C-206-2016

06 de octubre de 2016

 

 

Licenciado

Jorge Arturo Fallas Moreno

Secretario del Concejo Municipal

Municipalidad de Santa Ana

S. O.

 

 

Estimado señor:

 

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio MSA-SCM-05-558-2015 de 7 de octubre de 2015, mediante el cual nos remite el acuerdo del Concejo Municipal No. 3, tomado en la sesión ordinaria N° 283-2015 de 6 de octubre de 2015.

 

En dicho acuerdo se solicita que este órgano técnico jurídico emita el criterio estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (No. 6227 de 2 de mayo de 1978), a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los visados municipales de los planos catastrados Nos. SJ-1558357-2012, SJ-1558861-2012, SJ-1557250-2012 y SJ-1557249-2012; el certificado de uso de suelo No. MSA-DOT-02-0789-2012; y los permisos de construcción Nos. 335-12 y N° 111-13.

 

De previo a exponer nuestro criterio, ofrecemos disculpas por la tardanza en atender la solicitud planteada, lo cual se justifica en el alto volumen de trabajo que maneja la institución.

 

 

I. Antecedentes

 

De la copia certificada del expediente administrativo que fue remitida se extraen algunos antecedentes que deben reseñarse para determinar si, conforme a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), es posible emitir el dictamen requerido. Veamos:

 

1. En la sesión ordinaria No. 166 de 22 de octubre de 1974, el Concejo Municipal conoció una solicitud de servicio de agua potable de Cartwill S.A. y mediante acuerdo tomado en el artículo 3° inciso d) de esa sesión dispuso: “Con relación al contenido de la misma se acuerda hacer del conocimiento de los solicitantes que hasta tanto no presenten los planos debidamente aprobados por el INVU, esta Municipalidad no se puede comprometer a suplir el agua, por lo que llenados los requisitos se hará el estudio correspondiente.”  (Folio 27).

 

2. El 24 de diciembre de 1974, el Instituto de Vivienda y Urbanismo (en adelante, INVU) aprobó el proyecto de fraccionamiento Vista Montaña que comprendía la segregación de ocho lotes, una zona comunal de 7579.43 metros cuadrados y una calle pública de 6.039 metros cuadrados. (Folios 308-309).

 

3. El plano del proyecto de fraccionamiento aprobado por el INVU coincide en su totalidad con el plano catastrado No. SJ-13252-1973 (folios 395), que correspondía al plano de la finca de la provincia de San José No. 36144, la cual fue adquirida por Cartwill S.A. el 12 de junio de 1973 (Folios 8 y 221).

 

4. De dicha finca fueron segregados ocho lotes que coinciden con los dispuestos en el proyecto de fraccionamiento aprobado por el INVU (Folios 393-420), pero en las escrituras de segregación no se hace alusión a ese proyecto (Folio 423). Incluso las fincas 222574, 222576 y 221213  fueron segregadas con anterioridad a la aprobación del INVU. (Folios 15-25, 43-44 y 495-496).

 

5. Para las segregaciones antes descritas, únicamente consta el visado municipal referente a los artículos 33 y 34 de la Ley de Planificación Urbana del plano No. SJ-2091-1974 (Folio 52). Los demás planos no tienen ese visado (folios 46-53). Tampoco consta acuerdo del Concejo Municipal autorizando el proyecto de fraccionamiento indicado (Folio 411).

 

6. Después de practicadas esas segregaciones, el resto de la finca No. 36144 se redujo al área que en el proyecto de fraccionamiento aprobado por el INVU estaba destinada como parque y en una de las escrituras de segregación se indicó que el resto de la finca segregada se dedicaría a la construcción de un parque de uso público (folios 12). Pero no consta que ese terreno fuera cedido a la Municipalidad de Santa Ana, sino que continuó inscrito como propiedad privada en el Registro Nacional, bajo la matrícula No. 36144. (Folios 9, 137 y 398).

 

7. El 7 de junio de 2006 Cartwill S.A. vendió esa finca a Guachipelín Cero Cinco S.A. rectificando su medida de 10328.29 a 4137.11 metros cuadrados, según el plano catastrado No. SJ-115147-1993. (Folios 130, 133-136). Dicho plano coincide con el área destinada como área comunal y parte de la vía pública previstas en el plano del proyecto de fraccionamiento Vista Montaña aprobado por el INVU. (Folios 132-137 y 404-405).

 

8. En enero de 2012 se presentaron ante la Municipalidad cuatro planos en proceso de catastro que modifican el plano No. SJ-115147-1993, correspondiente a la finca No. 36144 y éstos fueron visados el 20 de febrero de 2012 (Folios 147-166).

 

9. Mediante escritura No. 106 de 14 de marzo de 2012 Guachipelín Cero Cinco S.A. segregó y vendió cuatro lotes de la finca No. 36144, generando las siguientes fincas: No. 1-625469-000 (plano catastrado No. SJ-1558357-2012 a nombre de Finca Boruca S.A.), No. 1-625468-000 (plano catastrado No. SJ-1558861-2012 a nombre de Gurá de San José S.A.), No. 1-625470-000 (plano catastrado No. SJ-1557250-2012 a nombre de Finca Boruca S.A.) y No. 1-625473-000 (plano catastrado No. SJ-1557249-2012 a nombre de Grupo JR de Pozos S.A.). (Folios 178-188).

 

10. Mediante oficio No. MSA-DOT-02-789-12 de 7 de mayo de 2012 se emitió un certificado de uso de suelo conforme para la construcción de un condominio residencial de ocho dormitorios en el plano catastrado No. SJ-1558861-2012, finca No. 1-625468-000. El 3 de setiembre de 2012 se otorgó el permiso de construcción No. 335-12 a Gurá de San José S.A. para una vivienda en esa misma finca. Luego, el 1° de abril de 2013 se amplió ese permiso de construcción, mediante el No. 111-13 para construir una tapia, malla y terraza. (Folios 249-251, 407 y 552-553).

 

11. El Concejo Municipal, mediante acuerdo No. 3 de la sesión ordinaria No. 239 de 2 de noviembre de 2014 nombró un órgano director para determinar la verdad real de los hechos sobre si el terreno conocido como “Cartwill” es o no de uso público y si fue apropiado por particulares. (Folio 469).

 

12. El órgano director dio inicio al procedimiento mediante la resolución No. 002-2015 de 19 de mayo de 2015, teniendo como partes a la sociedad vendedora y a las sociedades propietarias de los terrenos indicados en el punto 10. Dicha resolución fue enmendada por el Concejo Municipal mediante acuerdo No. 4, artículo II de la Sesión Ordinaria No. 272 de 21 de julio de 2015 indicando puntualmente que se pretende declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de los siguientes actos: visado municipal de los planos catastrados Nos. SJ-1558357-2012, SJ-1558861-2012, SJ-1557250-2012, SJ-1557249-2012; certificado de uso de suelo MSA-DOT-02-789-2012 de 7 de mayo de 2012; y los permisos de construcción Nos. 335-12 y 111-13. (Folios 494-522 y 614-616).

 

13. La audiencia oral y privada se llevó a cabo el 27 de agosto de 2015, en ella se aportó prueba documental, se recibió prueba testimonial y las partes hicieron sus conclusiones sobre el caso.

 

14. El órgano director dictó la resolución No. 017-2015 de 22 de setiembre de 2015 con la cual rindió su informe final y remitió el expediente al órgano decisor.

 

            II. Carácter de la nulidad alegada en este caso.

 

            A. Sobre la potestad de anular actos declaratorios de derechos con vicios de nulidad absoluta evidente y manifiesta

 

            El procedimiento que fija el artículo 173 de la LGAP está diseñado como una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios contenido en el artículo 34 de la Constitución Política. Está diseñado para no recurrir al proceso judicial de lesividad y anular en vía administrativa aquellos actos declaratorios de derechos que contengan vicios de nulidad absoluta, con la condición de que esos vicios tengan el carácter de evidentes y manifiestos.

           

            Al respecto, la Sala Constitucional ha dispuesto:

           

“A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad… (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,  previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría   Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—.” (Voto No. 1003-2004 de las 14 horas 40 minutos de 4 de febrero de 2004. Se añade la negrita).

 

            Dado que se permite anular un acto declaratorio de derechos sin acudir al proceso de lesividad, el artículo 173 exige la tramitación de un procedimiento ordinario en el que se le dé audiencia a las partes involucradas. Y como parte de ese procedimiento a seguir, el inciso 1) de ese artículo requiere el dictamen favorable de la Procuraduría, lo cual encuentra fundamento, precisamente, en la naturaleza del acto que se pretende anular.

 

            Lo anterior, puesto que, en palabras de la Sala Constitucional, es necesario que el dictamen de la Procuraduría “…constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa…”  (Voto No. 3004-2005 de las 8 horas 31 minutos de 18 de marzo del 2005).

            En palabras nuestras, ese criterio favorable cumple una doble función, porque por una parte, debe corroborar que el procedimiento tramitado haya respetado el derecho de defensa de los administrados, y por otra, debe “acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.” (Dictamen No. C-124-2011 del 9 de junio de 2011).

            Pero, como ya lo hemos indicado, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para anular un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del análisis y pronunciamiento calificado de un juez por la vía de la lesividad.

 

            Sobre ese grado de invalidez, la Sala Constitucional ha dicho:

 

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

 

            Entonces, la nulidad absoluta que puede declararse en vía administrativa es aquella:

 

"…referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992).

 

            B. Sobre el vicio de nulidad invocado:

 

            En términos generales y según la resolución No. 002-2015 del órgano director del procedimiento y el acuerdo del Concejo Municipal No. 4, artículo II de la Sesión Ordinaria No. 272 de 21 de julio de 2015, en este caso concreto se pretenden anular cuatro visados municipales que permitieron la segregación e inscripción de cuatro fincas, un certificado de uso de suelo y dos permisos de construcción, porque, se indica, esos actos afectaron un bien de dominio público que estaba destinado a parque.

 

            Concretamente, la nulidad alegada se basa en la posible naturaleza demanial de la finca de la provincia de San José No. 36144. Pues se indica, existió un proyecto de urbanización aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, al cual se ajustaron las ocho segregaciones realizadas de dicho inmueble, destinándose el resto sobrante a un parque de uso público. Y al tratarse de un bien demanial, sobre ese terreno no era posible emitir los actos que permitieron su uso privativo y que por esa razón se pretenden anular.

 

            De ahí que, el punto central de este procedimiento es determinar la naturaleza demanial de la finca indicada, pues de ello depende la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos señalados.

 

Lo anterior, también nos lleva a considerar que el plazo de caducidad que fija el artículo 173 de la LGAP no resulta aplicable cuando se trata de recuperar bienes de dominio público, pues con fundamento en la imprescriptibilidad e inalienabilidad que los caracteriza, no es posible admitir que el transcurso del tiempo convalide un acto administrativo que, de manera ilegítima, ha otorgado algún derecho subjetivo a un particular sobre un bien de este tipo. (Al respecto véanse los dictámenes Nos. C-346-2004 del 25 de noviembre de 2004 y C-168-2011 de 13 de julio de 2011).

 

            C. La nulidad invocada no es evidente y manifiesta:

 

            En varias ocasiones hemos indicado que un proceso de urbanización es un proceso de desarrollo urbano por el cual un bien inmueble privado se divide en fincas individuales e independientes, y en espacios destinados a usos y servicios públicos, los cuales tendrán una naturaleza demanial. Al ser necesario el levantamiento de infraestructura pública y privada que haga del inmueble un lugar habitable y que cuente con adecuadas condiciones y servicios urbanos, el proceso de urbanización cuenta con una serie de etapas, las cuales han sido detalladas con precisión en el dictamen C-279-2007 de 21 de agosto de 2007:

 

“De esta suerte, la etapa de preparación y planeamiento comprende desde la presentación de los planos preliminares del proyecto de fraccionamiento o urbanización, hasta el visado municipal de los planos constructivos del fraccionamiento o urbanización. En la etapa de habilitación, se encontraría la aceptación o recepción de obras y áreas públicas de los proyectos, y el visado municipal de segregación; en la etapa de ejecución y construcción, identificamos el otorgamiento de las licencias constructivas; y finalmente, la etapa de uso y disfrute, coincide con la venta y goce de los inmuebles resultantes, los cuales quedarían además afectos a las restricciones urbanísticas del municipio.”

 

Para los efectos concretos de este asunto, interesa particularmente la etapa de habilitación, en la cual se lleva a cabo la inspección y recepción de las áreas públicas del proyecto. Pues, el desarrollador de la urbanización, después de haber cumplido con todas las exigencias técnicas y constructivas fijadas por la Municipalidad al visar los planos constructivos en la etapa de preparación y planeamiento, tiene la obligación legal y reglamentaria (artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana No. 4240 de 15 de noviembre de 1968 y VI.6.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones) de ceder gratuitamente al Municipio las áreas destinadas a vías, parques y facilidades comunales.

 

Las calles y demás espacios públicos, para ser aceptados por la Municipalidad, deben cumplir con todos los requisitos técnicos establecidos en el Reglamento, la Ley y los planos aprobados en la etapa de preparación. De no cumplirse con ellos, la Municipalidad no debe aceptar la entrega, y por lo tanto, no debe otorgar el visado que establece el artículo 33 de la Ley de Planificación Urbana a los planos de segregación. Y sin ese visado, el urbanizador no podrá inscribir ni vender los lotes individualizados, en virtud de la prohibición que tiene el Registro Público de inscribir fraccionamientos que no cuenten con el visado de comentario (artículo 34 ibíd). (Al respecto véanse los dictámenes Nos. C-412-2008 de 14 de noviembre de 2008, C-267-2010 del 16 de diciembre de 2010 y C-221-2014 de 18 de julio de 2014).

 

También es de suma importancia para este caso particular, determinar a partir de qué momento esas áreas que debe ceder el urbanizador al Municipio adquieren la naturaleza demanial, pues a partir de esa condición adquieren todas las características de ese tipo de bienes, salen del dominio privado y pasan a ser inalienables, inembargables e imprescriptibles. Al respecto, debe observarse que el artículo 43 de la Ley de Planificación Urbana establece:

 

“Artículo 43.- El Mapa Oficial, junto con los planos o el catastro que lo complemente, constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación a dominio público de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos.”

 

Y a partir de lo dispuesto en ese artículo, en el dictamen No. C-380-2003 de 2 de diciembre de 2003 se dispuso:

 

“…hasta el momento en que el desarrollador hace entrega material de las obras y áreas públicas, y se efectúa la inspección -previa a la aceptación- en la que se constata su conformidad con los planos aprobados, en orden a la cabida, ubicación y diseño de las obras y áreas públicas, se consolida la cesión a favor de la municipalidad. La aceptación de obras y áreas públicas por parte de la municipalidad respectiva debe ser formalizada en un acuerdo del concejo municipal, para que adquiera validez y eficacia jurídica (artículo 13 inciso o) de la ley número 7794 de 30 de abril de 1994 y sus reformas).

(…)

…con el acto formal de aceptación de las obras y áreas públicas por parte de la municipalidad, se entienden cedidas al uso comunal, las obras y áreas públicas que contempla el artículo 40 de la ley de planificación urbana, las cuales pasan a formar parte del demanio municipal. A partir de esa formalización, el conjunto de planos de la urbanización se consideran mapa oficial, pues indica con exactitud cuáles son los terrenos o espacios entregados al uso y servicio comunal.”

 

            Entonces, por las características propias de los bienes demaniales y de conformidad con los artículos 261 y 262 del Código Civil (Ley No. 30 de 19 de abril de 1885) y 37 de la Ley de Construcciones (No. 833 de 2 de noviembre de 1949), resultaría absolutamente nulo aquel acto administrativo que permita el ejercicio de atribuciones del derecho de propiedad privada sobre un área de parque resultante de un proceso de urbanización (al respecto véanse los dictámenes Nos. C-259-1995 de 15 de diciembre de 1995 y C-032-2013 de 7 de marzo de 2013).

 

            Pero para que esa nulidad sea evidente y manifiesta, es necesario que el área cedida por el urbanizador haya sido recibida formalmente por la Municipalidad, pues solo así, no existiría duda alguna de su incorporación al demanio público municipal.

 

            En este caso concreto, no consta que la urbanización haya sido aprobada por la Municipalidad de Santa Ana ni que ésta haya recibido formalmente el área de parque y demás áreas públicas. Por el contrario, sí consta en el expediente que el inmueble continuó estando inscrito como propiedad privada en el Registro Público y que los actos que se pretenden anular fueron otorgados a quienes figuraban como propietarios privados.

 

            Además, los visados de los planos que se pretenden anular dieron origen a nuevas inscripciones registrales, por lo que la posible recuperación del bien no está subordinada únicamente a la anulación de actos municipales.

 

            De tal forma, la determinación de la naturaleza de parque del terreno en cuestión depende de una interpretación más rigurosa acerca del uso que éste ha tenido y otras normas aplicables, lo cual escapa al concepto de nulidad evidente y manifiesta, diseñado para casos en los que la nulidad resulta fácilmente constatable, que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirla, sino que es una consecuencia lógica y necesaria.

           

            Entonces, la nulidad que se pretende declarar no es evidente y manifiesta y, consecuentemente, no puede ser declarada en la vía administrativa según lo dispuesto por el artículo 173 de la LGAP.

 

            III. Algunas formalidades que deben observarse:

 

            Pese a lo indicado en el punto anterior, es necesario advertir sobre algunas formalidades que son de acatamiento obligatorio para este tipo de procedimientos, para que sean atendidos en gestiones futuras, pues pueden acarrear la nulidad de todo lo actuado.

 

            En primer lugar, hemos dispuesto en otras ocasiones que para el ejercicio de la potestad anulatoria dispuesta por el artículo 173 de la LGAP, es necesario llevar a cabo el procedimiento administrativo ordinario regulado a partir del artículo 308 de esa misma ley, el cual permite salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa, cumpliendo con todos los principios y garantías del debido proceso (Dictamen No. 176-2016 de 25 de agosto de 2016).

 

            Dentro del ámbito del debido proceso es importante considerar que no consta en el expediente si ya fue resuelto el recurso de apelación presentado contra el acuerdo del Concejo No. 3 del artículo II de la sesión ordinaria No. 272 de 21 de julio de 2015.

 

            También debemos señalar que en el procedimiento deben resolverse todas las gestiones de las partes y en este caso concreto, queda pendiente de resolver la excepción de incompetencia presentada por la representación de Grupo JR de Pozos S.A. y El Guachipelín Cero Cinco S.A., pues ese alegato no quedó resuelto mediante el acuerdo del Concejo No. 272 de 21 de julio 2015, en la resolución del órgano director No. 13-2015 de 28 de julio de 2015 ni en la audiencia celebrada. Y además, debe recordarse que en el acto final deben valorarse los demás alegatos de las partes expuestos por escrito u oralmente en la audiencia.

 

            Otro aspecto que garantiza el debido proceso, según lo establecen los artículos 270 y 313 de la LGAP, es que el acta de la audiencia debe ser firmada por las partes y los declarantes, salvo que ésta haya sido grabada, caso en el cual la transcripción de la audiencia puede hacerse con la sola firma del funcionario director.

 

            Asimismo, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) se extrae que otro de los requisitos formales para el ejercicio de esta potestad es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.

 

Y en este caso se puede notar que en el expediente no constan algunos documentos trascendentales, como los permisos de construcción y el certificado de uso de suelo que se pretenden anular, ni el acuerdo No. 4 de la sesión ordinaria No. 275 al que se hace referencia en el folio 650. Además, falta el folio 756.

 

            IV. Conclusión:

 

Con fundamento en todo lo expuesto, se devuelve el expediente administrativo enviado sin el criterio favorable requerido, puesto que en este caso, de existir alguna nulidad, ésta no tiene las características de evidente y manifiesta para poder ser anulada en la vía administrativa de conformidad con el artículo 173 de la LGAP.

 

 

De Usted, atentamente,

 

 

 

                       

Gloria Solano Martínez                                Elizabeth León Rodríguez

Procuradora                                                             Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

GSM/ELR/cav