C-182-2016

31 de agosto del 2016                                   

Licenciado

Donaldo Castañeda Avellán

Auditor Interno

Municipalidad de Liberia

Estimado señor:

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, se conoce oficio número AI-ML-74-2016 del 11 de agosto de 2016, a través del cual solicita aclaración del Dictamen C-161-2016 fechado 01 de agosto del 2016.  Concretamente, peticiona dilucidar lo siguiente:

“a) Si la persona que ocupa el cargo de primer vice-alcalde actualmente cuenta con un título de Maestría en Gestión Educativa con Énfasis en Liderazgo, titulo el cual es debidamente reconocido por el Ministerio de Educación Pública como ADMINISTRACION EDUCATIVA; en el supuesto que este funcionario de elección popular antes de la llegada a su cargo como primer-vicealcalde, no se estuviera desempeñando como docente, sino como Administrador (a) de un Centro Educativo (Directora (o) ; si al no estar ejerciendo la docencia sino por el contrario estar desempeñándose como Director (a) de un Centro Educativo por el reconocimiento de dicha de dicha maestría en Administración Educativa, bajo estos supuestos, se le podría considerar que está desempeñando una profesión liberal y percibir el porcentaje de prohibición, según lo dispuesto en los cardinales 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito?”

I.- SOBRE EL DICTAMEN RESPECTO DEL CUAL SE PETICIONA ACLARACIÓN

El oficio número AI-ML-59-2016 de fecha 28 de junio de 2016, mediante el cual solicita criterio respecto al pago de prohibición. Específicamente peticiona dilucidar lo siguiente:

“a) Es posible el pago de reconocimiento de prohibición según lo que establecen los artículos 20 del Código Municipal y articulo No.14 de la Ley contra Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito para los primer vicealcaldes cuando se dan los supuestos que estos funcionarios pasean una Maestría en Gestión Educativa con énfasis en Liderazgo (UNA).

b) Además, en los supuestos que dichos vicealcaldes primeros estén incorporados de igual manera al Colegio de Licenciados y Profesores.

c) Pregunto una Maestría en Gestión Educativa con énfasis en Liderazgo puede ser considerada como profesión liberal para efectos de reconocerle a los primer vicealcaldes el pago de prohibición.

d) Ahora bien, en el dado caso de que el grado de maestría en Gestión Educativa califique como profesional liberal, que sucede en el caso hipotético que el funcionario esté pensionado, siempre procedería reconocerle el pago de prohibición al ejercicio liberal de una profesión en la condición de pensionado o por el contrario tiene que estar como funcionario activo.

e) Que sucede si estando activo este funcionario en su cargo en el MEP, y para poder ejercer el puesto de vicealcalde dicho funcionario solicita el respectivo permiso; pregunto procedería de igual manera el reconocimiento de prohibición por parte de la municipalidad respectiva, en el dado caso de que la maestría en Gestión Educativa sea considerada como profesión liberal y por ende esté sujeta al reconocimiento de prohibición.

Analizado que fuere el tópico dicho, por medio del Dictamen C-161-2016 de 01 de agosto del 2016, se concluyó lo siguiente:

“A.- La prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

Por otra parte, debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que, además, autorice el resarcimiento por esta y por último, tal impedimento, no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley, deviene obligatorio.

B.- Nuestro ordenamiento jurídico dispone la existencia de dos Vice- Alcaldes, elegidos popularmente, con una competencia común – sustituir al Alcalde-. Empero, detentan características disímiles; por una parte, el primero es un servidor de tiempo completo, que desempeña funciones administrativas y operativas endilgadas por el Alcalde, en tanto, al segundo, únicamente, le corresponde realizar labores propias de este último, cuando al primero le resulte imposible.

C.- El Vice alcalde primero, detenta posibilidad jurídica, para percibir, el rubro denominado prohibición, en tanto ostente profesión liberal y se encuentre, debidamente, incorporado al Colegio respectivo; esto último, cuando sea indispensable para el desempeño de la primera. Resultándole aplicable lo dispuesto en los cardinales 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

D.- El reconocimiento de prohibición exige, como requisito sine qua non, detentar profesión liberal. Así, deviene palmario, no basta, que el Vicealcalde sea pensionado.

E.- No basta con tener grado educativo superior que defina al sujeto como profesional y que esté incorporado, en caso de ser necesario, al Colegio respectivo, para que su carrera pueda entenderse liberal, sino que además deberá contar con una serie de requerimientos, fundamentalmente, aplicación del conocimiento, independencia de criterio y relación de confianza con sus clientes

F.- La docencia es una profesión de suyo respetable, con absoluta relevancia, en nuestra sociedad, ya que propugna por la transmisión de conocimiento, en aras de formar, académicamente, a otras personas. Empero, el docente no lo aplica para prestar servicios, por lo que, no puede enmarcarse en la categoría que nos ocupa –liberal-.

G.- Cursar un posgrado no tiene fuerza jurídica para variar la naturaleza de la profesión que se escogió, tornándola liberal. Lo anterior, claro está, siempre y cuando se realice en la misma rama del conocimiento en que generó el grado habilitante –bachillerato o licenciatura-. 

Téngase presente que, la Maestría alcanzada en los términos supra citados, no constituye grado habilitante para el ejercicio de una profesión distinta a la que ya se tiene, ni mucho menos la posibilidad de incorporarse a otro Colegio Profesional, salvo que la Ley lo permita.

H.- La Maestría en Gestión Educativa no es una profesión, sino un grado superior respecto de esta, se insiste, una especialización de los conocimientos adquiridos al cursar la segunda. Consecuentemente, su obtención no tiene la virtud de volver la docencia una profesión liberal.

I.- Debiendo realizarse un análisis casuístico (profesión-posgrado), es resorte exclusivo y excluyente del ente territorial estudiar el cuadro fáctico que se suscite, para así determinar si procede o no el reconocimiento del pago de prohibición.”

II.- SOBRE LA ACLARACIÓN SOLICITADA

Plantea el consultante la existencia de una situación específica que pretende le sea dilucidada, vía aclaración, por una parte, respecto al reconocimiento que el Ministerio de Educación Pública realiza de la Maestría que generó el cuestionamiento  y por otra, el puesto preciso que ocupaba el Vice alcalde de la Municipalidad de Liberia, antes de contar con tal designación.

Según afirma, tales elementos los aporta con la finalidad de que se le indique la procedencia o no del pago de prohibición.

Así las cosas, conviene señalar que tal especificidad sobrepasa los parámetros generales que debe permear, no solo los criterios que esta Procuraduría puede emitir, en atención a la competencia otorgada por el bloque de legalidad, sino además de las aclaraciones que respecto aquellos se pueden realizar.

Sobre el particular, está Procuraduría ha sostenido:

“…  En ese sentido, resulta necesario señalar que, según la jurisprudencia administrativa, de conformidad con el artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4 de la citada Ley, nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las que no se observe que existe uno o varios sujetos en particular, a quienes se les aplicarán las consecuencias derivadas del criterio emitido por esta Procuraduría.

   Ahora bien, de conformidad con la información contenida en el criterio legal y demás documentación remitida por el INCOP con la consulta, se observa claramente que la misma responde a la existencia de un caso concreto determinado y plenamente identificado, del cual se hace mención expresa.

En este sentido, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “(Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original)

Así las cosas, debemos señalar, que al no ser  consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa (véanse entre otros, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio del 2002, C-147-2003 de 26 de mayo del 2003, O.J.-085-2003 de 6 de junio del 2003 y C-317-2004 de 2 de noviembre del 2004), nos vemos imposibilitados de pronunciarnos sobre el caso consultado, ya que admitir lo contrario implicaría no sólo contravenir la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, sino sustituir ilegítimamente a la administración activa, relevando con ello a los servidores públicos de las responsabilidades propias de su función …”  [1]

De allí que, en la conclusión numerada I) del Dictamen, por cuya aclaración se propugna, se le indicó al consultante que la valoración casuística para determinar si procedía o no el pago de prohibición le era propia de forma exclusiva y excluyente.

Bajo esa inteligencia no existe tópico alguno que sea susceptible de enmienda, ya que, se insiste, lo pretendido, en la especie, no busca  esclarecer el Dictamen 161-2016 por considerarlo omiso u oscuro, sino que se peticiona a este órgano técnico asesor resolver un caso concreto, lo cual, como se indicó está vedado por ley.

III.- CONCLUSIÓN:

Atendiendo a las razones expuestas, se estima improcedente aclarar el Dictamen C-161-2016 fechado 01 de agosto del 2016, en los términos peticionados por el Auditor de la Municipalidad de Liberia.

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración.

Atentamente;

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

LAR/jlh