OJ-116-2016

6 de octubre de 2016

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos al oficio ECO-96-2015, de fecha 1 de junio de 2015, mediante el cual nos comunica que esa Comisión Permanente, en sesión Nº 37 acordó consultarnos el proyecto de Ley denominado  “Ley de Salario Mínimo Vital reforma de los artículos 177 del Código de Trabajo, Ley no. 2 de 27 de agosto de 1943, del artículo 16 y 16 bis de la Ley de Salarios Mínimos y Creación del Consejo Nacional de Salarios, Ley no. 832 de 4 de noviembre de 1949”, tramitado bajo el expediente Nº 19.312, que nos fue remitido.

I.- Consideraciones previas.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión Permanente y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012 y OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012).

            Así las cosas, a continuación emitiremos nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

II.- Aspectos generales sobre el proyecto de ley consultado.

            De acuerdo con la propuesta de artículo 16 que modificaría la Ley de Salarios Mínimos y Creación del Consejo Nacional de Salarios, el salario mínimo vital pasaría a ser calculado sumando nueve factores a saber: gastos de alimentación, de alquiler, de servicio de agua, de servicio de electricidad, gastos en telefonía, gastos en prendas de vestir y calzado, gastos por concepto de recreación y cultura, gastos en transporte y gastos por concepto de servicios de salud.

            Al INEC le correspondería fijar mensualmente el costo de la canasta básica alimentaria, multiplicada por el tamaño promedio del hogar; la tarifa básica residencial de agua se calcularía multiplicando el valor del gasto per cápita en suministro de agua y servicios diversos, por el tamaño promedio de hogar, mientras que la tarifa básica residencial de electricidad se calcularía multiplicando el valor de gasto per cápita en electricidad, gas y otros combustibles por el tamaño promedio del hogar.

            De esta manera, y siguiendo la metodología planteada en el proyecto de Ley, el salario mínimo vital pasaría de 249,566.98 colones hasta los 457.723,412 colones mensuales. Sin embargo, dicho salario no sería alcanzado de un mes para otro ya que el aumento se hará en tractos semestrales nominales que rondarían entre un 5,54% y un 6,65%.

I.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General sobre el proyecto de ley consultado.

            El análisis jurídico del proyecto de ley consultado nos adentra en un tema sumamente complejo y vasto, como lo es el establecimiento de sistemas de salario mínimo a nivel internacional; tópico que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo del mismo, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen no vinculante. Por ello, nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado, basándonos especialmente en posiciones institucionales vertidas al respecto por la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

            Comencemos por indicar que partiendo del artículo 427 del Tratado de Versalles, según el cual se incluía  «el pago a los trabajadores de un salario que les asegure un nivel de vida conveniente, tal como se comprende en su tiempo y en su país», podemos advertir que desde la Constitución de la OIT, en su preámbulo, se hace referencia a la “garantía de un salario vital adecuado”, como principio general que orientará la política de la OIT en el futuro, materializada en normas internacionales especialmente sectoriales (Convenios 26 y 99).

            Así la Declaración de Filadelfia de la OIT, Parte III, párrafo d), de 1944 relativa a los fines y propósitos de la OIT, adoptada después de la peor crisis económica que el mundo haya conocido en toda su historia y en los últimos meses de la Segunda Guerra Mundial, hace hincapié en la necesidad de "políticas en materia de salarios y ganancias, horarios y demás condiciones de trabajo que garanticen una distribución justa de los frutos del progreso a todas las personas y un salario mínimo vital para todos los que tengan empleo y necesiten esa clase de protección".

            Y no puede ignorarse que este principio de un “salario decente” también se recoge en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, según la cual: "Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social." (artículo 23, inciso 3) y "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad” (artículo 25, inciso 1). El artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales proclama, por su parte, el derecho de toda persona «al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie […]; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto».

            La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada por la IX Conferencia Internacional Americana, en 1948, está redactada en términos similares a los de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Su artículo XIV dispone que «Toda persona que trabaja tiene derecho a recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia». Además, según lo dispuesto en el artículo 7, a) del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de derechos económicos, sociales y culturales («denominado Protocolo de San Salvador»), adoptado en 1988 y en vigor desde 1999, los Estados partes reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, entre otras, «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». Principio que se reiteró más recientemente en la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, adoptada en el 2008.

            Como parte de la evolución del denominado “salario mínimo”, la noción –no la definición- de “salario vital”, que remite a la vez a la existencia de una remuneración mínima y a un nivel de vida aceptable, aparece en el Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 (núm. 131) [1] Artículo 3, inciso a), que habla de "las necesidades de los trabajadores y sus familias". La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) ha explicado que "el establecimiento de un sistema de salarios mínimos se presenta a menudo como un medio para garantizar que los trabajadores (y en algunos casos, sus familias) recibirán un mínimo de base que les permitan satisfacer sus necesidades (y las de sus familias), de ahí el uso frecuente del término "salario mínimo vital". Los esfuerzos para poner en práctica este concepto implican una actitud o una política que tiene por objeto mejorar la situación material de los trabajadores y garantizarles un nivel mínimo básico de vida compatible con la dignidad humana o que es suficiente para cubrir las necesidades básicas de los trabajadores. Esta política está en consonancia con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en lo que respecta al derecho de toda persona a recibir una remuneración equivalente al menos a un salario que permita a los trabajadores y sus familias llevar una vida decente". (Estudio general sobre los salarios mínimos, 1992, párrafo 33).

            La Recomendación sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 (núm. 135), párrafo 1 señala expresamente que “la fijación de salarios mínimos debería constituir un elemento de toda política establecida para eliminar la pobreza y para asegurar la satisfacción de las necesidades de todos los trabajadores y de sus familias”. También establece en su párrafo 2 que “el objetivo fundamental de la fijación de salarios mínimos debería ser proporcionar a los asalariados la necesaria protección social respecto de los niveles mínimos permisibles de salarios”.

            La CEACR ha señalado también que "el salario mínimo implica que dicho salario debe ser suficiente para las necesidades de subsistencia de los trabajadores y sus familias. Por lo tanto, la satisfacción de las necesidades de subsistencia es un criterio para la fijación de salarios mínimos y también uno de los objetivos del Convenio. Sin embargo, las necesidades de los trabajadores y sus familias no pueden considerarse en el vacío, sino en relación con el nivel de desarrollo económico y social del país". (Estudio General párrafo 281). Otros factores que deben tenerse en cuenta, en la medida de lo posible y de conformidad con la práctica y las condiciones nacionales, incluyen:

• el nivel general de salarios en el país, el costo de la vida, las prestaciones de seguridad social, y el nivel de vida relativo de otros grupos sociales;
• los factores económicos, incluidos los requerimientos del desarrollo económico, los niveles de productividad y la conveniencia de alcanzar y mantener un alto nivel de empleo (Convenio núm. 131 artículo 3);
• las variaciones del costo de la vida y otras condiciones económicas (Recomendación 135, párrafos 3 y 11).

            Pese a que el Convenio núm. 131 y la Recomendación núm. 135 tienen la finalidad de garantizar que el salario mínimo se fije a un nivel tal que permita satisfacer las necesidades de los trabajadores y sus familias, lo cierto es que no contienen indicaciones precisas sobre la cuantía del mismo ni siquiera sobre los tipos de necesidades que deben atenderse, como podrían ser manutención, alojamiento, necesidades sociales, culturales, educación y tiempo libre o de esparcimiento). Esta circunstancia pone en evidencia la libertad que el Convenio otorga a los Estados para fijar, en plena consulta con los interlocutores sociales, las escalas de salarios mínimos que resulten apropiadas a la situación nacional, teniendo en cuenta las necesidades de los trabajadores y de sus familias, además de factores económicos como el nivel de desarrollo económico de cada país. Así puede estimarse que la noción de salario mínimo vital remite a la idea de fijación, por vía legislativa o mediante otros métodos, de un salario base que revista carácter obligatorio. Los salarios mínimos deberían propiciar que los trabajadores y sus familias lleven una vida digna, pero nada garantiza que los niveles establecidos realmente en los diversos países del mundo cumplan esta condición (Sistemas de Salarios Mínimos, Conferencia Internacional del Trabajo, 103 Reunión, 2014. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Primera Edición 2014, pág. 30).

            Y no debe obviarse que el propósito de un salario mínimo es brindar a los trabajadores protección cuando no existen medios extendidos y eficaces de fijación de los salarios en varios sectores, en particular, mediante negociación colectiva (Convenio núm. 131, artículo 1, inciso 1). Razón por la cual puede afirmarse que la OIT no ha especificado qué punto de referencia podría utilizar un gobierno (a menudo denominado "canasta de bienes y servicios") para determinar si un salario mínimo es adecuado para satisfacer las necesidades básicas del trabajador y su familia. La OIT aboga por el diálogo social, en particular la negociación colectiva, para determinar los salarios a nivel sectorial, así como por las consultas tripartitas destinadas a fijar los salarios mínimos o por la ampliación de los acuerdos de negociación colectiva.

            Por ello es que dentro de los presupuestos más esenciales para el establecimiento de un sistema de salario mínimo vital como el propuesto es imprescindible efectuar una “consulta exhaustiva” a todos los interlocutores sociales involucrados, en pie de igualdad, respecto a la concepción y alcances del sistema propuesto (artículo 1, párrafo 2 del Convenio 131), pues como cualquier política pública en materia de desigualdades en la renta o la pobreza -porque en todo caso no es la única respuesta política en esta materia-, debe evaluarse con atención si constituye un mecanismo que permita alcanzar los objetivos fijados y anticipar cualquier consecuencia imprevista indirecta adversa (como el incremento en el índice de desempleo, la migración a la economía informal, etc.) que podría derivarse de su aplicación, especialmente si aquel salario mínimo vital se fija a un nivel demasiado elevado sin considerar el nivel real de desarrollo económico y los niveles de productividad y de empleo vigentes en el país.

            No debe tratarse de una simple formalidad por parte de las autoridades gubernamentales, pues deben adoptarse medidas para asegurar que las autoridades tengan realmente en cuenta las preocupaciones y argumentos de los interlocutores sociales, a fin de clarificar su decisión, en particular, para tener en cuenta tanto las necesidades de los trabajadores como las realidades económicas durante la fijación de los salarios mínimos. Esto supone naturalmente que la consulta se lleve a cabo antes de tomar las decisiones y que los representantes de las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas dispongan de informaciones completas y pertinentes para formular sus opiniones (Sistemas de Salarios Mínimos, Conferencia Internacional del Trabajo, 103 Reunión, 2014. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Primera Edición 2014, pág. 110), pues al final de cuentas interesa no sólo tener en cuenta la situación económica del país, sino también la capacidad financiera de los empleadores.

            En todo caso, para la formulación de este tipo de políticas públicas se requieren inexorablemente datos precisos y recientes con un alcance amplio. Por ello no puede obviarse que la Recomendación núm. 135 establece que, en la medida en que lo permitan las circunstancias nacionales, se deberán destinar recursos suficientes para la compilación de los datos estadísticos y de otra naturaleza que sean necesarios para el estudio analítico de los factores económicos pertinentes y de su probable evolución. La CEACR recuerda que el Convenio núm. 160 y la Recomendación núm. 170 sobre estadísticas del trabajo, 1985, proporcionan orientaciones suplementarias en esta materia. Así que inexorablemente esta propuesta de ley debe basarse en datos objetivos confiables y actualizados sobre la situación económica del país, incluyendo las tendencias en los ingresos por habitante, en la productividad y en el empleo, el desempleo y el subempleo, entre otros.

            Por ello, si bien la ley es un acto político, cuya emisión le compete exclusivamente a los diputados como representantes de la soberanía popular (artículo 105 constitucional), quienes en el ejercicio de su potestad legislativa, gozan de una discrecionalidad amplia pero no absoluta, que les permite adoptar, dentro del marco constitucional, la decisión que estimen más adecuada para regular determinados aspectos y contribuir así a plasmar, a través de la ley, una determinada concepción político, social y económica sobre los fenómenos, de distinta naturaleza, que enfrenta el Estado costarricense, lo cierto es que sería más que conveniente, necesario y obligatorio, contar con estudios que justifiquen la factibilidad del establecimiento de un sistema general de salario mínimo vital como el propuesto.

            Por último, en el tanto se infiere que el proyecto propuesto establece un salario mínimo vital de aplicación general, con tasas por sector, categoría profesional o zona geográfica, sería importante establecer de forma más detallada el ámbito de aplicación del sistema de salario mínimo vital propuesto, definiendo con mayor claridad el grupo o categoría de trabajadores asalariados que comprende, así como contemplar la eventual exclusión de otros colectivos específicos, como por ejemplo, los servidores públicos sujetos al régimen de empleo público que lleva aparejado el establecimiento de escalas salariales específicas e independientes, pues la aplicación del sistema de salarios mínimos a todos los trabajadores que habría de establecerse en virtud del Convenio núm. 131 no es absoluta. Ni el Convenio núm. 131 ni la Recomendación núm. 135 contienen disposiciones destinadas a imponer a los Estados Miembros la obligación de establecer un salario único a nivel nacional ni tampoco, al contrario, de instituir un sistema basado en salarios mínimos sectoriales.

            Véase que de conformidad con su artículo 1, párrafo 3, todo Estado Miembro que ratifique este Convenio deberá enumerar, en la primera memoria anual sobre la aplicación del Convenio, los grupos de asalariados que no hayan sido incluidos en su campo de aplicación y explicar los motivos de dicha exclusión. En las memorias subsiguientes, dicho Miembro deberá exponer el estado de su legislación y de su práctica respecto de los grupos excluidos y la medida en que aplica o se propone aplicar el Convenio a dichos grupos.

Conclusión:

            El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico, salvo lo indicado y en especial que deberá sustentarse en estudios técnicos respectivos.

            Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg