OJ-68-2016

09 de mayo, 2016

 

 

Licda. Ana Julia Araya Alfaro

Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez

Y Adolescencia

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

 

Estimada señora:

 

          Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta, doy contestación al oficio CJNA-1496-2016 de 12 de abril de 2016.

 

            En el memorial    CJNA-1496-2016 de 12 de abril de 2016 se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y Adolescencia  a través del cual se requiere que este Órgano Superior Consultivo  vierta criterio en relación con el Proyecto de Ley N.° 19.467 “Ley para el Financiamiento de Programas para la promoción de una Cultura de Paz en los Hogares Costarricenses.”

 

            En orden a atender la consulta planteada, se ha considerando referirnos a los siguientes puntos: a. Un proyecto que crea una Comisión de Coordinación, y b. En orden a la financiación pública  de la publicidad y campañas de información.

 

 

A.           UN PROYECTO QUE CREA UNA COMISION DE COORDINACION.

 

El proyecto de Ley pretende crear una Comisión interinstitucional para la coordinación de la política en materia de fomento de una cultura de paz en las familias. Esta política debe incluir la promoción del respeto a la integridad física, sexual, emocional, patrimonial y social de las personas menores de edad.

 

De acuerdo con el artículo 3 del proyecto, la Comisión interinstitucional estaría integrada por representantes del Ministerio de Justicia, Ministerio de Educación, Patronato Nacional de la Infancia, Consejo de la Persona Joven, Defensoría de los Habitantes, Hospital Nacional de Niños amén de que tendría que contar con un representante de una organización no gubernamental relacionada con temas de violencia familiar y violencia en personas menores de edad.

 

Luego, debe advertirse que el Código de Niñez y la Adolescencia, en su artículo 170, ha creado un Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia que tiene una competencia amplia para la concertación y coordinación en relación con las políticas públicas en materia de niñez y adolescencia. 

 

Artículo 170°- Creación.

 

Créase el Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia, adscrito al Poder Ejecutivo, como espacio de deliberación, concertación y coordinación entre el Poder Ejecutivo, las instituciones descentralizadas del Estado y las organizaciones representativas de la comunidad relacionadas con la materia.

 

El Consejo tendrá como competencia asegurar que la formulación y ejecución de las políticas públicas estén conformes con la política de protección integral de los derechos de las personas menores de edad, en el marco de este Código y de acuerdo con los principios aquí establecidos.

 

Las instituciones gubernamentales que integran el Consejo conservarán las competencias constitucionales y legales propias. 

 

El numeral 171 de ese mismo Código detalla las funciones y competencias del Consejo de Niñez y Adolescencia. En este sentido, dicha norma establece, en términos generales, una serie de competencias en materia de coordinación de los programas de prevención, atención y defensa de las personas menores de edad.

 

Artículo 171°- Funciones.

 

El Consejo tendrá las siguientes funciones:

 

a) Coordinar la acción interinstitucional e intersectorial en la formulación de las políticas y la ejecución de los programas de prevención, atención y defensa de los derechos de las personas menores de edad.

 

b) Conocer y analizar los planes anuales operativos de cada una de las instituciones públicas miembros del Consejo, con el fin de vigilar que al formularlos se considere el interés superior de las personas menores de edad.

 

c) Conocer y analizar los informes de seguimiento y evaluación elaborados por el Patronato Nacional de la Infancia, en cumplimiento del inciso d) del artículo 4 de su Ley Orgánica.

 

d) Evaluar los informes presentados por el Patronato Nacional de la Infancia y emitir las recomendaciones pertinentes a las instituciones que correspondan y divulgarlos por los medios más apropiados.

 

e) Someter a discusión nacional el estado anual de los derechos de la niñez y la adolescencia. Este estudio y los resultados de su discusión y consulta deberán ser tomados en cuenta por las instituciones, en sus actividades de planificación anual.

 

f) Conocer y aprobar los informes de las comisiones especiales de trabajo, que se constituyan en él y emitir las recomendaciones necesarias para las instituciones pertinentes.

 

g) Solicitar la asistencia técnica y financiera de organismos nacionales e internacionales de cooperación.

 

h) Promover convenios de cooperación entre las instituciones públicas o entre estas y las privadas para el mejor cumplimiento de los acuerdos adoptados.

 

i)                        Dictar los reglamentos internos para funcionar.

 

Importa advertir que la Sala Constitucional, mediante voto N.° 13583-2007 de las 3:10 horas del 19 de setiembre de 2007, indicó que el Consejo de Niñez y Adolescencia es un órgano de coordinación interinstitucional e intersectorial, en orden a la formulación de políticas y a la ejecución de programas dirigidos a la protección de los menores de edad. Se transcribe el voto en lo conducente:

 

En ese sentido todas las competencias que la Ley atribuye al Consejo deben ser entendidas para fortalecer, no debilitar, la niñez y adolescencia, de manera que se brinde una protección integral a los derechos de los menores de edad (artículos 168 y 169 del Código). La intención de la normativa, según se extrae claramente de su redacción es que funcione como un órgano de coordinación interinstitucional e intersectorial, en orden a la formulación de políticas y a la ejecución de programas dirigidos a la protección de los menores de edad. El Consejo no emite las políticas ni tampoco las ejecuta, no es por tanto un órgano de dirección ni de ejecución. Su carácter coordinador es subrayado por el segundo párrafo del artículo 170, en tanto señala como competencia del Consejo “asegurar que la formulación y ejecución de las políticas públicas estén conformes con la política de protección integral de los derechos de las personas menores de edad, en el marco de este Código y de acuerdo con los principios aquí establecidos. Tomando en cuenta lo anterior, esta Sala coincide con la Procuraduría en el sentido de que es incorrecto considerar al Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia como un órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo, sino que estima que su naturaleza es la de un órgano administrativo de carácter colegiado en el seno de la Presidencia, a efecto de que el Poder Ejecutivo, las instituciones autónomas y los representantes de la sociedad civil deliberen, concierten y coordinen las distintas acciones en pro de los derechos de los menores de edad, tal como señala el artículo 170 de repetida cita. Aún y cuando el constituyente le otorga un papel preponderante y central en la protección del menor, es la propia norma constitucional la que concibió el principio de colaboración obligada entre las instituciones estatales y el Patronato Nacional de la Infancia, por lo que la normativa impugnada lo que hace es precisamente atender esa voluntad.

 

Además importa subrayar que, de acuerdo con el artículo 172 del Código de Niñez y Adolescencia, el Consejo está integrado por representantes de un amplio número de instituciones públicas y representantes de la sociedad civil.

 

Artículo 172.-

 

Integración

 

         El Consejo estará integrado así:

 

a) Un representante de cada uno de los ministerios que tiene a su cargo los siguientes temas: educación pública, salud pública, cultura y juventud, trabajo y seguridad social, recreación y deportes, justicia y paz, seguridad pública, planificación nacional y política económica.

 

b) Un representante de cada una de las siguientes instituciones: el Patronato Nacional de la Infancia (PANI), el Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS), la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), el Instituto Nacional de Aprendizaje (INA) y el Instituto Nacional de las Mujeres (Inamu).

 

c) Un representante único del sector formado por las asociaciones, fundaciones u organizaciones no gubernamentales dedicadas a la atención y asistencia de las personas menores de edad.

 

d) Un representante único del sector formado por las asociaciones, fundaciones o cualquier otra organización no gubernamental dedicadas a la promoción y defensa de los derechos de esta población. 

 

 e) Un representante del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial.

 

 f) Un representante único de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad.

 

 g) Un adolescente representante de la Asamblea Nacional de la Red Nacional Consultiva de Personas Jóvenes.

 

     h) Un representante único de las cámaras empresariales.

 

 i) Un representante único de las organizaciones laborales.

 

j) Un representante del Consejo Nacional de Rectores (Conare).

 

Los miembros del Consejo, formalmente designados, tendrán capacidad de deliberación y decisión sobre los asuntos que les corresponda conocer en dicho órgano.

 

Así las cosas, es claro que, de aprobarse el presente  proyecto de Ley, podría haber un traslape entre las competencias del actual Consejo Nacional de Niñez y Adolescencia y aquellas que se le asignarían a la Comisión de Coordinación Interinstitucional que pretende crear el proyecto para coordinar las políticas en materia de cultura de paz en el hogar y respeto a la integridad de los menores de edad.

 

Al respecto,  es menester  apuntar que una buena técnica legislativa debe tender a evitar duplicidades innecesarias en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, conviene que el Legislador pondere el hecho de que ya el Código de Niñez y Adolescencia crea un Consejo de Niñez y Adolescencia para coordinar las políticas relativas a la niñez y adolescencia. Sobre este punto, conviene citar la opinión jurídica OJ-18-2014 de 17 de febrero de 2014:

 

“En todo caso debe también apuntarse la técnica legislativa debe tender a evitar duplicidades innecesarias en el ordenamiento jurídico. Nuevamente, entonces, debe ponderarse la existencia de normas en nuestro ordenamiento jurídico vigente relativas a la política social para evaluar la necesidad del proyecto de Ley.”

 

 

B.           EN ORDEN A LA FINANCIACIÓN PÚBLICA  DE LA PUBLICIDAD Y CAMPAÑAS DE INFORMACIÓN

 

Del otro lado, el artículo 4 del proyecto de Ley contiene una disposición que obligaría a los Ministerios, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, amén de entes públicos no estatales, a incorporar dentro sus presupuestos una partida para diseñar, producir y pautar publicidad que tenga por objeto promover la política nacional de una cultura de paz en los hogares y de integridad de los menores de edad.

 

En este sentido, el artículo 5 del proyecto dispondría que cada institución debe destinar un máximo del 25% de su partida de gastos no personales para información, publicidad y relaciones públicas, con el objeto de promover la política de cultura de paz y de integridad de las personas menores de edad.

 

De acuerdo con el artículo 7, la inclusión de esa partida presupuestaria sería un requisito obligatorio para que la Contraloría General apruebe el presupuesto de instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas.

 

Ahora bien, conviene apuntar que en el pasado, el Legislador ha impuesto la obligación de utilizar, de determinadas formas,  ciertos porcentajes de las  partidas destinadas a la publicidad institucional. Luego, es claro que cuando el Legislador ha impuesto ese tipo de obligación ha tenido por objetivo subsidiar – a través del gasto que el Estado y sus instituciones hacen en publicidad institucional – a  determinados sectores de la industria mediática nacional.

 

En este sentido, por ejemplo,  el artículo 1 de la Ley N.° 4325 de 17 de febrero de 1969 establece la obligación de destinar un porcentaje de los presupuestos de publicidad institucional para   concertar el patrocinio de  programas vivos, grabados o filmados, artísticos, culturales o informativos de producción nacional. Se transcribe el artículo 1 de la Ley N.° 4325 de 17 de febrero de 1969:

 

Artículo 1º.- Las instituciones autónomas y semiautónomas del Estado, el Gobierno de la República y todas las entidades que reciban una subvención del Estado, deberán dedicar sus presupuestos de publicidad e información por la televisión y la radio al patrocinio de programas vivos, grabados o filmados, artísticos, culturales o informativos de producción nacional, excepto las sumas que se requieran para "cuñas" o avisos, sin que éstas puedan exceder del 70% de dicho presupuesto de publicidad para televisión o radio.

En todo caso, las "cuñas", avisos o comerciales filmados, que se utilicen en los programas patrocinados por dichas entidades, deberán ser de producción nacional.

 

Valga decir que la Contraloría General de la República, en su oficio 6062 de 6 de julio de 2011 ha entendido que la obligación impuesta por el artículo 1 de la Ley N.° 4325 implica que  se debe destinar como mínimo el 30% de ese presupuesto de información y publicidad  al patrocinio de programas de producción nacional.

 

Es decir que el artículo 1 de la Ley N.° 4325   obliga a las administraciones públicas a  subsidiar la  producción nacional de programas a través del gasto que éstas destinen para la publicidad e información institucional.

 

Otro ejemplo se encuentra en la Ley N.° 8346 de 12 de febrero de 2003, Ley Orgánica del Sistema de Radio y Televisión Cultural, la cual en su artículo 19.c impone un deber legal a las instituciones y entidades citadas en esa norma para que pauten en los medios de comunicación del SINART S.A. al menos el 10% de su partida presupuestaria de “publicidad e información”. Esto con el objetivo de financiar al SINART a través del gasto público en materia de información y publicidad. Se transcribe la norma de interés:

 

Artículo 19.-Financiamiento. El SINART, S. A., se financiará de la siguiente manera:

 

c) La Asamblea Legislativa, la Defensoría de los Habitantes de la República, la Contraloría General de la República, las instituciones autónomas y semiautónomas, las empresas públicas y demás entes menores, así como todas las instituciones y dependencias del Poder Ejecutivo, pautarán en el SINART, S. A., mediante la agencia de publicidad del SINART, S. A., creada en esta Ley, por lo menos el diez por ciento (10%) de los dineros que destinen a publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación.

 

Al respecto, puede consultarse el dictamen C-106-2012 de 9 de mayo de 2012 – que reitera el dictamen C-106-2009 de 20 de abril de 2009;

 

El inciso c) del artículo 19 de la Ley N° 8346 del 12 de febrero de 2003 impone un deber legal a las instituciones y entidades en él contenidos para que pauten en los medios de comunicación del SINART S.A. al menos el 10% de su partida presupuestaria de “publicidad e información”.

 

Luego, debe advertirse que, el proyecto de Ley que ahora nos ocupa, tiene una finalidad de naturaleza distinta a la de las leyes N° 4325 y 8346, pues de acuerdo con los artículos 4 y 5 de aquella propuesta, ésta  tendría  por objetivo obligar a los ministerios e instituciones autónomas a incorporar una partida presupuestaria para producir publicidad tendiente a promover la política nacional de la cultura de paz y de respeto a la integridad de las personas menores de edad. De acuerdo con el artículo 5, el gasto destinado a la publicidad de la cultura de paz no podría ser mayor al 25% de los recursos presupuestados en las partidas de gastos no personales de información, publicidad, relaciones públicas y comunicación.

 

De conformidad con el 6 del proyecto, las instituciones públicas deberán contar con la asesoría de la Comisión Interinstitucional para el diseño y producción de los productos publicitarios en materia de cultura paz e integridad de las personas menores de edad.

 

Así las cosas, debe notarse que, en efecto, la finalidad del proyecto de Ley es bien distinto a lo previsto en las leyes N°4325 y 8346 pues lo que se pretende a través de la propuesta es que las instituciones presupuesten partidas de publicidad e información para producir productos publicitarios con un contenido que, en principio, sería ajeno a las competencias de las instituciones y cuya producción, incluso, requeriría la asesoría de la Comisión Interinstitucional por ser de una materia que sería extraña al quehacer natural de la mayor parte de las instituciones eventualmente obligadas bajo el ámbito de la eventual Ley.

 

En este sentido, debe indicarse que la regla general es que las administraciones públicas deban recurrir al uso de medios de comunicación masiva y a campañas de información y publicidad  para la consecución de sus fines. (Ver el oficio de la Contraloría General 7185 de 8 de julio de 2003)

 

Ergo es claro que el proyecto de Ley se apartaría de la regla general en materia de publicidad e información institucional, pues obligaría a las administraciones a financiar productos publicitarios que no tendrían relación con sus propios fines institucionales, lo cual podría implicar cuestionamientos en orden a su razonabilidad en el sentido de que podría existir una grave incongruencia entre los fines del proyecto de Ley y los medios elegidos por el Legislador para alcanzarlos, sea obligar a instituciones públicas a generar contenidos publicitarios con fines ajenos a las competencias naturales de esas administraciones. 

 

Debe insistirse. Es cierto que el proyecto de Ley obligaría a instituciones que tienen competencias en materia de cultura de paz y derechos de los niños, verbigracia el Ministerio de Justicia y Paz, Educación Pública, Patronato Nacional de la Infancia, Consejo de la Persona Joven, Defensoría de los Habitante – instituciones que incluso integrarían la Comisión Interinstitucional. Sin embargo, el artículo 5 del proyecto es claro en que esta obligación vincularía a todos los ministerios, empresas comerciales del Estado e instituciones autónomas independientemente de sus competencias y fines.

 

En todo caso, cabe advertir que la obligación prevista en los artículos 4 y 5 del proyecto no podrían ser aplicados en relación con la Caja Costarricense del Seguro Social, pues podría implicar una violación del artículo 73 de la Constitución. Al respecto, considérese lo resuelto en el voto de la Sala Constitucional N.° 2015-016810 del 28 de octubre del 2015.

 

 

C.           CONCLUSION

 

            Queda evacuada la consulta formulada  respecto del proyecto de Ley N.° 19.467 y se concluye:

 

-    Que el proyecto de Ley podría tener un problema de técnica legislativa por incurrir en duplicidades administrativas.

-    el proyecto de Ley obligaría a las administraciones a financiar productos publicitarios que no tendrían relación con sus propios fines institucionales, lo cual podría implicar cuestionamientos en orden a su razonabilidad en el sentido de que podría existir una grave incongruencia entre los fines del proyecto de Ley y los medios elegidos por el Legislador para alcanzarlos, sea obligar a instituciones públicas a generar contenidos publicitarios con fines ajenos a las competencias naturales de esas administraciones. 

 

Atentamente,

 

 

Jorge Oviedo Alvarez                                        

Procurador Adjunto