OJ-104-2016

05 de setiembre, 2016

 

 

 

Licenciado

Otto Guevara Guth

Diputado Partido Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor Diputado:

 

            Me refiero a su atento oficio N. AG-100-2016 de 19 de julio del presente año, mediante el cual consulta respecto del artículo 6 de la Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo. Ley que considera ha sido “desaplicada” con la aprobación del Decreto N. 39437-MINAE.

 

Señala Ud. que existe una prohibición para que Recope otorgue préstamos, donaciones, subsidios o subvenciones y construya oleoductos interoceánicos sin la previa autorización legal;, pero por medio del Decreto  39437 se cobra más a los consumidores de gasolina y diésel para cobrarle menos a los pocos consumidores de asfalto, gas y bunker.  Por lo que solicita de la Procuraduría pronunciarse sobre si el artículo 6 está siendo desaplicado, para lo cual parte de que solo mediante una ley pueden hacerse posible subvenciones. 

 

           

I-. EN ORDEN A LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA

 

            De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte del consultante, incluso cuando se trata de un Diputado. Entre ellos:

 

·                    Las consultas no deben versar sobre casos concretos

·                    No debe concernir asuntos que están siendo objeto de conocimientos en procedimientos administrativos o bien, en procesos judiciales.

·                    Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

 

De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.

 

 

II-. UNA PROHIBICIÓN DE SUBVENCIONAR O SUBSIDIAR

 

            Afirma Ud. que el artículo 6 de la Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), Ley N.  6588 de 30 de julio de 1981, ha sido desaplicado por el Decreto Ejecutivo N. 39437-MINAE. Afirmación que funda en que este Decreto estaría permitiendo que se cobre más a los consumidores de gasolina y diésel para cobrarle menos a los consumidores de asfalto, gas y bunker. Con lo que se estaría otorgando un subsidio o subvención prohibida por el citado artículo 6.

 

Dispone el artículo 6 de mérito:

 

“Artículo 6.-     Los objetivos de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. son los siguientes: refinar, transportar, comercializar o granel el petróleo y sus derivados: mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello y ejercer, en lo que le corresponda, los planes de desarrollo del sector energía, conforme al plan nacional de desarrollo. La Refinadora no podrá otorgar préstamos, hacer donaciones, conceder subsidios o subvenciones, ni construir oleoductos interoceánicos, sin la previa autorización legal, salvo el caso del Hospicio de Huérfanos de San José, al cual se le podrán otorgar, en forma directa, donaciones de chatarra.

 

La Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. podrá asignarle al Ministerio de Ambiente y Energía los recursos financieros, humanos, técnicos y logísticos que se requieran para el cumplimiento de las obligaciones encomendadas a este en la Ley de Hidrocarburos.

 

  Asimismo, la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. podrá participar,    individualmente o en titularidad compartida, en las licitaciones que promueva la Dirección General de Hidrocarburos para la exploración y la explotación de los hidrocarburos, de conformidad con las disposiciones de la ley de Hidrocarburos.(Así adicionado por el artículo 56 de la Ley de Hidrocarburos No.7399 del 3 de mayo de 1994).  (Así reformado por el artículo único de la ley N° 9062 del 8 de agosto del 2012)

 

            Al disponer en los términos indicados, el legislador define el marco jurídico de actuación de la Refinadora, al mismo tiempo que establece límites a su accionar en el ámbito financiero y económico. Lo que responde a su interés de que RECOPE, empresa pública organizada como sociedad mercantil, no sea libre para desempeñar cualquier actividad que esté dentro del tráfico comercial e industrial; por ende, a la necesidad de fijar a nivel legal un objeto social a RECOPE, que enmarcara su accionar, al mismo tiempo, repetimos, que fija límites en su gestión financiera. y, por ende, al financiamiento de esa gestión.

A efecto de delimitar la actuación de la Empresa, la Ley 6588 también establece disposiciones en orden a los precios de los combustibles que refina, transporta, comercializa la Empresa. Precisamente porque el costo de su accionar es susceptible de ser trasladado a los precios de combustibles que pagan los consumidores, se dispone no solo que debe circunscribirse a su objeto social sino que en el ejercicio de ese objeto no puede disponer de los bienes, sea donándolos, sea a través de subvenciones o subsidios, salvo que estos sean autorizados por ley. La prohibición de donar, subsidiar o subvencionar constituye una reacción legislativa a lo que se consideró un aumento desproporcionado de los precios (declaraciones del entonces Diputado Tovar Faja, al folio 220). Así como a las afirmaciones de que el aumento de los combustibles tenía como objeto financiar al Poder Ejecutivo o bien, responder a sus políticas económicas o monetarias. De allí que la misma Ley 6588 estableciera disposiciones en orden a la fijación de los precios de los combustibles. Dichas disposiciones son, ciertamente, anteriores a la emisión de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que es la norma que rige la fijación de precios de los servicios públicos.

 

            Considerando lo anterior se entra a revisar lo dispuesto en el Decreto 39437

 

 

III-. UNA POLITICA ENERGETICA CON UN COMPONENTE DE PRECIOS

           

En criterio del consultante, el Decreto N. 39437 establece subvenciones, con lo cual desaplica lo dispuesto en el artículo 6, y desconocería el principio de legalidad y de jerarquía de normas.

 

              El Decreto N. 39437 de 12 de enero de 2016 establece la Política Sectorial para los precios de gas licuado de petróleo, bunker, asfalto y emulsión asfáltica.

El Decreto considera la necesidad de emitir una política pública efectiva en el área energética, que sea compatible con el desarrollo equilibrado del ambiente y que permita la eficiencia energética, la reducción, la diversificación de la matriz energética pero también la disminución de brechas sociales y el fomento de la competitividad nacional. Así como la necesidad de emitir políticas que concreticen el VII Plan Nacional de Energía 2015-2020, a efecto de que se garantice que los precios de los combustibles sean eficientes y coadyuven a la competitividad del país. Dentro de ese marco y considerando que si bien la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no se sujeta a lineamientos del Poder Ejecutivo, sí está sujeta al Plan Nacional de Desarrollo, a los planes sectoriales correspondientes y a las políticas sectoriales que dicte el Poder Ejecutivo, se emite una Política Sectorial para precios de gas licuado de petróleo, bunker, asfalto y emulsión asfáltica.

 

            El objetivo de la Política es establecido en el artículo 2 del Decreto que la oficializa:

 

“Artículo 2°-La Política constituye el marco orientador para lograr que los precios de venta de Gas Licuado de Petróleo, Bunker, Asfalto, Emulsión Asfáltica a partir del 2016 tengan una relación con respecto al precio internacional similar a la vigente en el período 2008-2015, en el tanto no exista disponibilidad de combustibles alternativos más limpios a precios competitivos y no haya capacidad de suministro de los mismos a nivel nacional”.

 

Por otra parte, en la Introducción de la Política expresamente se indica que esta política complementa la política energética expresada en el VII Plan Nacional de Energía y establece:

 

“las condiciones para la fijación del precio final de estos productos, con el fin de apoyar por un lado la competitividad del sector industrial que utiliza en sus procesos, el bunker y el GLP, de forma que genere empleo y contribuyan de forma efectiva a la reducción de la pobreza, y la protección del ambiente. Por otra parte regulando el precio del asfalto y emulsión asfáltica se busca que el costo de la construcción de carreteras no sufra incrementos abruptos que impacten el desarrollo de la red vial del país, y su consecuente impacto en los programas de los demás sectores que impulsan el desarrollo nacional. Busca también armonizar los intereses del consumidor, la industria y el modelo de producción que se desea implementar”.

 

            Así la política de precios en materia energética se ligaría a la política industrial, que requiere de recursos energéticos a precios competitivos y a las exigencias de competitividad y solidaridad e inclusión. Unido a lo cual está la afirmación de que el costo de la energía se ha señalado como de “alto impacto en la estructura de los costos de las industrias nacionales”, lo que determina que la Política aborde el precio de los combustibles. En particular, de los que se consideran más conformes con una política de sustitución de energías menos contaminantes en los procesos industriales.

 

            A partir de lo anterior, el lineamiento estratégico y la meta del V Enunciado de la Política  establecen que:

 

“2- Lineamiento estratégico

 

Los precios de venta del Gas Licuado de Petróleo, Bunker, Asfalto, Emulsión Asfáltica deberán ser competitivos para los sectores de consumo por medio de instrumentos económicos apropiados.

 

3- Meta

 

Lograr que los precios de venta del Gas Licuado de Petróleo, Bunker, Asfalto, Emulsión Asfáltica a partir del 2016 mantienen una relación con respecto al precio internacional similar a la vigente en el período 2008-2015, en el tanto no exista disponibilidad de combustibles alternativos más limpios a precios competitivos y no haya capacidad de suministro de los mismos a nivel nacional”.

 

Meta que se lograría con el método de gestión, que se enuncia de la siguiente forma:

 

4- Modelo de gestión

 

4.1 La fijación de precios de venta en plantel sin impuestos para los productos Gas Licuado de Petróleo, Bunker, Asfalto, Emulsión Asfáltica mantiene una relación con respecto al precio internacional similar a la que ha estado vigente en el periodo 2008-2015 por medio de instrumentos económicos apropiados. Las diferencias que se generen en el precio de venta plantel que fije ARESEP para estos productos, serán trasladadas al precio de venta plantel de los restantes productos que venda RECOPE.

 

4.2 La aplicación de esta política elimina gradualmente el diferencial del precio de venta en plantel con respecto al precio internacional del petróleo en el momento en que exista la disponibilidad de combustibles alternativos más limpios a precios competitivos y que haya capacidad de suministro de los mismos a nivel nacional.

 

4.3 La infraestructura energética nacional se adapta para la incorporación de productos más limpios a precios competitivos.

           

4.4 El cumplimiento de esta meta se valora anualmente por la Dirección Sectorial de Energía del MINAE”.

 

            La fijación de precios que se considera está referida, entonces, a las ventas en plantel que realiza RECOPE. Ante lo cual debe tomarse en cuenta que el suministro de combustibles en plantel es un servicio público según deriva del artículo 5 de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, cuyo inciso d) dispone:

 

“d) Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen: 1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. La Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional”.

 

            Por consiguiente, los precios de suministros de combustibles en plantel no los fija RECOPE sino que son fijados por la ARESEP. Fijación que refiere a cada uno de los combustibles a que se refiere el inciso.

 

            La potestad tarifaria se sujeta a lo dispuesto en los artículos 3, 5, 6, 30 y 31 de dicha Ley (cfr. dictamen C- 141-2016 de 20 de junio de 2016). Este último artículo establece diversos elementos que deben ser considerados por la Autoridad Reguladora. Así, se establece que los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica del Plan Nacional de Desarrollo serán elementos centrales para fijar las tarifas.

 

Ahora bien, de acuerdo con el modo de gestión que se establece en la Política, los precios de venta plantel que realice RECOPE de gas licuado de petróleo, bunker, asfalto y emulsión asfáltica deben guardar una relación con el precio internacional para el período 2008-2015. De presentarse diferencias respecto del precio plantel fijado por la ARESEP, se “trasladan” al precio de venta plantel del resto de productos que venda RECOPE.

         RECOPE como Empresa no asume, no financia, la diferencia de precios. Esa diferencia no se expresará negativamente en sus costos totales.  RECOPE no financia el costo del subsidio y sus ingresos van a mantenerse igual. Por lo que no podría decirse que la Empresa esté concediendo un subsidio o subvencionando los productos y, por ende, disponiendo de sus ingresos.

            Esta disposición (punto 4.1) es, como se dijo, incluida en la Política. De acuerdo con el artículo 2 del Decreto que la oficializa, la Política es un marco orientador. Marco orientador que se conforma, necesariamente, a las normas y principios del ordenamiento jurídico, por lo que la Política no puede tener como efecto derogar o desaplicar lo dispuesto por la Ley. Sobre este tema, hemos indicado:

“La función gubernamental permite al Ejecutivo formular las políticas de desarrollo, las cuales deben ser conformes a las leyes, caso contrario requerirían su plasmación en una ley. Es decir, para la formulación y ejecución de estas políticas puede, como normalmente lo ha hecho, ejercer la iniciativa en la formación de las leyes necesarias para su implementación (artículo 140, inciso 4 de la Carta Magna). Pero una vez promulgada una ley en atención del desarrollo de una política gubernamental, la misma debe cumplirse. La administración y los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad, y en tal sentido no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Es más, la misma Carta Fundamental establece la responsabilidad del Presidente y del respectivo Ministro de Gobierno cuando se nieguen a ejecutar las leyes y demás actos legislativos, así como en todos los casos en que por acción u omisión el Poder Ejecutivo transgreda alguna ley expresa (artículo 149 incisos 4 y 6)”. Dictamen C-142-2002 de 6 de junio de 2002.

 

 

CONCLUSION

 

Es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-. La Política Sectorial para los precios de gas licuado de petróleo, bunker, asfalto y emulsión asfáltica, oficializada por el Decreto Ejecutivo N. 39437 de 12 de enero de 2016, en caso de diferencia entre el precio internacional y el precio fijado por la ARESEP para la venta en plantel de Gas Licuado de Petróleo, Bunker, Asfalto, Emulsión Asfáltica, traslada dicha diferencia a quienes adquieran otros combustibles en plantel.

 

2-. En tanto Política, lo dispuesto constituye un marco orientador de distintas acciones relacionadas con esos combustibles y con los precios correspondientes. Como marco de orientación, no tiene el efecto de modificar el ordenamiento jurídico y, por ende, tampoco las regulaciones existentes en materia de precios de combustibles. 

 

Atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

MIRCH/gap