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Texto Opinión Jurídica 076
 
  Opinión Jurídica : 076 - J   del 29/06/2016   

01 de abril, 2013

 

OJ-76-2016


29 de junio, 2016

 


 


Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas

Comisión Permanente de Asuntos Económicos


Asamblea Legislativa


Jefe de Área


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio ECO-174-2016 de 22 de junio  de 2016.


 


Mediante oficio ECO-174-2016 de 22 de junio de 2016 se nos ha puesto en conocimiento el acuerdo  de someter a consulta el proyecto de Ley N.° 19.683 “Restablecimiento de Responsabilidades por el Cuido de los Recursos Públicos mediante la Rehabilitación para el ICE del Título X de la Ley N.° 8131”


 


Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).


 


Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. Los funcionarios del Instituto Costarricense de Electricidad se encuentra sujetos al  régimen común de responsabilidad y a los regímenes previstos en otras leyes, b. El proyecto de Ley aplicaría el régimen sancionatorio de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos al Instituto Costarricense de Electricidad.


 


 


 


A.                LOS FUNCIONARIOS DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD SE ENCUENTRAN SUJETOS AL REGIMEN COMUN DE RESPONSABILIDAD Y A LOS REGIMENES PREVISTOS EN OTRAS LEYES.


 


El proyecto de Ley que nos ocupa pretende reformar el inciso b) del artículo 17 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, N.° 8660 de 8 de  agosto de 2008, para que expresamente señale que el  título X- Régimen de Responsabilidad – de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, Ley N.° 8131 de 18 de setiembre de 2001, se aplica al Instituto Costarricense de Electricidad.


 


Al respecto, importa considerar que el artículo 17.b de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, ha excluido al Instituto Costarricense de Electricidad del ámbito de aplicación de  la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, excepto en lo que concierne a los artículos 57 y 94 de esa norma.


 


Ahora bien, de previo a analizar el alcance de la reforma propuesta, se ha estimado oportuno precisar que no obstante la exclusión del Instituto del  ámbito de aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, los funcionarios de éste se encuentran sometidos, indudablemente, al régimen común de responsabilidad administrativa en virtud del cual, tendrían que responder disciplinariamente por toda acción, actos o contratos que sean contrarios al ordenamiento jurídico.


 


Es decir que el hecho jurídico de que el artículo 17.b de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones haya excluido al Instituto Costarricense de la aplicación del régimen de sanciones de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, no exime a los funcionarios de ese Instituto de responder por las faltas o infracciones que, eventualmente, cometan en perjuicio de la Hacienda Pública o del sistema de Control Interno.


 


En efecto,  bajo la Constitución, específicamente al amparo de lo dispuesto en el numeral 11 de la Ley Fundamental, los funcionarios públicos somos siempre simples depositarios de la autoridad, y por tanto sometidos a los deberes de rendición de cuentas, evaluación de resultados y responsabilidad personal. En este sentido, valga la acotación de que la Constitución incluso tiene disposiciones para exigir responsabilidad a quienes ejerzan el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Al respecto, se pueden ver los numerales 148, 149, 150 y 154 de la Constitución.


 


Es decir que bajo la Constitución, un funcionario público siempre estará sometido a un principio de responsabilidad, particularmente si sus acciones dañan la Hacienda Pública o el régimen de control interno. No obstante, es claro que la determinación y regulación  del régimen disciplinario o sancionatorio específico al que se encuentra sometido un funcionario público, es una materia en la que el Legislador cuenta con libertad de configuración. 


 


Así las cosas, debe indicarse que si bien el Legislador puede excluir a un determinado cuerpo de funcionarios de la aplicación de un particular régimen sancionatorio, lo  cierto es que, sin embargo,  dicho tipo de exclusiones no implican, de ninguna forma, que esos funcionarios no estén sometidos del todo a un régimen de responsabilidad. Sobre este punto, cabe citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 13570-2014 de las 11:45 horas del 14 de agosto de 2014:


 


 “En cuanto a estos agravios, es preciso indicar que el artículo 11, párrafo 2º, de la Constitución Política, después de su adición por la Ley No. 8003 de 8 de junio de 2000, introdujo el principio de evaluación de resultados y rendición de cuentas para todas las administraciones públicas, con lo cual, les impone a los entes y órganos públicos el deber de actuar de forma eficaz y eficiente y de cumplir cabalmente con sus obligaciones preexistentes con “la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes”. El numeral de cita dispone, textualmente, lo siguiente:


“ARTÍCULO 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas”.


De dicha norma se desprende el principio general que la Administración debe estar sometida, de forma permanente, a procedimientos de evaluación de resultados y rendición de cuentas. Sin embargo, del texto Constitucional se desprenden muchos tipos de controles, por ejemplo, el control de constitucionalidad (artículo 10), el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información (artículo 30), el establecimiento de una jurisdicción contencioso-administrativa con el objetivo de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado (artículo 49), el control político por parte de las Comisiones de la Asamblea Legislativa (artículo 121, inciso 23) y el control sobre la Hacienda Pública por parte de la Contraloría General de la República (artículos 176-184); no obstante, debe indicarse que, en términos generales, la forma en que la evaluación de resultados y rendición de cuentas ha de realizarse no está constitucionalizada, sino que el propio texto constitucional admite que debe ser una ley la que regule y detalle “los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas”. Consecuentemente, el establecimiento del tipo o modalidad de control en esta materia es una cuestión que está librada a la libertad de conformación del legislador. En el sub lite se acusa que, supuestamente, no existen los suficientes controles financieros para fiscalizar la actividad del Sistema de Banca para el Desarrollo, sin embargo, no comparte este Tribunal ese supuesto vicio de constitucionalidad, dado que, como se examina de seguido, lo cierto es que sí está prevista la vigilancia sobre la actividad en cuestión, siendo que, si difieren de otros mecanismos de supervisión y regulación, ello obedece –como se indicó– a la libertad de configuración legislativa y, a lo sumo, sería una discusión de legalidad y no de constitucionalidad, máxime, que se refiere a controles financieros que responden a una especificidad técnica que escapa del ámbito de control de este Tribunal. “


 


Ergo, es claro que si bien el artículo 17.b de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones desaplica, actualmente, el régimen sancionatorio de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos respecto del Instituto Costarricense de Electricidad, lo cierto es que los funcionarios de ese Instituto siguen respondiendo conforme el Derecho Público.


 


En este orden de ideas, conviene señalar que el párrafo primero, última parte, de artículo 32 de la Ley de  Fortalecimiento y Modernización, ha establecido de forma expresa que en materia de responsabilidad, los servidores del Instituto Costarricense de Electricidad responden conforme al Derecho público.


 


ARTÍCULO 32.-      Estatuto de personal   


El ICE tendrá plena autonomía para administrar sus recursos humanos y disponer de ellos, de conformidad con la legislación laboral, el Estatuto de personal y cualquier otro instrumento negociado por el ICE con sus trabajadores. En materia de responsabilidad, sus servidores responderán conforme al Derecho público.


Se ratifican la vigencia del Estatuto de personal y la facultad del Consejo Directivo del ICE para dictar las normas y políticas que regulen las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración, las obligaciones y los derechos de los funcionarios y trabajadores del ICE.


En el caso de las empresas del ICE, se ratifica la facultad de la Junta Directiva de cada empresa para dictar las normas y políticas que regulen las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración, las obligaciones y derechos de los trabajadores; las que no obstan para la celebración de negociaciones colectivas de acuerdo con la ley.


 


En consecuencia, es evidente, que los funcionarios del Instituto Costarricense de Electricidad; se encuentran sometidos al régimen común de responsabilidad previsto en el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública, en virtud del cual deben responder por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento jurídico, cuando hayan actuado con dolo o culpa grave.


 


Artículo 211.-


 


1. El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes.


 


2. El superior responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.


 


3. La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia.


 


      Sobre el alcance y naturaleza de esta responsabilidad de los funcionarios públicos, cabe citar la Opinión Jurídica OJ-05-2002 de 29 de enero de 2002:


 


En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001).


 


En todo caso, es importante apuntar que, conforme bien lo dispone que, el mismo numeral 211 de la Ley General de la Administración Pública, el régimen común de responsabilidad previsto en esa norma no excluye la aplicación de otros regímenes disciplinarios más graves previstos por otras leyes.


 


Así las cosas, se impone acotar que, no obstante el artículo 17 de la Ley de  Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, los funcionarios del Instituto Costarricense de Electricidad se encuentran sometidos también a los regímenes sancionatorios previstos en determinadas leyes relacionados con la probidad pública, la Hacienda Pública y el Control Interno. En este sentido, es indudable que al Instituto se le aplica la Ley N.° 8422 de 6 de octubre de 2004 y la Ley 8292 de 31 de julio de 2002.


 


 


B.                EL PROYECTO DE LEY APLICARÍA EL RÉGIMEN SANCIONATORIO DE LA LEY DE LA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA Y PRESUPUESTOS PÚBLICOS AL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD


 


Ahora bien, el proyecto de Ley que se somete a consulta tiene por propósito reformar el inciso b del artículo 17 de la Ley de  Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones para prescribir que el título X sobre el Régimen de Responsabilidad de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos sea aplicable al Instituto Costarricense de Electricidad.


 


Luego, debe indicarse que las desaplicaciones del artículo 17 han tenido por finalidad crear  un régimen de Derecho Público flexibilizado. Sobre este punto, es oportuno transcribir el dictamen C-002-2011 de 11 de enero de 2011.


 


“Uno de los ejes fundamentales de la modernización del ICE reside en la “flexibilización  de varias leyes para quitarle trabas y amarras”, lo que implica la desaplicación de un conjunto de disposiciones que tradicionalmente han constituido el núcleo duro del régimen de Derecho Público en nuestro país. Para ese efecto, se dispone en el artículo 17 de la Ley 8660:


“ARTICULO 17.-      Desaplicación de leyes vigentes


 


 a) La Ley para el equilibrio financiero del Sector Público N° 6955 de 24 de febrero de 1984. y sus reformas.


 


b) La Ley N. 8131, Administración financiera de la República y presupuestos públicos, de 18 de setiembre de 2001. y sus reformas excepto los artículos 57 y 94.


 


c) La Ley de creación de la Autoridad Presupuestaria. N° 6821 de19 de octubre de 1982, y sus reformas.


 


d) El artículo 106 de la Ley orgánica del Banco Central de Costa Rica N°  7558. de 3 de noviembre de 1995, y sus reformas.


 


e) Los artículos 10. 16, 17 y 18 de la Lev de planificación nacional   N° 5525. de 2 de mayo de 1974, y sus reformas, referentes a proyectos de inversión y reorganizaciones.


 


f) La Ley de financiamiento externo 1985-1986, N° 7010. do 25 de octubre de 1985.


 


g) El ultimo párrafo del artículo 4 de la Ley N° 3293. de 18 de junio de 1964, y sus reformas”.


 


            Esta desaplicación tiende a crear  un régimen de Derecho Público flexibilizado, a la medida del grupo ICE, propiciando también una huída al Derecho Privado.  Huída derivada no solo de la facultad de utilizar formas organizativas privadas, controladas y mediatizadas por la Administración o la suscripción de asociaciones empresariales, como por la aplicación del Derecho Privado en las relaciones de empleo.”


 


Así las cosas, con la reforma propuesta en el proyecto de Ley, el Instituto Costarricense de Electricidad y su Grupo Empresarial; conservaría  el régimen flexibilizado que creó la Ley de Fortalecimiento y Modernización, pero sujetaría a esa Institución y a sus funcionarios al régimen sancionatorio de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, lo cual, en todo caso, no es incongruente con lo previsto en el artículo 32 de la misma Ley de Fortalecimiento y Modernización ya comentado.


 


 


C.           CONCLUSION


                                                                   


Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 19683 y se concluye:


 


-  Que si bien el artículo 17.b de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de la Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones desaplica, actualmente, el régimen sancionatorio de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos respecto del Instituto Costarricense de Electricidad, lo cierto es que los funcionarios de ese Instituto siguen respondiendo conforme el Derecho Público.


-  Que el  artículo 32 de la Ley de  Fortalecimiento y Modernización, ha establecido de forma expresa que, en materia de responsabilidad, los servidores del Instituto Costarricense de Electricidad responden conforme al Derecho público.


-  Que con la reforma propuesta en el proyecto de Ley, el Instituto Costarricense de Electricidad y su Grupo Empresarial, conservaría  el régimen flexibilizado que creó la Ley de Fortalecimiento y Modernización, pero sujetaría a esa Institución y a sus funcionarios al régimen sancionatorio de dicha Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos.


 


 


Atentamente,


 


 


Jorge Oviedo Álvarez


Procurador Adjunto