede revelar relaciones parentales o familiares, o puede evidenciar la existencia de enfermedades de transmisión genética. Incluso debe señalarse que en el Derecho Comparado, algunas jurisdicciones han reconocido el derecho de los familiares a conocer la información genética de sus parientes y a saber dónde se encuentra almacenada. Un caso muy citado en la doctrina es la decisión de la Corte Suprema de Islandia en el caso Goumundsdottir vs. Estado de Islandia -N 151/2003 – la cual admitió la legitimación activa de una hija biológica para acceder a la información genética de su padre. (Ver GERTZ, RENATE. AN ANALYSIS OF THE ICELANDIC SUPREME COURT JUDGEMENT ON THE HEALTH SECTOR DATABASE ACT. Script ed. Volume 1, Issue 2, June 2004)


 


Así las cosas, aunque el proyecto de Ley desasocia a los terceros aportantes de gametos de una eventual relación filial, sí pretende, del otro lado, proteger también el derecho de las personas a conocer la información genética de sus parientes genéticos  y a saber dónde se encuentra almacenada.


 


 


 


D.                CONCLUSION


 


            Queda evacuada la consulta formulada respecto del proyecto de Ley N.° 18.738.


 


 


Atentamente,


 


 


 


Jorge Oviedo Alvarez                                        


Procurador Adjunto