16 de noviembre 2016

OJ-139-2016

 

Licenciada

Erika Ugalde Camacho

Jefa de Área

Asamblea Legislativa

 

Estima diputada

 

Con la aprobación de la señora procuradora general adjunta de la República, me refiero a su oficio GG-314-2016, del 17 de marzo del 2016, mediante el cual se nos consultó  en relación con el expediente 19.800 denominado “DONACIÓN Y PERMUTA DE BIENES INMUEBLES ENTRE INSTITUCIONES DEL ESTADO INSTITUCIONES AUTÓNOMAS Y SEMIATÓNOMAS Y EMPRESAS PÚBLICAS”.

 

SOBRE LA FUNCIÓN CONSULTIVA

 

Previo a emitir criterio sobre el fondo de lo consultado, es necesario aclarar la función consultiva asignada por imperio de Ley a la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

 

La Procuraduría General de la República, es el órgano consultivo técnico-jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3,  4 y 5 de su Ley Orgánica.

 

Asimismo, el numeral 3 inciso b de dicha norma, establece como una de sus competencias, la de emitir dictámenes al Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. 

 

Dicha función consultiva se materializa mediante la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para la administración activa, quienes a su vez tienen la facultad y legitimación activa para solicitar el criterio de este órgano técnico jurídico consultor previo a adoptar la decisión administrativa. Es decir, la función consultiva de la Procuraduría está destinada a la Administración activa, previa solicitud de la autoridad administrativa.

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Dicho pronunciamiento es una opinión jurídica, por lo tanto,  carece de efectos vinculantes.

Esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

De la exposición de motivos, se desprenden los siguientes argumentos:

 

1.      Existen inmuebles que por su tamaño, ubicación geográfica o características particulares no están siendo utilizados y a pesar de ser necesitados por otras entidades estatales para llevar a cabo sus fines públicos y no se puede donar por no contar con una ley especial.

 

2.      Asimismo, existen bienes inmuebles que siendo propiedad de municipalidades, ministerios, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Universidades Públicas, entre otros, son utilizados por otras entidades estatales.

 

3.      No existe un instrumento legal que permita a esas instituciones del Estado donar y permutar bienes inmuebles de manera ágil y eficaz, imposibilitando proyectos de interés público o en su defecto la inversión de recursos para el mantenimiento, mejoramiento y crecimiento de la infraestructura existente.

 

4.      Existen varias leyes: Código Municipal, Ley de desarrollo de la Comunidad, Ley de Contratación Administrativa, Ley Orgánica de la Universidad Técnica Nacional, normativa que es limitada y no tiene el alcance que le pretende dar este proyecto para permitir mayor desarrollo mediante la donación o el intercambio acorde con las necesidades del país.

 

SOBRE DONACIÓN Y PERMUTA BIENES PATRIMONIALES

 

El proyecto tiene como finalidad el traspaso de bienes patrimoniales de la Administración Pública que se encuentran en desuso o que son utilizados por otras entidades estatales, aduciendo que no existe un instrumento ágil y eficaz para donarlos, imposibilitando proyectos de interés público.

 

En términos generales, la Administración requiere de bienes para cumplir con sus competencias asignadas por ley. Estos bienes según la finalidad propuesta se clasifican en demaniales o privados del Estado. Los primeros están afectados al uso público, mientras que los segundos, a contrario sensu, no lo están.

 

Sobre los bienes patrimoniales la Procuraduría, en el dictamen C-300-2001 29 de octubre de 2001, indicó lo siguiente:

“si los bienes no están destinados de un modo permanente a un uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración: son dominio privado de la Administración. Para efectos de su pregunta, es necesario recalcar sobre estas diferencias: tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público, lo que implica que los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales”.

 

El proyecto pretende habilitar un tráfico jurídico de bienes patrimoniales dentro de la Administración Pública bajo las figuras traslativas de dominio de donación y permuta.

 

La donación es un contrato traslativo de dominio solemne, gratuito y prohibido para la Administración salvo que se autorice por una norma jurídica. (ver dictámenes C-052-2011, C-249-2010, C 208-96 ). En el dictamen 208-96 del 23 de diciembre del 1996, la Procuraduría analizó el caso de los bienes del INCOFER en donde se indicó que la Ley constitutiva carecía de norma habilitante para donar bienes demaniales o patrimoniales.

 

Aunado a lo anterior, la decisión de donar le corresponde a la entidad administrativa, ya que “esas leyes autorizantes carecen de efectividad por sí mismas, puesto que requieren, además de su emisión, de la concurrencia de un acuerdo de la Institución respectiva en el sentido de aprobar la donación y en el cual se debe autorizar a su representante legal para que suscriba la escritura correspondiente” (08-96 del 23 de diciembre del 1996).

 

La permuta por su parte es un contrato traslativo de dominio de cambio regido por las reglas de la venta y ésta Procuraduría en el dictamen C-22-2014, del 22 de enero de 2014, abordó esta figura de la siguiente manera:

 

II.   SOBRE LA FIGURA DE LA PERMUTA  Y LOS CAMINOS PÚBLICOS

 

La permuta es un tipo de contrato que se encuentra regulado por el artículo 1100 del Código Civil, el cual establece: Artículo 1100.- “El contrato de cambio se rige por los mismos principios que el de la venta: cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe a cambio”La doctrina nacional ha definido a la permuta como:“Un contrato por el cual las partes se dan recíprocamente en propiedad una cosa por otra. La permuta encierra, pues una doble venta, sólo que en vez de mediar un precio en dinero como en las ventas propiamente tales, cada una de las cosas permutadas constituye el precio de la otra.” Brenes Córdoba Alberto. Tratado de los Contratos, Editorial Juricentro, San José, 1985, pp. 131-132.

 

Es importante acotar, que la permuta por su naturaleza va a depender del valor de las bienes permutados y debe existir un equilibrio económico entre el valor de las cosas corporales conforme al avalúo realizado por una unidad especialidad o la Administración Tributaria respectiva.

 

Cabe resaltar que estos actos de donación y permuta deben ser excepcionales, motivados por un interés público superior que no puede ser cumplido por el beneficiario a través de los mecanismos de contratación administrativa o expropiación.

 

Bajo los principios de La Ley de Administración Financiera, los sujetos públicos deben controlar, ejecutar y ser responsable de su patrimonio que adquieran con la finalidad de cumplir las competencias otorgadas por la Constitución y la Ley.

 

La Administración debe evitar tener un patrimonio ocioso, es decir, cada adquisición debe cumplir con la finalidad propuesta y ajustar a los planes operativos y de desarrollo. En el eventual caso de que un órgano o ente tenga un bien sin utilizar, es razonable que si no se tiene previsto utilizarlo y en aras de recuperar lo invertido deberá acudir a los mecanismos de disposición de bienes establecidos en la Ley de Contratación Administrativa.

 

Sobre este punto la Contraloría General de la República en el oficio número  DCA 2974 del 25 de noviembre del 2013, al referirse a la reforma del proyecto de Ley de del  artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa, indicó que:

 

“ sí estima importante este órgano contralor que como parte de la fundamentación que debe motivar la resolución emitida por el Poder Ejecutivo, se analice si efectivamente el bien inmueble a donar se encuentra ocioso en desuso o subutilizado, debiendo analizarse a tales efectos si a corto plazo mediano o largo plazo no se tiene previsto contar con un bien de esa naturaleza para lo cual habría que analizar los planes institucionales y el plan Nacional de desarrollo para evitar que posteriormente el estado deba pagar por un bien que anteriormente era de su propiedad”.

 

Ahora bien, esta Procuraduría no encuentra vicio alguno  de constitucionalidad en la redacción del presente proyecto por lo que procede a realizar las siguientes observaciones:

 

El Estado Central se encuentra autorizado para donar bienes inmuebles a favor de entes autónomos y semiautónomos, según la reforma al artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa, ley N° 9240 del 2 de mayo de 2014, de la siguiente forma:

.

“Se autoriza al Poder Ejecutivo para que done, a las instituciones autónomas y semiautónomas, los bienes inmuebles no afectos a un fin público, cuando tenga por objeto coadyuvar al cumplimiento de las funciones de estas y en aras de satisfacer el interés público. Para tal efecto, deberá emitirse resolución fundamentada del Poder Ejecutivo, acuerdo de aceptación del órgano jerárquico superior del ente beneficiado, así como el inventario y la clasificación del bien o los bienes objeto de la enajenación. La escritura la realizará la Notaría del Estado.”

 

En el dictamen unánime afirmativo del proyecto se indicó que el objeto de esta reforma era habilitar al Poder Ejecutivo para que los bienes inmuebles de uso privado de su propiedad que actualmente pueda enajenar a título oneroso siguiendo los procedimientos regulados en la Ley de Contratación Administrativa, los pueda trasladar a título gratuito a instituciones autónomas y semiautónoma con el propósito de coadyuvar en el logro de los fines públicos que les han sido asignado por ley (página dos del dictamen unánime afirmativo del expediente 18.857). No se contempló la posibilidad de que el Estado recibiera donaciones de los entes autónomos o semiautónomos. Así, en ausencia de ley especial, un ente autónomo podría no estar autorizado a donar al MEP.

 

Ahora bien, la reforma al 69 supra indicado dio el primer paso para habilitar donaciones del Estado Central a través del Poder Ejecutivo (Presidente y Ministro) de forma restringida a favor de entes autónomos y semiautónomos. (OJ 85-2013 del 12 de noviembre del 2013).

 

El legislador en esta reforma concentró la competencia para donar bienes patrimoniales en el Poder Ejecutivo previa resolución fundamentada.

 

Mas sin embargo, con la redacción del artículo único de este proyecto se estaría derogando tácitamente la norma del 69 en relación al sujeto donante de la administración central, debido a que se estaría habilitando a todas las instituciones centrales del Estado entiéndase Ministerio, quienes ejercerían dicha potestad en la figura del Ministro. Por técnica legislativa se recomienda eliminar las palabras “instituciones centrales” por “órganos del Estado”.

 

Conforme a lo anterior, podría acontecer una derogatoria tácita por ley posterior en relación con la competencia del Poder Ejecutivo para donar bienes en representación del Estado Central. (En relación con la derogatoria tacita véase el dictamen C-038-2003 14 de febrero del 2003).

 

Aunado a lo anterior, el artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa tiene un espectro de acción más amplio que la norma establecida en el proyecto, ya que permite la donación para satisfacer necesidades del ente y aquellas de interés público, mientras que la norma en cuestión autoriza la donación o permuta únicamente  para proyectos de salud, vivienda, educación y seguridad nacional.

 

Por lo anterior se recomienda modificar el artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa ya que de aprobarse el presente proyecto se le daría la posibilidad a cada ministerio u órgano desconcentrado, si la ley de su creación se lo autoriza, para donar bienes inmuebles patrimoniales sin la intervención del Poder Ejecutivo.

 

Igual suerte corre el artículo 62 del Código Municipal en relación con la permuta, debido a que se estaría adicionando a este artículo la posibilidad de las Municipalidades de permutar bienes patrimoniales a favor del Estado central, entes y empresas públicas. De igual forma daría la posibilidad a las Municipalidades de donar a las empresas públicas.

 

Se debe tomar en consideración que dicha autorización no es irrestricta y de aplicación directa para todos los entes públicos. Verbigracia, una institución como la Caja Costarricense del Seguro Social, tiene un límite constitucional para disponer los bienes adquiridos con los recursos de la seguridad social y por ende no le cubre esta autorización y solamente se limitaría a recibir donaciones para el sector salud.

 

Otro aspecto importante es recalcar que con el presente proyecto se estaría trasladando de régimen y afectando a un uso público los bienes patrimoniales, al indicar el proyecto de ley  que las donaciones se realizarán para la ejecución de proyectos de salud, vivienda, educación y seguridad nacional.

 

Salvo el caso de vivienda, que implicaría una donación a una entidad autorizada por ley para traspasar bienes a particulares, en los otros casos de educación, salud y seguridad nacional, se estaría afectando los bienes patrimoniales al régimen de sujeción especial del dominio público.

 

Por lo anterior, es importante que se indique claramente que los bienes donados quedan afectados al uso público, salvo que su destino sea para proyectos de vivienda de interés social.

 

 

En conclusión, se recomienda reformar las normas del 69 de la Ley de Contratación Administrativa y el 62 Código Municipal sin necesidad de crear otra norma de esta naturaleza.

 

De usted,

 

 

Jonathan Bonilla Córdoba

Notario del Estado.

Procurador.