05 de octubre del 2016

C-205-2016

 

Señor

Silvio Sánchez Ortiz

Secretario

Concejo Municipal

Municipalidad de San Ramón

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero al oficio número MSR-SCM-0117-08-2016, fechado 31 de agosto de 2016, mediante el cual comunica acuerdo cuarto, sesión ordinaria número 06, celebrada 24 de mayo del 2016, en el que se consulta respecto a la aprobación de Actas. Concretamente, peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“El Concejo Municipal anterior 2010 - 2016, durante el mes de abril 2016, dejo pendiente de aprobación cuatro actas, las cuales se presentaron al Concejo actual, 2016 - 2020, para que se aprobaran, pero se suscitó la duda de si podían inhibirse de conocer esas actas, dado que ninguno estuvo presente en esas sesiones y desconocían si realmente lo consignado en el acta, correspondía a lo tratado en la sesión.

 

También se indicó en esta discusión la responsabilidad que asumían al aprobar un documento de una sesión en la que no estuvieron presentes.”

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES

 

Importante acotar que, conjuntamente, con el escrito mediante el cual se remite el cuestionamiento a resolver, se adjunta el oficio número MSR-GJ-273-08-2016 de fecha 16 de agosto de 2016, el cual, en relación con el tema que nos ocupa, concluyó:  

 

“…los pronunciamientos de la Procuraduría sobre el particular son claros en expresar que el Concejo entrante debe conocer el acta municipal del Concejo Saliente y decidir si las aprueba o no…”

                          

II.-  SOBRE LAS ACTAS Y LA RELEVANCIA QUE DETENTAN RESPECTO DE LOS CUERPOS COLEGIADOS

 

Partiendo de que lo consultado refiere a la aprobación del instrumento jurídico denominado acta, valga establecer, como punto de partida, qué se entiende por esta y la importancia jurídica que detenta.  

 

Así tenemos que, la figura en análisis se conceptualiza de la siguiente manera:

 

“Escrito que refiere fielmente el resultado de las deliberaciones y acuerdos de cada sesión celebrada por una junta, asamblea, tribunal o cualquier reunión donde se discute  y se acuerda algo… los concejos, levantan actas en sus discusiones y acuerdos, las cuales deben ser sometidas a aprobación para que sean legalmente válidas” [1]    

 

Encuentra sustento general en los cardinales 56 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública y en caso de las Corporaciones Territoriales en sus homónimos 47 y 48 del Código Municipal, los cuales a la letra rezan:

 

“Articulo 56.-De cada sesión se levantará una (sic) acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

 

2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

 

3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente.

 

Artículo 47. - De cada sesión del Concejo se levantará un acta; en ella se harán constar los acuerdos tomados y, suscintamente, las deliberaciones habidas, salvo cuando se trate de nombramiento o elecciones, de los cuales únicamente se hará constar el acuerdo tomado.

 

Una vez que el Concejo haya aprobado las actas, deberán ser firmadas por el Presidente Municipal y el Secretario, y se colocarán en las respectivas curules, dos horas antes de iniciarse la sesión siguiente.

Artículo 48. - Las actas del Concejo deberán ser aprobadas en la sesión ordinaria inmediata posterior; salvo que lo impidan razones de fuerza mayor, en cuyo caso la aprobación se pospondrá para la siguiente sesión ordinaria.

 

Antes de la aprobación del acta, cualquier regidor podrá plantear revisión de acuerdos, salvo respecto de los aprobados definitivamente conforme a este código. Para acordar la revisión, se necesitará la misma mayoría requerida para dictar el acuerdo.”

A partir de lo expuesto deviene palmario que, las actas son el instrumento jurídico a través del cual se consignan, en lo conducente o de forma total, las discusiones del órgano pluripersonal, plasmándose además en aquella los acuerdos, votos disidentes, a favor y las incidencias trascendentales que se suscitaron en la sesión. Siendo que, una vez aprobada los conciertos de voluntad adoptados adquieren firmeza.   

 

En este sentido, la jurisprudencia administrativa ha reseñado:

 

“…En consecuencia, es indudable que las actas constituyen un documento de vital importancia dentro del funcionamiento de los órganos colegiados, y es por ello que es de interés que sea levantada por la persona a quien por disposición legal le fue encargada esa labor -el Secretario-, ya que no solo se debe garantizar que el contenido del acta cumpla con los requerimientos exigidos por la LGAP (artículo 56.1), sino porque también se ha señalado que el Secretario goza de fe pública administrativa, siendo ésta una garantía de la veracidad y exactitud de lo que en ella se consigna, y que podría verse afectada si el acta es realizada por otra persona.  En ese orden, ver el dictamen N° C-223-2003 del 23 de julio del 2003, en el que se hizo cita del profesor Eduardo Ortiz Ortiz:

 

"La votación proclamada ha de ser reducida a documento, mediante la confección del acta. Es esta la relación de la sesión como hecho o evento, con todo su ambiente de lugar y tiempo y sus incidencias de hecho. El acta da fe de todo lo acaecido en la sesión y del trámite legal de la misma, incluyendo la votación y la mayoría. Equivale a un instrumento notarial, dado que el funcionario encargado de redactarla (el llamado secretario de actas) tiene fe pública administrativa, (…) (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradmann, S.A., San José, 2000, pp. 82-83)” (solo la negrita no es del original)…”  [2]

 

III.- SOBRE LA APROBACIÓN DEL ACTA CUANDO FINALIZA EL PERÍODO DE NOMBRAMIENTO DEL CONCEJO MUNICIPAL Y LA EVENTUAL RESPONSABILIDAD QUE PUEDE GENERARSE

 

Tocante al tema que nos ocupa, debe decirse que, en tesis de principio, la aprobación de las actas se encuentra reservada de manera absoluta a los funcionarios que formaron parte de la deliberación y toma de acuerdos en esta plasmados. Entender lo contrario conllevaría desconocer la finalidad última de la aprobación del instrumento que nos ocupa – dar fe del contenido y discusión de las decisiones a las que se arribó-.

 

Empero, ciertamente, al igual que el resto de las reglas generales, la supra citada admite excepciones que permiten su no utilización o flexibilización en razón de los distintos cuadros fácticos que pueden suscitarse. Nos referimos a situaciones especiales donde exista una imposibilidad material, jurídica o una fuerza mayor para cumplirla.   

 

Así lo ha indicado este órgano técnico consultor, al establecer:

 

“…Dentro de la actividad que desarrollan los órganos colegiados, la aprobación del acta se realiza con la finalidad - entre otras- de que los funcionarios que estuvieron presentes en la sesión respectiva, den fe de la exactitud del documento y de los datos que en él quedaron insertos. La Ley General de la Administración Pública (aplicable en los casos en los cuales no exista regulación especial sobre la materia) exige que en el acta de la sesión se haga constar las personas que asistieron a ella, el lugar y tiempo en que se celebró, los puntos principales de la deliberación, la forma y el resultado de la votación, así como el contenido de los acuerdos. Partiendo de lo anterior, es claro que los directivos que estuvieron ausentes en una sesión, no podrían dar fe de que lo consignado en el acta, respecto a las incidencias de esa sesión, es correcto. Por esa razón deben abstenerse de participar en la votación respectiva.

Ya esta Procuraduría, en pronunciamientos anteriores, ha sostenido esa misma tesis. Así, en nuestro dictamen C-053-2000 del 16 de marzo del 2000, atendiendo una consulta planteada por el Instituto Costarricense de Turismo, indicamos lo siguiente:

"… solo están habilitados para deliberar y aprobar el acta los directores que estuvieron presentes en la sesión anterior. Son ellos, a ciencia cierta, quienes saben si lo que se consigna en el acta corresponde a lo deliberado y acordado en la sesión. Su presencia en la sesión los califica para emitir juicios que corresponden a los hechos, por lo que son ellos quienes realmente saben el contenido de las discusiones, las posturas asumidas por cada miembro sobre cada tema debatido y lo finalmente acordado por la mayoría del colegio.-

Todo lo contrario ocurre con un miembro ausente, quien no conoce, de primera mano, lo discutido y lo acordado en la sesión. Más aún, si bien él puede enterarse a través de otro miembro del colegio de lo discutido y lo acordado, e incluso, por medio de la lectura del acta antes de su aprobación, esa forma de obtener la información no lo calificada para emitir un voto cierto, confiable y seguro sobre el contenido del acta.-

 

…de tal manera que si él no estuvo presente en la sesión resulta ilógico o fuera de sentido común que se le permita aprobar el contenido de una acta que recoge las deliberaciones y los actos que se adoptaron en la sesión.- Por las razones anteriores, un miembro que estuvo ausente deberá abstenerse de participar en la deliberación y aprobación del acta."

(…)

 

Dijimos en el apartado anterior que el miembro de un órgano colegiado que no participó en una sesión, no puede participar tampoco en la deliberación y aprobación del acta respectiva. Esa es una regla general que se aplica a situaciones normales, particularmente, a aquellas en las cuales no existe una causa material o jurídica que impida a quienes estuvieron presentes en una sesión, volver a reunirse para acreditar que lo consignado en el acta se ajusta a lo que realmente aconteció y con ello dar firmeza a los acuerdos respectivos.

 

A pesar de lo anterior, pueden presentarse situaciones de excepción en las cuales quienes participaron en una sesión no pueden volver a reunirse con el propósito mencionado. Piénsese, por ejemplo, en el caso de enfermedad o muerte repentina de alguno o algunos de los integrantes del órgano; o en la sustitución - como sucede en el caso en consulta- de alguno, algunos, o todos sus miembros.

 

Ante situaciones límite como las ejemplificadas, no es posible pretender que la regla a la cual se hizo referencia en el apartado anterior se aplique de manera inflexible. Lo ideal - si es posible prever que una cuestión de ese tipo va a ocurrir- sería declarar firmes los acuerdos adoptados en la sesión respectiva, con lo cual no sería necesario aprobar el acta para dar firmeza a los acuerdos. Pero si ello no se hizo, lo procedente es buscar la solución que mejor se ajuste al interés público y a los principios generales del Derecho Administrativo…”   [3]

 

Ahora bien, establecida que fuere la regla general y en igual sentido, la posibilidad de inaplicarla, ante una situación excepcional, corresponde determinar la factibilidad que los nuevos integrantes del cuerpo deliberativo aprueben el acta.

 

En esta línea se ha decantado esta Procuraduría al determinar que: 

 

“…existe también la posibilidad de que por decisión expresa de los directivos salientes, alguno o algunos de los acuerdos de dicha sesión no hayan sido adoptados en firme, o bien que contra alguno o algunos de esos acuerdos se haya planteado un recurso de revisión en los términos previstos….En tales supuestos, y por vía de excepción, los nuevos directivos deberán discutir y votar (afirmativa o negativamente) la aprobación del acta respectiva, ya no con la finalidad de dar fe de los datos que constan en ella - pues no estuvieron presentes en esa sesión- sino para dar firmeza a tales acuerdos y para resolver los recursos de revisión que eventualmente hubiesen sido planteados.

 

Existen dos razones para que ello deba ser así. En primer lugar, porque de no aprobarse el acta de la sesión anterior, los acuerdos adoptados en aquella nunca adquirirían firmeza, lo cual atenta contra el principio de conservación del acto administrativo; y, en segundo lugar, porque si los directivos anteriores decidieron expresamente no dar firmeza a esos acuerdos, o, en su caso, plantear algún recurso de revisión contra ellos, fue con el propósito de que su aprobación se discutiera de nuevo, aun cuando esa discusión corriera por cuenta de la nueva Junta Directiva.

De toda suerte, debemos insistir en que se trata de una situación excepcional, pues como indicamos en el primer apartado de este dictamen, por regla general, solo los directivos que estuvieron presentes en la sesión cuya acta se conoce, están habilitados para participar en la deliberación y aprobación del acta respectiva…”   [4]

 

Bajo esta inteligencia, no cabe duda que a los nuevos integrantes del Concejo Municipal les corresponde decidir sobre la aprobación del acta. Sin embargo, en razón de no haber estado presentes en la adopción de acuerdos del saliente órgano colegiado, deben proceder a su discusión y valoración, de previo a emitir su decisión que confirme o deniegue la aprobación del instrumento dicho.

 

Tocante a la eventual responsabilidad de los miembros del Concejo, por la toma de acuerdos, se ha sostenido:

“…En cuanto a la posibilidad de que los funcionarios o miembros de la Junta Directiva salven su responsabilidad, debe de tenerse en consideración el numeral 57 de la Ley General de la Administración Pública, sobre el cual se ha afirmado lo siguiente:

“Eso sí, a pesar de que el acuerdo que adopte el órgano colegiado se atribuye al órgano y no a los integrantes de éste en forma individual, es lo cierto que para determinar la responsabilidad de los integrantes de este tipo de órganos se debe tomar en cuenta su participación en el acto que genera la responsabilidad. El artículo 57.1 de la Ley General de la Administración Pública regula el supuesto en el cual el integrante del órgano colegiado puede eximirse de responsabilidad dictado por el órgano. Dispone el citado numeral:

 

"1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudieren derivarse de los acuerdos."

 

De esta forma, no es posible imputarle responsabilidad por un acuerdo del órgano colegiado a un miembro de éste que haya hecho constar su voto disidente.

 

Debe precisarse que son responsables del acto los integrantes que hayan participado, efectivamente, con su voluntad en la conformación del mismo. Por ejemplo, si uno de los miembros, por alguna causa no participó en la toma de decisión del acto que genera responsabilidad, no se le puede imputar responsabilidad por el sólo hecho de pertenecer al órgano.” (Opinión Jurídica OJ-094-1999 del 20 de agosto de 1999. El resaltado no es del original)

Siguiendo la misma línea de razonamiento, mediante el dictamen C-376-2005 del 2 de noviembre de 2005, se afirma lo siguiente:

“En segundo término, y en atención a lo indicado en el párrafo precedente in fine, es precisamente la vigencia del principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública) lo que termina por reafirmar nuestra línea interpretativa.   La trascendencia de las decisiones que se adoptan en un órgano colegiado ubicado dentro de la estructura de la Administración Pública, obligan no sólo a un procedimiento previamente establecido en torno a la forma en que se adoptan los acuerdos (reglas de quórum y votación), sino que también inciden en los aspectos de responsabilidad personal de los funcionarios que en él participan (criterios de abstención y recusación, deber de acreditar el desacuerdo sobre el acto adoptado  para salvar responsabilidad, obligación de impugnar decisiones que rocen con el Ordenamiento Jurídico)...” [5]

 

De la transcripción realizada se sigue sin mayor dificultad que la responsabilidad por los acuerdos tomados, recae sobre el sujeto que mostró anuencia respecto de estos.

 

De suerte tal que, si el regidor entrante debe votar el acta por resultarle imposible al anterior, ya que su período finalizó, la responsabilidad de lo adoptado será suya.   

 

IV.- CONCLUSIONES:

 

A.- Las actas son el instrumento jurídico a través del cual se consignan, en lo conducente o de forma total, las discusiones del órgano pluripersonal,  plasmándose además en aquella los acuerdos, votos disidentes, a favor y las incidencias trascendentales que se suscitaron en la sesión. Siendo que, una vez aprobada, los conciertos de voluntad adoptados adquieren firmeza.

 

B.- En tesis de principio, la aprobación de las actas se encuentra reservada de manera absoluta a los funcionarios que formaron parte de la deliberación y toma de acuerdos en esta plasmados. Empero, la regla general, supra citada, admite excepciones que permiten su no utilización o flexibilización; nos referimos a situaciones especiales donde exista una imposibilidad material, jurídica o una fuerza mayor para cumplirla.   

 

C.- A los nuevos integrantes del Concejo Municipal les corresponde decidir sobre la aprobación del acta. Sin embargo, en razón de no haber estado presentes en la adopción de acuerdos del saliente órgano colegiado, deben proceder a su discusión y valoración, de previo a emitir su decisión que confirme o deniegue la aprobación del instrumento dicho.

 

D.- De la transcripción realizada se sigue sin mayor dificultad que la responsabilidad por los acuerdos tomados, recae sobre el sujeto que mostró anuencia respecto de estos.

 

De suerte tal que, si el regidor entrante debe votar el acta, por resultarle imposible al anterior, ya que su período finalizó, la responsabilidad de lo adoptado será suya. De allí la importancia de la discusión y valoración del acta, de previo a la aprobación.  

  

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

   

 

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh