OJ-144 -2016

18 de noviembre de 2016

 

 

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República nos referimos a su oficio n.° CG-005-2015, del 21 de mayo de 2015, por medio del que solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley: “LEY PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LA COHERENCIA Y ORDENACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COSTARRICENSE” que se tramita bajo el expediente n.° 19.314.

 

 

I.                   CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

 

            Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan. 

 

            En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia u oportunidad de su aprobación.

 

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.  Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

 

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.”  (OJ-053-98 del 18 de junio 1998.  En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015 y OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016).

 

Resta decir que presentamos las disculpas del caso por la dilación en la emisión de este pronunciamiento, motivado en el alto volumen de trabajo que debemos atender en nuestras labores ordinarias.

 

 

II.                CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

 

 

Tal como lo sugiere el nombre del proyecto de ley bajo estudio y se explica en su exposición de motivos, se pretende con esta iniciativa dotar de coherencia y orden a la Administración Pública costarricense resaltando el rol del Presidente de la República, como cabeza de toda la organización pública – incluidos los entes públicos – para lo cual a sus atribuciones actuales, se añaden otras de cierto calado, al tiempo que se busca limitar la creación de nuevos centros de mando con autonomía presupuestaria y flexibilizar la organización a lo interno del Poder Ejecutivo, así como mejorar su relación con la Administración descentralizada; todo en aras de corregir los problemas de organización y mando que enfrenta el modelo estatal costarricense:

 

“El crecimiento del sector público en las últimas décadas no ha correspondido a una visión de conjunto de las funciones del Estado. En la actualidad, no tenemos un modelo uniforme de organización administrativa, porque hemos desvirtuado el modelo constitucional.

El sector público costarricense se presenta como un conjunto de entes y órganos carentes de unidad y lógica interna, plagados de duplicidades y con resultados muy deficientes.

Los intentos de sectorialización y regionalización, iniciados a partir de los años 70, no tuvieron el resultado esperado.

La composición ministerial misma no responde a una valoración actualizada y sistemática de las labores esenciales del Gobierno central, sino más bien son el resultado de una acumulación histórica de carteras creadas en épocas y condiciones muy diferentes.

Por tal razón, proponemos que la organización general de cada Ministerio se haga mediante Decreto Ejecutivo, en cumplimiento del mandato constitucional, artículo 140 inciso 18), que asigna el régimen interno de los despachos al nivel reglamentario.

Se pensó que los modelos organizativos externos al Gobierno central operarían con mayor agilidad. Esa ha sido la razón histórica para la creación de instituciones autónomas o de órganos desconcentrados con patrimonios y personerías jurídicas instrumentales. La realidad es que se siguen presentando problemas de ineficiencias en las adquisiciones, excesivo costo administrativo respecto del valor del servicio que llega al destinatario final, todo lo cual hace necesario un replanteamiento de las técnicas de gestión vigentes.”

 

            En este sentido, la propuesta legislativa contempla desde una triple perspectiva las medidas que se instaurarían para tratar de resolver las trabas de gestión administrativa de las que da cuenta. La primera, enfocada en la Administración central y sus órganos constitucionales superiores, a la que le dedica los artículos 1, 2 y 6 (A). La segunda, dirigida a las relaciones de aquélla con la Administración pública descentralizada, prevista en los artículos 3 y 4 del proyecto (B); y la tercera, relacionada con los llamados órganos-persona, que se regula por el artículo 5 del texto bajo estudio (C).

 

            Antes de entrar al detalle de cada una de ellas en los siguientes apartados, debemos advertir desde ahora que, en términos generales, la regulación prevista presenta un problema de solapamiento con otras normas legales que regulan la misma temática y de las que no se hace ningún tipo de mención en el proyecto, entre otras cuestiones de técnica legislativa y seguridad jurídica observadas, al tiempo que no parece encajar con el diseño constitucional previsto para el Estado y sus relaciones con los entes públicos menores. 

 

A.    La regulación prevista para los órganos constitucionales superiores de la Administración Pública

 

El artículo 1 del proyecto de ley es un claro ejemplo del solapamiento que hablamos antes, pues prácticamente reitera el contenido del artículo 21 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) – en lo sucesivo LGAP – sin justificar la razón para ello. En efecto, esta última disposición señala:

 

“Artículo 21.-

 

1. Los órganos constitucionales superiores de la Administración del Estado serán: El Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo y el Consejo de Gobierno.

2.- El Poder Ejecutivo lo forman: El Presidente de la República y el Ministro del ramo.” 

 

Por su parte, el artículo de comentario del proyecto indica:

 

“ARTÍCULO 1.- Los órganos superiores de la Administración Pública

Los órganos superiores de la Administración Pública son: El Presidente de la República, el Consejo de Gobierno, el Poder Ejecutivo en sentido estricto y los ministros. Estos órganos ejercen función de dirección política y función administrativa.” (El subrayado no es del original).

 

En las partes subrayadas del texto recién transcrito es posible observar las diferencias con el artículo 21 de la LGAP, con un sentido, al parecer, aclaratorio del concepto y la naturaleza de estos órganos constitucionales superiores de la Administración Pública; pero en nuestro criterio, sobra o resulta redundante y no amerita el replicar una norma ya vigente, escrita además con suficiente rigor jurídico y claridad, como lo es el indicado numeral 21 de la LGAP.

 

Este artículo 1 de la propuesta bajo estudio es solo una muestra de un traslape mayor con la vigente LGAP, la que no fue tomada en cuenta por los legisladores proponentes del proyecto, pese a que éste incide directamente en temas que dicha ley regula directamente, como es el caso de los órganos superiores del Poder Ejecutivo; propiciando así el convertirse en fuente de posibles dificultades de interpretación para el operador jurídico, en detrimento de la seguridad jurídica.

 

El artículo 2 del proyecto de ley es un ejemplo aún más significativo de la situación descrita, al normar las atribuciones del Presidente de la República, sin tomar en consideración que ya el artículo 26 de la LGAP las regula, con lo cual, surge la interrogante acerca de si habría que entender que esta última norma quedaría derogada con la aprobación final del proyecto. En todo caso, en buena técnica legislativa, se trata de una cuestión que el proyecto de ley debería contemplar de forma expresa. Dicho esto, tenemos que el texto propuesto en cuestión establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.- Atribuciones del Presidente de la República

Le corresponde al Presidente, además de sus competencias constitucionales expresas:

a) Ejercer la unidad de mando, como jerarca máximo de la Administración Pública central y descentralizada, con el propósito de garantizar una gestión administrativa globalmente armónica y eficiente.

b) Definir los ministerios rectores de cada sector de actividad administrativa.

c) Dirigir las tareas del gobierno y la actividad de conjunto de la Administración central y hacer lo propio con la Administración descentralizada.

d) Nombrar mediante decreto ejecutivo las carteras ministeriales que considere materialmente afines. La clasificación funcional de estas carteras no será impedimento para que por medio de Decreto Ejecutivo se defina otra clasificación.” (El subrayado no es del original).

 

Se observa un primer inconveniente con la letra a) de la disposición transcrita, pues si se entiende en su estricto rigor jurídico la noción de jerarca máximo, habría un roce con la Carta Fundamental, al estarse desconociendo como mínimo la autonomía administrativa de las instituciones autónomas, garantizada así por el artículo 188 constitucional. Lo anterior, por cuanto el término jerarca supone de suyo una relación de jerarquía y poder de mando incompatible con la relación de tutela administrativa, que es la propia de las relaciones entre el Estado y los entes públicos menores. Con lo cual, al considerar – como lo expresa la norma bajo estudio – que el Presidente es el jerarca máximo por igual de la Administración Pública descentralizada, podría inferirse que ésta queda sujeta a sus órdenes, desconociendo de esta forma el modelo organizacional diseñado por el constituyente para este tipo de entidades.

 

Además, haría incurrir en responsabilidades indebidas al Presidente de la República por actuaciones de sujetos públicos distintos de la Administración central. Recuérdese, que una de las consecuencias de la descentralización administrativa es la creación de una persona jurídica de naturaleza pública distinta del Estado, que como tal, es un centro de imputación de Derechos y obligaciones, diferenciado de aquél. De manera que son los jerarcas de dicha persona jurídica, quienes deben responder por sus actuaciones, no así el Presidente que orgánicamente sería una figura ajena y externa a la toma de decisiones de dicha entidad.

 

Desde esta perspectiva, la unidad de acción deseable de la Administración Púbica en su conjunto – central y descentralizada – se alcanza no con el poder de mando – limitado de acuerdo con el artículo 101 de la LGAP, a las relaciones jerárquicas cuando superior e inferior desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del primero abarque la del segundo por razón del territorio y de la materia –; sino a través de las reconocidas facultades de dirección y coordinación, tal como lo expresa actualmente la letra b) del artículo 26 de la LGAP. De ahí que no sea apropiada la expresión “unidad de mando” usada por el proyecto para definir las relaciones del Poder Ejecutivo – y concretamente, el Presidente – con la Administración descentralizada, al no ajustarse con el modelo de Estado establecido por la Constitución Política.                    

 

Por otra parte, las letras b) y d) del artículo de comentario, pretenden dotar al Presidente de la República de una mayor agilidad y flexibilidad en la definición y organización de los Despachos Ministeriales al poder hacerlo mediante decreto ejecutivo. En efecto, este último inciso habla de que el Presidente podrá nombrar “mediante decreto ejecutivo las carteras ministeriales que considere materialmente afines”. En vista de la regulación por ley de los ministerios actualmente existentes, el artículo 6 de la propuesta legislativa enlista varias leyes orgánicas de Ministerios que quedarían derogados con su eventual aprobación, para así dar vía libre a su regulación por norma reglamentaria.

 

Nuevamente, surgen varios reparos de técnica legislativa y constitucionalidad respecto a estas medidas que se proponen. Iniciando por el artículo 6, la lista no comprende las leyes orgánicas de todos los Ministerios existentes, y deja por fuera, por citar un par de ejemplos, al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (Ley n.°3008 del 18 de julio de 1962) o al Ministerio de Agricultura y Ganadería (Ley n.°7064 del 29 de abril de 1987); sin que se explique el motivo de tal exclusión y con todos los problemas interpretativos – señalados antes – que propicia esa falta de claridad del texto. Además, la resuelta derogación de cada una de las leyes listadas, dejaría en el limbo jurídico la situación de algunos organismos normados también por éstas, caso de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica (PROCOMER), creada por una de las leyes candidatas a desaparecer, como es la Ley de creación del Ministerio de Comercio Exterior (COMEX), n.°7638 del 30 de octubre de 1996.

 

Luego, el Presidente por sí solo carece de la facultad para emitir decretos ejecutivos, pues es una atribución que comparte con el Ministro respectivo en la concepción recogida por nuestra Constitución Política de Ejecutivo colegiado (artículos 140 incisos 3 y 18 y 146).

 

En todo caso, la principal objeción de corte constitucional a la propuesta de definir los Ministerios por norma infra legal, es su posible contravención a la reserva de ley que al efecto establece directamente los numerales 121, inciso 20 y 141 de la Carta Fundamental, este último, en cuanto dispone: “Para el despacho de los negocios que corresponden al Poder Ejecutivo habrá los Ministros de Gobierno que determine la ley.” (El subrayado no es del original). Esta reserva legal a su vez es reafirmada por los artículos 23 y 24 de la LGAP.

 

Sobre el particular, la Procuraduría en el dictamen C-242-95, de 27 de noviembre de 1995, sostuvo:

 

“En cuanto a las implicaciones de esta medida, se debe indicar que un recargo de dos Ministerios con cartera, a diferencia del caso de los Ministerios sin cartera, abarca el ejercicio de los poderes políticos y administrativos de ambos Ministerios.

En relación con la diferencia de funciones de los Ministros con y sin cartera, esta Procuraduría ha indicado que:

"Los Ministros forman parte del Gobierno, y son el Órgano Superior del Ministerio que dirige y representa. Tienen pues un doble carácter: político y administrativo. La primera de dichas funciones deriva del hecho de formar parte del Gobierno como organización colegial que impulsa y dirige los asuntos públicos, sea la orientación política general. (Martín Rebollo, Luis, op. cit., pág. 110 y Biscaretti di Ruffia, Paolo, op. cit., pág. 458).

La función administrativa se manifiesta en las atribuciones específicas que le corresponden como Jerarca de un Ministerio (Biscaretti Di Ruffia, Paolo, op. cit., pág. 458).(...)(Martín Rebollo, Luis, op. cit., págs. 111-112). (...)

En nuestro país, el Ministro sin Cartera no puede desempeñar ninguna de las funciones atribuidas al Poder Ejecutivo (art. 140 constitucional) ni las contempladas en el numeral 28 de la Ley General de la Administración Pública. Tampoco tiene las obligaciones propias de los Ministros de Gobierno (art. 144 constitucional) (Rojas Chaves, Magda, op. cit., págs. 51-52).

En cambio, puede integrar el Consejo de Gobierno con voz y voto, por no exigirse Ministros con Cartera o Ramo específico -como dice la Constitución- expresamente. Máxime que dicho Consejo es un Órgano esencialmente político, característica que tiene el Ministro sin Cartera, (art. 147 constitucional y Rojas Chávez, Magda, op. cit., pág. 52).(...) (El resaltado no es del original) (Dictamen C-212-92 de 22 de diciembre de 1992).

Además se ha señalado por parte de este órgano asesor que:

"No podrá un Ministerio crearse por Decreto Ejecutivo en virtud de existir una reserva de ley en la materia (artículo 141 y 121, inciso 20 de la Constitución Política). Pero esta reserva de Ley no abarca una prohibición para que el Presidente de la República nombre un funcionario con rango de Ministro; es decir, un Ministro sin cartera. Funcionario que no tendrá a su cargo una cartera ministerial y no ejercerá, por ende, actividad administrativa alguna. En ese sentido, se presentará únicamente como funcionario político (...)

Rango que le permite el disfrute de las prerrogativas propias de los Ministros, así como el ejercicio de los poderes políticos -no administrativos- propios de ese órgano." (El resaltado no es del original) (Dictamen C-018-91 de 8 de febrero de 1991).

De lo expuesto se concluye que el recargo en un sólo Ministro de dos Ministerios con cartera, implica que la misma persona debe asumir las funciones constitucionales y legales de carácter político y administrativo propias de cada uno de los cargos.” (El subrayado no es del original).

 

En definitiva, la letra d) del artículo 2 del proyecto en cuestión no es claro en su redacción, como tampoco lo es su exposición de motivos, acerca de los alcances que suponen esta libertad de organización ministerial a favor del Presidente de la República, si bien, lo correcto jurídicamente, según se indicó antes, es que se establezca como una atribución del Poder Ejecutivo. De cualquier forma, aparte de la necesaria reforma que se tendría que hacer del conjunto de leyes orgánicas de todos los Ministerios actualmente existentes y de los artículos 23 y 24 de la LGAP, para respetar el contenido de los artículos 121.20) y 141 de la Constitución Política, se debe precisar que el nombramiento mediante decreto ejecutivo de las carteras ministeriales no supone la definición de las áreas de acción o de las labores esenciales – como las llama el proyecto bajo estudio – del Poder Ejecutivo, materia totalmente reservada a la ley; sino a lo sumo, conforme lo posibilita el artículo 140, inciso 18, de la misma Norma Fundamental, a poder organizar por la vía reglamentaria el régimen de los despachos ministeriales de la forma que mejor convenga para la atención de esas funciones o competencias sustanciales definidas por ley.  

 

Resta indicar, acerca de este artículo 2 del proyecto de ley, que los comentarios a su letra c), que básicamente reproduce el contenido de la actual letra b) del artículo 26 de la LGAP, se harán en el epígrafe siguiente.

 

B.     La regulación prevista para las relaciones del Poder Ejecutivo con la Administración pública descentralizada

 

Al normar estas relaciones, el proyecto bajo estudio nuevamente incurre en una mezcla de disposiciones innecesarias, por estar su contenido sobreentendido o comprendido en otras leyes,  y confusas, pues no se entiende con claridad su objetivo. Aparte del citado artículo 2.c), el artículo 3 se dedica a estas cuestiones en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 3.- Coordinación de la Administración Pública central y descentralizada

La existencia de una pluralidad de entes y órganos dentro de la Administración Pública no implica la existencia de objetivos diferentes o contradictorios o la posibilidad para cada uno de sus componentes de sustraerse a la conducción unitaria del aparato administrativo.

Corresponde al Poder Ejecutivo, por medio del Presidente de la República y sus respectivos ministros, la conducción unitaria de la Administración Pública. Para lograr este propósito utilizará los instrumentos normativos establecidos por la Constitución Política y desarrollados por esta ley.

Los entes descentralizados, los órganos desconcentrados con patrimonio y personalidad jurídica instrumental, y las empresas públicas se encuentran sometidos a las potestades de dirección, coordinación y control intersubjetivos que ejerce el Poder Ejecutivo, para lo cual se establecerán sectores de actividad administrativa materialmente homogénea y cada una de esas organizaciones estará necesariamente integrada al respectivo ministerio rector del mismo.” (El subrayado no es del original).

 

 En buena técnica legislativa se duda de la pertinencia de los dos primeros párrafos del texto anterior. El primero en cuanto no corresponde al enunciado formal de una norma jurídica, pues no formula ningún tipo de patrón de conducta, sino que expresa una argumentación.

 

El segundo párrafo no toma en cuenta – como ya se ha señalado – la existencia de la LGAP y los mecanismos contemplados en dicha ley, propios de la relación de tutela administrativa, que buscan esa conducción unitaria y racional de toda la Administración Pública. Con lo cual, no queda claro cómo se articularía la relación del proyecto bajo estudio con la LGAP.

 

            En lo referente al párrafo final del texto transcrito, aparte de la mención a las potestades de dirección, coordinación y control a la que quedarán sujetos por igual los entes descentralizados, los órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental y las empresas públicas, se indica que cada una de estas organizaciones estará “necesariamente integrada al respectivo ministerio rector del mismo”. Se duda de la compatibilidad constitucional de esta frase para aquellos entes que gozan como mínimo de autonomía administrativa; pues una cosa es reconocer la rectoría de un Ministerio en un área determinada (caso actual del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones en el sector de las telecomunicaciones), y otra bien distinta, como lo plantea el texto propuesto, es entender que una institución autónoma pueda quedar integrada a una determinada Cartera Ministerial, ya que le da un sentido de pertenencia que riñe con esa autonomía de acción que constitucionalmente se le reconoce a la primera.

 

            Este reparo se hace más evidente con la indebida equiparación que el texto propuesto parece hacer de las instituciones autónomas con los órganos con personalidad jurídica instrumental. Estos últimos, como órganos que son, sí que integran o forman parte, en el sentido más propio del término, de la estructura administrativa a la que pertenecen, llámese un Ministerio o bien, un ente público menor, y la atribución al órgano de personalidad instrumental para el manejo de un presupuesto diferenciado en nada cambia su naturaleza. En definitiva, la redacción de la norma bajo estudio conduce a equívocos que atentan contra su claridad y posible validez constitucional.

 

            De cualquier forma, para lo que se viene comentando, interesa recordar que la coordinación es un principio de organización administrativa que pretende conjuntar diversas actividades en el logro de una misma finalidad, evitando la reduplicación de esfuerzos y las acciones divergentes e, incluso, contradictorias, en aras de conseguir la unidad en la actuación administrativa.[1]

 

La Sala Constitucional, por su parte, en la resolución n.°5445-99 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999, definió la coordinación intersubjetiva en los siguientes términos:

 

 “De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible "concierto" interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la "tutela administrativa" del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).”

 

Refiriéndose también a la potestad de dirección, la Sala Constitucional en la resolución n.°3855-93 de las 9:15 horas del 11 de agosto de 1993, indicó:

 

“VI.- Ahora bien si las instituciones autónomas están sujetas a la ley en materia de gobierno y la LGAP faculta al Presidente a dirigir y coordinar la tareas de gobierno incluída la Administración Pública descentralizada art. 26.b), estima la Sala que no existe inconstitucionalidad alguna en la medida en que el conflicto de competencia verse sobre las atribuciones asignadas por ley al ente en cuanto a sus fines y propósitos, en relación con la obligada coordinación que debe existir con la Administración Pública central, es decir, materia de gobierno. En este sentido, si los organismos involucrados no ejercen adecuadamente sus competencias y por ende no logran resolver la diferencia, y supletoriamente debe intervenir el Presidente, ninguna invasión ha ocurrido a la independencia administrativa que el artículo 188 de la Constitución mantuvo a esas instituciones.”

 

Por su parte, la Procuraduría en el dictamen C-071-2016 del 12 de abril del año en curso, analizó la potestad de dirección del Poder Ejecutivo en relación con los órganos desconcentrados, determinando que ésta no conlleva un poder de decisión en los asuntos objeto de la competencia desconcentrada:

 

“1-. La potestad de dirección y orientación política

 

Dictar políticas gubernamentales es manifestación de la orientación política que corresponde a los titulares del poder político. Dicho dictado es una competencia connatural a la existencia misma del Estado, que para ser legítima debe ejercerse a través de los órganos habilitados al efecto por la Constitución Política: los denominados "poderes políticos" –el Legislativo y el Ejecutivo-, que ostentan el “monopolio del poder político reservado por el derecho de la Constitución a dos de esos poderes exclusivamente; el Legislativo y el Ejecutivo, por su orden” (cfr. Nota separada del Magistrado Piza Escalante en el voto N. 1176-91 de las 10:30 hrs. del 21 de junio de 1991). En ese orden de ideas las políticas gubernamentales surgen como manifestación del poder político del Estado. De allí que no es de extrañar que deban ser elaboradas por la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo, a quienes corresponde en el marco de la Constitución la orientación política del Estado.

Dentro de esa orientación, el Poder Ejecutivo planifica, dirige y emite políticas públicas. Normalmente, esa facultad del Poder Ejecutivo implica una función rectora en los respectivos ramos de la actividad pública. Rectoría que le permite fijar los objetivos políticos que se propone realizar, formalizándolos en políticas que deben ser ejecutadas por las distintas administraciones públicas…

            La potestad de dirección permite vincular la actividad de los dirigidos a los planes u objetivos gubernamentales, en el marco de una relación de confianza. De manera que el dirigido conserva la libertad para adoptar discrecionalmente la directriz, por lo que puede negarse a acogerla cuando tenga grave motivo para hacerlo…

La dirección tiene como objeto orientar, guiar la acción de los entes y órganos públicos, para lograr la satisfacción del interés general pero también para racionalizar la actuación administrativa, dándole coherencia. Orientación que es antagónica a la coerción. Dirigir es fundamentalmente definir objetivos, metas y determinar los medios para su consecución. En consecuencia, la directriz no es una orden ni permite una regulación exhaustiva de la acción dirigida. Una directriz específica se analiza como una orden. Orden que entraña una desnaturalización de la potestad de dirección y, por ende, de la directriz, tal como se deriva de los artículos 99 y 100 transcritos.

El primero de dichos numerales claramente prohíbe que a través de la potestad de dirección se ordene la actuación del dirigido y, por ende, que el titular de la potestad se sustituya al dirigido ordenando su actuación. Este límite se une a la imposibilidad de emitir instrucciones cuando el dirigido es un órgano desconcentrado.

 

2-.La potestad de dirección no permite al director decidir en los ámbitos desconcentrados

Como se ha indicado, la Comisión para Promover la Competencia y la Comisión Nacional del Consumidor son órganos desconcentrados en grado máximo.

De ese hecho la potestad de dirección del Poder Ejecutivo y del Ministro del Ramo no solo no conlleva la posibilidad de emitir órdenes a los referidos órganos desconcentrados, sino que también le está prohibida la emisión de instrucciones sobre la competencia desconcentrada. Recuérdese que la desconcentración máxima sustrae al desconcentrado de órdenes, instrucciones o circulares del superior, según lo ordena el artículo 83 de la Ley. Numeral que en su última frase dispone que las normas que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.

El órgano desconcentrado tiene un poder de decisión, que no puede ser ordenado o instruido por el superior jerárquico. Una dirección que implique regular el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en sus aspectos de oportunidad como legalidad violenta las normas que establecen la desconcentración máxima, lo dispuesto en los artículos 99 y 83 pero también el 102, inciso a) (este último por indebida aplicación) de la Ley General de la Administración Pública.”

 

También dentro del contexto en que debe ser analizado el presente proyecto de ley, debemos citar el pronunciamiento OJ-028-2011, del 11 de mayo,  donde se indica por la Procuraduría, que la potestad de dirección del Poder Ejecutivo debe ser ejercida dentro del ámbito de autonomía garantizada por la Constitución Política a los entes autónomos:

 

“A.-EL PODER DE DIRECCIÓN SE EJERCE CONFORME CON LA AUTONOMÍA

 

En nuestro sistema, atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo implica otorgarle el mayor grado de descentralización administrativa en el país. La Constitución garantiza, en el artículo 188, dos c1ases de autonomía: la administrativa y la política o de gobierno. La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es competente no solo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de los entes autónomos.

Se sigue de lo expuesto que la creación de un ente y la atribución de autonomía para el logro de determinados fines no implica la asignación de un poder para fijar sus fines, políticas, planes, objetivos y metas en forma libre y desarticulada del Poder Central. Los entes públicos son instrumentos del Estado y como tales deben perseguir los fines que este les asigne. Pero, además, dichos entes deben actuar conforme las políticas estatales. A fin de garantizar la unidad del Estado, el ordenamiento dota al Poder Ejecutivo de la potestad de dirección sobre los entes descentralizados, incluidos los que Constitucionalmente gozan de la garantía de la autonomía. Es contundente la jurisprudencia Constitucional que remarca que, en razón de que la autonomía política no es absoluta y, por el contrario, se ejerce conforme la ley, la Asamblea Legislativa está autorizada para atribuir al Poder Ejecutivo una potestad de dirección sobre los entes autónomos. La función de dirección es Constitucional y legal, aunque su ejercicio debe ser compatible con la autonomía de los entes. Se entiende que la autonomía es un límite a esta potestad en el tanto estemos ante entes autónomos. Caso contrario, se está ante un problema de legalidad. Sobre este tema, la Sala Constitucional ha indicado:

" ... la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando -y por ende, estableciendo a su vez­ medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos reguladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad .... ". Resolución N° 6345-97 de 9:33 hrs. del 6 de octubre de 1997.

Asimismo, ha indicado que:

" ... EI Poder Ejecutivo -Gobierno-, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social. La función ejecutiva es una tarea esencial del Gobierno en sus distintos órganos o ministerios, como lo es también la directiva política de fijar los objetivos y metas de la acción coordinada en los demás entes públicos, proponiendo los medios y métodos para conseguir esos objetivos ... “Sala Constitucional, resolución N° 3089-98 de 15:00 hrs. del 12 de mayo de 1998.

Esa potestad de dirección ha sido reconocida por el legislador en los artículos 26 y 27 de la Ley General de la Administración Pública, pero también la ha otorgado en forma expresa para la materia presupuestaria. En efecto, la Ley General de la Administración Pública  faculta al Presidente de la República  para dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública  central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública  descentralizada; en tanto que el artículo 27 señala que corresponde al Poder Ejecutivo, Presidente y Ministro de Ramo, dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo.

A esta potestad de dirección, se une lo establecido en el artículo 21 de la Ley de la Administración Financiera de la República  y Presupuestos Públicos. Se autoriza al Poder Ejecutivo para emitir directrices en materia presupuestaria, incluido lo atinente a las inversiones y a la materia salarial y para ese fin, se otorga competencia a la Autoridad Presupuestaria para que las formule. La definición de 10 presupuestario abarca los lineamientos de la deuda pública, la inversión pública  incluida la financiera, la programación y evaluación estratégica, el gasto presupuestario.

Reiteradas resoluciones de la Sala Constitucional señalan la conformidad de la potestad de dirección respecto de la autonomía Constitucional. Lo que no excluye que pueda discutirse si el ejercicio de esa potestad es conforme con lo dispuesto Constitucionalmente. Para que dicha conformidad pueda afirmarse se requiere que el Poder Ejecutivo se sujete a los límites propios de la potestad. Es por ello que resulta inconstitucional no solo que se dicten directrices respecto de un ente específico, sino fundamentalmente que la directriz impida al ente la satisfacción del fin público para el cual fue creado. Así como también lo es el que se establezca un límite cuantitativo expreso al ente en orden a gastos. De la jurisprudencia Constitucional interesan, para nuestros efectos, los siguientes principios:

·                     La potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, "más o menos discrecionales".

·                     Por el contrario, la administración implica la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando los medios que el ordenamiento atribuye. 

·                     El contenido propio de la dirección es fijar las condiciones generales de actuación, que excedan del ámbito singular de actuación de cada Ente. La directriz tiene carácter normativo, por 10 que debe ser general en su contenido y ámbito.

·                     De lo que se deriva que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas las entidades autónomas 0 a categorías genéricas de ellas.

·                     No obstante que la emisión de directrices deriva del poder de dirección, su cumplimiento es materia de administración, por lo que es responsabilidad exclusiva del ente dirigido. 

·                     En consecuencia, pueden existir directrices sobre materia presupuestaria, a condición de que sean generales.

·                     La determinación de límites precisos de gasto, de inversión o endeudamiento respecto de un ente en particular resulta contraria a la autonomía administrativa (Sala Constitucional, N. 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, N° 4836-2001 de 14:57 hrs. de 6 de junio de 2001 y 12019-2002 de 9:08 hrs. de 18 de diciembre de 2002).

·                     Ergo, la directriz debe permitirle al ente apreciar la conveniencia u oportunidad de una concreta decisión.”

 

A partir de la jurisprudencia constitucional y administrativa citada, resulta discutible el encaje del proyecto de ley bajo estudio con el ordenamiento patrio, pues parece querer ir más allá de los límites establecidos al Poder Ejecutivo en sus facultades de dirección y coordinación del conjunto de la acción estatal. Si no fuera esa la filosofía detrás de la propuesta legislativa que se impulsa, se duda entonces, de su pertinencia o justificación para ser promulgada, tomando en cuenta que ya la LGAP regula estos mismos aspectos, siendo más recomendable de detectarse fallos en su articulado, una reforma parcial a dicha ley, en lugar, de promoverse una nueva legislación que pueda entrar en conflicto con aquélla.

 

El otro artículo del proyecto de ley que trata acerca de las relaciones intersubjetivas del Poder Ejecutivo es el 4, respecto a las corporaciones municipales, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 4.- Apoyo y transferencia de competencias al sector municipal

De conformidad con el artículo 170 de la Constitución Política vigente, es función del Poder Ejecutivo apoyar el régimen municipal y promover mediante la utilización de los mecanismos que establece el ordenamiento jurídico una participación creciente y sostenida de los gobiernos locales en la prestación de los servicios públicos. En este sentido deberá:

a) Coadyuvar en los procesos del régimen municipal.

b) Planificar y controlar las transferencias de recursos del Gobierno central hacia el sector municipal.

c) Promover la transferencia de competencias hacia los gobiernos locales.”

 

La exposición de motivos del proyecto de ley no da explicación alguna del sentido de la disposición anterior; dirigido a recalcar una suerte de colaboración o apoyo del Poder Ejecutivo al fortalecimiento del régimen municipal.

 

Sin embargo, la forma en que se encuentra redactada la norma propuesta no encaja con lo establecido por el artículo 170 constitucional, en el que indica sustentarse, y por el contrario, dado su carácter imperativo, esa ayuda o promoción del Poder Ejecutivo podría entenderse como una intromisión de su parte atentatoria de la autonomía municipal. A este respecto, importa recordar que la Sala Constitucional en la resolución n.°9257-2000 de las 8:36 horas del 20 de octubre del 2000, señaló:

 

“En la norma se inviste al Poder Ejecutivo de una competencia que le es ajena, desde el punto de vista del equilibrio de los Poderes, al permitirle decidir cuál es la legislación aconsejable para ordenar el proceso de  traslado de competencias, eliminando, en esta materia, las competencias legislativas (Artículo 121 inciso 1). Es inconstitucional, también, que la transferencia de competencias se haga por la vía del decreto ejecutivo, por acuerdo o por contrato (convenio), figuras todas  que no son aplicables, a menos que una ley lo ordene, en cuyo caso a quien le corresponde decidir sobre el traspaso de las competencias es a la Asamblea Legislativa. Todo esto en virtud del principio de que la ordenación, modificación, transferencia y supresión de competencias públicas, es reserva de ley."

 

Preocupa, en primer lugar, qué se entiende por coadyuvar en los procesos del régimen municipal. Cuando se habla de apoyo o ayuda institucional, la doctrina refiere al principio de cooperación o colaboración institucional – sustentado en el principio de lealtad constitucional – que supone una coordinación voluntaria desde una posición de igualdad de los diversos entes públicos para colaborar sin imperatividad, ni coacción para lograr su cumplimiento y así tratar de compensar la dispersión centrífuga que la descentralización provoca en el conjunto de la actividad pública; siendo una de las premisas básicas sobre las que parte dicho principio, el respeto al ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.[2]

 

En segundo lugar, el texto tampoco es claro cuando habla de planificar y controlar las transferencias de recursos del Gobierno central hacia el sector municipal, sobre todo, si el mismo artículo 170 constitucional dispone con toda diafanidad una asignación presupuestaria no inferior a un 10% de los ingresos ordinarios calculados para el año económico correspondiente. Acerca de los alcances de esta disposición, la Sala Constitucional al conocer de la consulta preceptiva del entonces proyecto de reforma constitucional a dicho numeral, los explicó con detenimiento en la resolución n.° 10134-2000 de las 8:58 horas del 17 de noviembre de 2000:

 

“V.- De los fines que persigue la reforma.- (…) De estas intervenciones de los legisladores, citadas a manera de ejemplo de cuál ha sido la intención del constituyente derivado, se pueden extraer las siguientes conclusiones: a) la reforma del artículo 170 constitucional pretende crear, con rango de norma superior, una participación municipal no menor de un diez por ciento en el Presupuesto Ordinario de la República. Esto significa que esa suma de dinero, deberá ser transferida por el Poder Ejecutivo a todas las municipalidades del país, de conformidad con las disposiciones que se establezcan en una ley ordinaria que deberá promulgarse, en la que se trasladarán, también, competencias del Poder Ejecutivo hacia el ámbito local (párrafo tercero de la norma propuesta); b) la transferencia de recursos se deberá iniciar en el Presupuesto Ordinario de la República que se tramite después de transcurrido un año de publicada la reforma; c) la transferencia de fondos se hará paulatinamente, a razón de un uno coma cinco por ciento (1,5%) anual, que se acumula hasta completar el diez por ciento, lo que significará un término de no menos de siete años; d) para que cada asignación anual que se haga en el Presupuesto Ordinario de la República, origine el deber de transferir los recursos económicos, será requisito necesario que la Asamblea Legislativa promulgue en cada caso una ley especial, trasladándole a las municipalidades competencias del Poder Ejecutivo o de los entes descentralizados.

“VI.- Transferencia de recursos y transferencia de competencias.-

La lectura del expediente legislativo, deja en la Sala la firme convicción de que la reforma constitucional se fundamenta en dos pilares: llevar recursos financieros a las municipalidades y transferir, simultáneamente, competencias y funciones que hoy día no son municipales. Se persigue con ello, como lo afirman varios diputados, que los gobiernos locales sean verdaderamente autónomos. En el esquema que se logra con la aprobación de la reforma en primer debate, autonomía municipal equivale a mayores recursos económicos, a independencia financiera, lo que a juicio de la Sala, constituye una premisa equivocada. El tema de la autonomía municipal fue analizado extensamente por este Tribunal en la sentencia número 05445-99, en la que se destacan las necesidades de la planificación y la coordinación, entre las municipalidades y los demás entes públicos, para que exista respeto a la autonomía municipal. Parece ser, por confrontación de ideas, que la autonomía municipal que se persigue con la reforma, es únicamente la financiera, prescindiéndose de darle tratamiento a la autonomía administrativa y a la política. En esa misma sentencia se reflexionó ampliamente sobre el contenido del mandato constitucional relativo a "lo local", tratando de deslindar lo que es municipal o comunal de lo que no lo es. Ello en virtud de que la Constitución Política, siguiendo una línea histórica de las instituciones constitucionales muy consolidada, expresa en su artículo 169 que " La Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal". Esta norma es la que establece, desde el punto de vista de la descentralización territorial, la existencia de un balance en la administración de la cosa pública, de manera que a los gobiernos municipales se les ha encomendado "los intereses y servicios locales", dejando todo lo demás para ser atendido por el Poder Ejecutivo de manera centralizada o por los demás entes descentralizados. El Capítulo constitucional sobre la Hacienda Pública define una estructura de la organización política administrativa tal, que la correlación de fuerzas entre los Supremos Poderes del Estado, deben funcionar armónicamente. Sobre este punto específico, en la sentencia número 4848-95 de las 9:30 horas del primero de setiembre de 1995, evacuando la consulta preceptiva de constitucionalidad atinente al proyecto conocido como de "garantías económicas", la Sala indicó en el considerando VI:

"En términos generales, las modificaciones aprobadas en la sesión del veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cinco, introduce una sustancial modificación del sistema autónomo del país, crea un desequilibrio entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo en detrimento de éste, cercenándole competencias que constitucionalmente no pude ceder sin alterar la correlación de fuerzas –como la iniciativa en la formación de las leyes-, sin alterar el sistema político democrático de la República… ".

Del análisis de las intervenciones de los diputados, la Sala deduce que por la aplicación del contenido propuesto para el Artículo 170 constitucional, se está impulsando una reforma del Estado, puesto que se impulsa, con toda claridad, un total debilitamiento del Poder Ejecutivo en favor de los gobiernos locales y una alteración de la forma como se van a distribuir los fondos públicos, modificando por sus efectos, también, lo que tiene que ver con la iniciativa en la preparación y aprobación del Presupuesto Ordinario de la República. Como no se sabe cuáles van a ser las competencias que se han de transferir a los gobiernos locales, se corre el peligro de que al hacerlo, se incluyan aquéllas que están encomendadas al Poder Ejecutivo por la propia Constitución Política, por ejemplo en el artículo 140, lo que no es posible hacer sin las reformas de ajuste necesarias para mantener la coherencia de la Ley Superior. Igualmente, la Sala se pronuncia sobre los alcances de las normas legales que transfieran las competencias a las municipalidades, puesto que al hacerlo como condición para poder girar los fondos públicos, se puede caer en el error de indicarle a los gobiernos locales qué es lo que deben hacer o ejecutar, con lo cual se estaría violando la propia autonomía del artículo 170 constitucional, a las vez (sic) que se lesiona el artículo 175 idem. A partir de estas ideas, la Sala expresa las siguientes conclusiones: a) que transferir fondos del Presupuesto Ordinario de la República a las municipalidades del país, pura y simplemente, no resulta inconstitucional; b) la transferencia de competencias del Poder Ejecutivo hacia las municipalidades, no puede ir más allá de lo que resulten ser intereses y servicios locales, límite constitucional de su  jurisdicción; c) la ley que disponga el traslado de competencias del Poder Ejecutivo a las municipalidades, no podrá alterar el equilibrio constitucional de los Supremos Poderes del Estado, ni el balance en la administración de lo que es nacional y lo que es local; y d) esa misma ley no podrá imponerle a las municipalidades, en el carácter de gobierno local, hacer o ejecutar planes o proyectos concretos, porque hacerlo podría implicar que se invada, indebidamente, la autonomía municipal.”

 

Tomando como referencia las citas jurisprudenciales anteriores, el protagonismo que el proyecto de ley le confiere al Poder Ejecutivo en la planificación y control de las transferencias de recursos al sector municipal no calza con el sentido dado al artículo 170 de la Constitución Política, y no parece necesario tener que recordarle al Gobierno central, a través de una ley, la previsión de esos fondos en el presupuesto nacional destinados a las corporaciones locales, cuando ya así está establecido por la misma Norma Fundamental.

 

Finalmente, la letra c) del artículo 4 bajo estudio incurre de nuevo en el mismo defecto de solapamiento ya señalado, pues le encomienda al Poder Ejecutivo el promover la transferencia de competencias hacia los gobiernos locales  – sin decir cómo, por cierto –, pero no toma en cuenta que ya la vigente Ley de Transferencia de Competencias y Fortalecimiento de los Gobiernos Locales (n.°8801 del 28 de abril de 2010)  contempla los criterios, en la cabeza del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, para la labor de la coordinación y concertación del proceso de transferencia de recursos y competencias del Poder Ejecutivo y de sus órganos a las municipalidades y concejos municipales de distrito (ver en especial de dicha ley, sus artículos 5 y 9).

 

C.    La disposición del proyecto relacionada con los órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental.

 

Tal como se lee en la exposición de motivos, los redactores del proyecto cuestionan la atomización del Gobierno central en órganos desconcentrados con patrimonio propio y personalidad jurídica instrumental, lo que para ellos genera ineficiencias y costos excesivos en los servicios prestados por estos. Por lo que equiparándolos con las instituciones autónomas, el artículo 5 del proyecto pretende dificultar la creación de este tipo de órganos exigiendo la misma mayoría calificada a la Asamblea Legislativa que para la creación por ley de dichos entes públicos demanda el artículo 189 constitucional, según se puede leer de seguido:

 

“ARTÍCULO 5.- Creación de Órganos Desconcentrados con Patrimonio Propio y Personería Jurídica Instrumental

De conformidad con el artículo 189 de la Constitución Política, la creación de órganos desconcentrados con patrimonio propio y personería jurídica instrumental que creare la Asamblea Legislativa requerirá de votación no menor de los dos tercios del total de sus miembros.”

 

De entrada, debemos destacar del texto anterior el error conceptual que, por lo demás, es usual en la práctica parlamentaria, de emplear el término personería, cuando realmente se está hablando de personalidad jurídica. Ya en otras ocasiones la Procuraduría ha advertido de esa confusión en el uso de ambos conceptos en varias leyes vigentes, señalando al efecto:

 

“Es necesario aclarar, en todo caso, que jurídicamente los términos "personería jurídica" y "personalidad jurídica" no son sinónimos. El primero se refiere a la representación de un determinado ente. La persona pública tiene personeros porque es un centro de imputación de derechos y obligaciones y como tal requiere representantes. La persona jurídica actúa a través de sus representantes, que son sus personeros. Ciertamente, en algunas ocasiones el legislador confunde "personalidad" y "personería" y en otras, señala que determinados funcionarios serán los personeros de un órgano. No obstante, estas deficiencias técnicas en que incurre el legislador no pueden conducir a considerar que el órgano constituya persona jurídica y pueda, entonces, ser considerado un ente público descentralizado.” (Dictamen C-201-2003, del 27 de junio)

 

En consecuencia, lo jurídicamente correcto es hablar de personalidad jurídica instrumental, no de personería jurídica instrumental como lo hace el artículo propuesto y la misma exposición de motivos.

 

Por otro lado, es preciso tener claridad de qué se entiende por esta clase de órganos, pues de la exposición de motivos se desprende otra confusión acerca de su naturaleza, como cuando se indica que son una muestra de “los modelos organizativos externos al Gobierno central” (el subrayado no es del original) y los parece equiparar con las instituciones autónomas. En varias oportunidades, la Procuraduría ha explicado que los órganos del Poder Ejecutivo dotados de personalidad jurídica instrumental no constituyen Administración Descentralizada, por lo que debe tenérseles como parte de la Administración Central, por ejemplo, en el dictamen C-280-2002, del 18 de octubre de 2002:

 

“En los diversos dictámenes que la Procuraduría ha emitido en relación con la personalidad instrumental o la personificación presupuestaria en el seno del Estado, ha sido clara en cuanto que en estos casos la personalidad no se manifiesta, ni lleva implícita, una descentralización de funciones. Por consiguiente, en sentido estricto no puede considerarse que los órganos que son dotados de personalidad jurídica instrumental formen parte de la Administración Descentralizada. No puede sino considerarse que esas personas instrumentales forman parte de la Administración Central, constituyendo normalmente órganos del Poder Ejecutivo y como tales dependencias de éste… De ese hecho, esas personas instrumentales constituyen parte del "Gobierno Central"

 

            Se trata de una personalidad limitada, no plena, suficiente para que el órgano de que se trate pueda administrar sus recursos con independencia del presupuesto del ente público u organización administrativa a la que pertenece para el cumplimiento más ágil – al menos esa es la idea que está detrás de esta forma de organización – de los fines que tiene encomendados, pero sin llegar a poder ser considerados como un ente público del tipo de una institución autónoma (ver también, la OJ-080-2004, del 30 de junio).

 

            Razón por la cual, la forma en que está planteado el artículo 5 del proyecto es desacertada al justificar en el artículo 189 constitucional, la creación de estas personificaciones presupuestarias por una mayoría parlamentaria calificada; cuando esa disposición es aplicable única y exclusivamente a las instituciones autónomas.

 

            Llegados a este punto, luego de haber revisado el texto completo del proyecto, conviene recordar la reflexión hecha por la Procuraduría en el pronunciamiento OJ-050-2003, del 26 de marzo, que por lo expuesto mantiene plena vigencia:

 

“No escapa a este Órgano Consultivo, las preocupaciones de los señores Diputados en orden a la fragmentación de la personalidad del Estado por medio de la creación de las personalidades jurídicas instrumentales. Lo cual se ha manifestado en orden a la Agencia Nacional de Administración Tributaria y recientemente en orden al Centro Nacional de la Música. Preocupación que se materializó en el propio texto de la Ley, puesto que la referida personalidad se limita a un período de dos años

 

En criterio de la Procuraduría, dado que la personalidad del Estado es única (sobre este punto, confróntese la Opinión de esta Procuraduría N. OJ-007-2000 de 25 de enero del 2000) y en virtud de los esfuerzos que se han dado para modernizar la administración financiera del país, es conveniente que esta posición legislativa se consolide, de manera de eliminar la práctica de otorgar personalidad jurídica instrumental a cualquier órgano administrativo y como una forma de modernizar la administración financiera del país. En ese sentido, nos permitimos opinar que si se encuentra que las regulaciones sobre ejecución presupuestaria y materia de contratación en el ámbito del Poder Ejecutivo son tan rígidas que impiden una correcta administración y la satisfacción del interés público, lo conveniente es proceder a su modificación, pero no recurrir a mecanismos como las personalizaciones presupuestarias.”

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

De conformidad con el análisis hecho al proyecto de ley sometido a consulta, podemos arribar a las siguientes conclusiones:

 

i)                   Los problemas de coherencia y racionalidad en la Administración Pública se pretenden atender reforzando el papel del Presidente de la República desde una triple perspectiva: a) a lo interno del Poder Ejecutivo, flexibilizando la  organización de las carteras ministeriales; b) en las relaciones de tutela administrativa con la Administración descentralizada; c) agravando la creación de nuevos órganos con personalidad jurídica instrumental.

 

ii)                 Sin embargo, los medidas propuestas se traslapan con la regulación que sobre la misma materia existe en otros textos legales vigentes, de los que no se hace mención alguna en el proyecto, como tampoco las razones para desechar su contenido, caso de la Ley General de la Administración Pública o la Ley de Transferencia de Competencias y Fortalecimiento de los Gobiernos Locales, que incluso la norman con mayor propiedad, todo lo cual conduce a un problema de seguridad jurídica.

 

iii)               Además, el texto propuesto no encaja con el modelo organizacional de Estado diseñado por la Constitución Política, al contener disposiciones que rozan con la autonomía reconocida a las instituciones autónomas y las municipalidades.

 

iv)               La resuelta derogación de varias leyes orgánicas de Ministerios que propone el proyecto – pues, no los incluye a todos – para dar vía libre a que su creación y organización se haga mediante decreto ejecutivo, puede resultar violatoria de la reserva legal contenida en los numerales 121, inciso 20, y 141 de la Carta Fundamental.

 

v)                 Se debe precisar que el nombramiento mediante decreto ejecutivo de las carteras ministeriales no supone la definición de las áreas de acción o de las labores esenciales – como las llama el proyecto bajo estudio – del Poder Ejecutivo, materia totalmente reservada a la ley; sino a lo sumo, conforme lo posibilita el artículo 140, inciso 18, de la misma Norma Fundamental, a poder organizar por la vía reglamentaria el régimen de los despachos ministeriales de la forma que mejor convenga para la atención de esas funciones o competencias sustanciales definidas por ley.

 

vi)               Finalmente, la iniciativa legislativa hace una indebida equiparación de los órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental y las instituciones autónomas que no resulta acorde con lo establecido por el artículo 189 constitucional.

 

vii)             En definitiva, el proyecto de ley propuesto presenta problemas de técnica legislativa y constitucionalidad; empero su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

 

 

Atentamente,

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/kpm