25 de octubre de 2016

C-213-2016

Señora

Marielos Marchena Hernández

Secretaria

Concejo Municipal de Puntarenas

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, nos referimos al oficio SM-325-09-2016 de 27 de setiembre de 2016, recibido el 28 siguiente, donde indica que remite lo acordado por el Concejo en el artículo 6 inciso A de la sesión ordinaria No. 39 de 19 de setiembre de 2016, y el expediente del procedimiento administrativo No. ODPAO-01-2016, para que emitamos criterio sobre “la anulación de actos declarativos de derechos viciados de nulidad y revocación de actos administrativos productos de concesión que se otorgó en forma ilegal en Playa Blanquita, Paquera de Puntarenas.”

Además, anexa escrito que suscribe el Lic. Walter Guillermo Moya Sanabria, recibido por el Concejo el 24 de agosto del año en curso, donde adjuntó el Informe Final del procedimiento en mención, así como copia simple y sin firma del oficio SM-321-09-2016 de 22 de setiembre de 2016, de esa Secretaría, donde se transcribe el citado artículo 6 inciso A de la sesión ordinaria No. 39 de 19 de setiembre de 2016, que dispuso:

“ASUNTO: ESCRITO SUSCRITO POR EL LIC. WALTER GUILLERMO MOYA SANABRIA -ORGANO DIRECTOR – PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO ODPAO-01-2016 (INFORME FINAL DEL ORGANO DIRECTOR).

Conoce el Concejo Municipal en escrito sin fecha y sin número suscrito por el Lic. Walter Guillermo Moya Sanabria y dirigido a la Secretaría del Concejo Municipal Que dice:

Con el propósito de que lo someta a conocimiento del Concejo Municipal, le entrego el informe que contiene los resultados del procedimiento administrativo ordinario ODPAO-01-2016, sobre la anulación de actos declarativos de derechos viciados de nulidad, absoluta, evidente y manifiesta y la revocación de actos administrativos favorables producto de concesión que se otorgó en forma ilegal en playa Blanquita, Paquera de Puntarenas.

Se consignan los documentos aportados”.

El citado acuerdo carece de decisión alguna por parte del Concejo Municipal en cuanto a tener por recibido el Informe y su decisión de remitirlo con su expediente respectivo a esta Procuraduría para que emita el criterio previsto en el artículo 173 de la Ley 6227.

De acuerdo con el informe final del Órgano Director el procedimiento en mención tiene como propósitos:

“b) Propósitos del procedimiento

1. Acatar lo dispuesto por la Sala Constitucional en el voto Nos. 1418-98 del 3 de marzo de 1998, en cuanto a la determinación del mejor derecho de poseer y la existencia o no de un derecho adquirido que alegan Arena Blanca del Golfo Ltda. y las empresas Playa Blanquita S.A. y Asdevexel Interin S.A., en playa Blanca de Paquera

2. Resolver la controversia que mencionó la Sala Constitucional en resolución No. 002292-2008 15 de febrero de 2008, acerca de cuál de las citadas personas jurídicas es la realmente la concesionaria de la parcela ubicada dentro de la Zona Marítimo Terrestre en la citada playa, necesidad jurídica que tenía que cumplir la Municipalidad de Puntarenas, en vista de que el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección  Primera en resolución  No. 184-2010-I del 26 de marzo de 2010, señaló lo siguiente: "Advirtiendo, que en este momento cuando existen tres personas jurídicas, disgregadas en dos grupos, que reclaman derechos de manera diferente y donde el motivador de la discrepancia ha sido la misma municipalidad al establecer determinaciones totalmente incompatibles entre sí, no se trata de un tema discrecional de la Administración el entrar a pronunciarse de cuáles de ellos presentan mejor derecho y cuáles no, sino que corresponde a una necesidad jurídica. Resulta jurídicamente  improcedente la existencia de beneficios otorgados a uno u otro grupo sin considerar los derechos otorgados a la contraparte."

3. Proceder de inmediato, con base en lo resuelto en el punto anterior, a la anulación de los actos administrativos favorables o declarativos de derechos, ya sea para la empresa Arena Blanca del Golfo Ltda., o bien para Playa Blanquita S.A. y Asdevexel lnterin S.A.,  tales como lo siguientes:

i. Acuerdo tomado el 18 de  octubre de 1999 en la sesión ordinaria No. 152, artículo  4, inciso b), en que el Concejo de la Municipalidad de Puntarenas, aprobó las solicitudes de concesión de las sociedades Playa Blanquita SA y Asdevexel Interin SA.

ii. Acuerdo tomado el 18 de abril de 2002, en sesión extraordinaria No. 363, artículo 3º, en el que el Concejo Municipal de Puntarenas acordó otorgar una concesión de una parcela que mide 12 hectáreas con 1020,53 m2, en Playa Blanquita de Paquera, a Arena Blanca del Golfo Ltda.

iii. Acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Puntarenas el 29 de abril de 2002 en sesión  ordinaria No. 366, artículo 20, inciso C) mediante el cual se derogó el acuerdo tomado el 18 de octubre de 1999, en sesión ordinaria No. 152, artículo 4, inciso, el cual no obstante que fue anulado por la Sala Constitucional, la misma Sala, señaló lo siguiente: sin perjuicio de que la administración pública accionada inicie el procedimiento para la anulación del acto favorable cumpliendo  los recaudos formales y sustanciales para la anulación o revisión de los actos administrativos favorables o declarativos de derechos para el administrado.” El subrayado es nuestro.

Ante ello, primeramente ha de recordarse que el procedimiento del artículo 173 de la Ley 6227 está dirigido a la anulación de actos declaratorios de derechos que adolezcan de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y tiene lugar cuando falten uno o varios elementos constitutivos del acto: sujeto, fin, contenido y motivo, o si están imperfectamente constituidos e impiden la realización del fin del acto (artículos 129-133 y 166-167 ibídem).

A ese fin, el procedimiento a seguir es el ordinario, donde una vez concluido el procedimiento administrativo y antes de la decisión final a adoptar por el Jerarca, se requiere a la Procuraduría el dictamen de rigor, para determinar si se cumplió el debido proceso, y si hay algún vicio generador de nulidad absoluta, evidente y manifiesta (Ley 6227, artículos 173, 308 y siguientes; voto constitucional 12054-02), es decir, de fácil apreciación, sin que sea necesaria la labor interpretativa de las normas a aplicar o de valoración de la prueba propia de la función jurisdiccional (voto constitucional 12054-2002; dictamen C-148-2014).

Si la nulidad no es absoluta, evidente y manifiesta, cabe tomar en cuenta que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para revisar la legalidad de los actos municipales que trascienden a la esfera de los intereses o derechos de los administrados, así como la eventual declaratoria de nulidad o conformidad de los acuerdos con el ordenamiento jurídico, que ha sido requerida oportunamente (Ley 8508, numerales 2 inciso e), 10 inciso a), 12 incisos 1) y 3) y 36; Tribunal Contencioso Administrativo, el voto 2569-09-IV).

Así, el tipo de vicio es lo que determina el procedimiento a seguir:

"…será competente, en la vía administrativa, para anular o declarar la nulidad de un acto el órgano que lo dictó, el superior jerárquico del mismo, actuando de oficio o en virtud de recursos administrativo, o el contralor no jerárquico” (artículo 180 de la Ley General de la Administración Pública), salvo que ese acto haya conferido derechos subjetivos; en cuyo caso, habrá que determinar si esa nulidad que adolece el acto es absoluta, evidente y manifiesta. Si se da el primer supuesto, se puede acudir a la misma vía administrativa a procurar su nulidad, previo dictamen de la Procuraduría o la Contraloría General, según sea el caso (artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública); si se trata de otro tipo de una nulidad, habrá que acudir al instituto de lesividad”  (Dictamen C-021-2003).

"…cuando requiera anular un acto declaratorio de derechos, debe ajustarse inexorablemente a los procedimientos legales establecidos en la Ley General de la Administración Pública; ya sea el previsto en el artículo 173, siempre y cuando el acto contenga vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta; es decir, aquella que sea clara, notoria y que no requiera de una exhaustiva interpretación legal; pues ante otros tipos de nulidad –absoluta o relativa-, deberá acudirse necesariamente al contencioso de lesividad...Todo ello en procura del derecho que tienen los administrados de ejercer debidamente su defensa oponiéndose, si fuere el caso, -tanto en sede administrativa como en la judicial, a la pretendida nulidad."  (Dictamen C-294-2003).

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación…La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.” (Dictamen C-128-2008).

Nótese además que el Informe Final del Órgano Director en su considerando 43, reseña que ante un recurso de amparo interpuesto contra el artículo 3 de la sesión ordinaria No. 342 de 11 de octubre de 2007 del Concejo Municipal de Distrito de Paquera, en la sentencia constitucional 2292-2008 se dispuso que el conflicto de interés debía ser dilucidado en la vía ordinaria:

"En la especie, es evidente el conflicto de legalidad que subyace al reclamo que presenta la empresa recurrente ante esta Sala, la cual es incompetente para resolverlo justamente por eso, porque existe controversia acerca cuál es la persona jurídica realmente concesionaria de la parcela ubicada dentro de la Zona Marítimo Terrestre en Playa Blanca Paquera, pues la misma autoridad recurrida reconoce la existencia de litigios en sede administrativa y judicial al respecto, entre las empresas Arena  Blanca del Golfo Ltda. (recurrente) y las empresas Playa Blanquita S.A. y Asdevexel Interin S.A. De hecho se informa también a la Sala que el acuerdo aquí cuestionado fue apelado y se encuentra pendiente de resolución en el Tribunal Contencioso Administrativo. En ese contexto procede la desestimatoria de este recurso, habida cuenta que se acredita fehacientemente la existencia de un derecho fundamental lesionado directamente por la autoridad recurrida, de manera que la determinación de quien es el titular de la concesión que aquí nos ocupa debe dilucidarse en la vía ordinaria, así como la legalidad del acto administrativo objeto de este amparo donde actualmente radica el litigio." El destacado es nuestro.

            En consecuencia, no es dable emitir el criterio previsto en el numeral 173 de la Ley 6227, sin perjuicio de que las conductas municipales cuestionadas pueden ser revisadas en los Tribunales de Justicia (Ley 8508, artículos 2 inciso e), 10 inciso a), 12 incisos 1) y 3) y 36; dictámenes C-119-2008, C-450-2008, C-084-2010, C-158-2011 y C-116-2015).

Cabe recordar que la actuación municipal en resguardo de la zona marítimo terrestre sujeta a su administración no cesa nunca, por lo que de constatarse alguna acción indebida por parte de los concesionarios o personas que la ocupen debe exigirse su corrección, y si es del caso, cancelar la concesión conforme con los supuestos de ley, quedando a su favor las mejoras e instalaciones, sin que deban reconocer suma alguna por ellas, debiendo también el infractor asumir los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de las responsabilidades penales (Ley 6043, numerales 53, 55 párrafo segundo y 65; pronunciamientos C-169-95, C-063-98, C-228-2000, OJ-138-2001, OJ-072-2003, OJ-087-2006, C-351-2006, C-94-2007, C-109-2007, C-266-2007, OJ-088-2008, C-123-2008, C-234-2011 y C-303-2014).

            Por ende, no es posible evacuar la consulta solicitada, y se devuelve el expediente administrativo. No obstante, para su valoración, hemos reseñado normativa y jurisprudencia atinente a la temática de interés.

Atentamente,

Silvia Quesada Casares

      Procuradora

C:            Concejo Municipal de Distrito de Paquera

SQC/hmu