OJ-138-2016

 

Diputados

Juan Rafael Marín Quirós

Paulina Ramírez Portugués

William Alvarado Bogantes

 

Estimados diputados

 

Con autorización del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio MAS-PLN-cuatrocientos veintidós-16 del  30 de junio del 2016 y MAS-PLN-cuatrocientos cuarenta y cuatro-16 del tres de octubre del 2016, en donde se consulta lo siguiente:

 

A.     Cuales son en criterio de esa Procuraduría los requisitos mínimos con los que deben contar las leyes relacionadas al tema de contratos traslativo de dominio? Llámese donaciones traspasos permutas segregaciones entre otras puntualizar y explicar este aspecto.

 

B.     En relación con el tema de la desafectación de un bien de dominio público si una determinada institución pública tiene un bien de dominio público y quiere donárselo o traspasarlo a otra entidad se requiere desafectar el bien?. Es decir sustraerlo del demanio público para volver a afectarlo a un fin público distinto o no se requiere desafectación alguna pues lo que opera en este caso es autorizar la donación y cambiar el uso público tal y como lo ha indicado la propia procuraduría en el pronunciamiento OJ 033-2012 del trece de junio del 2012 y si el dictamen C-101-2012 del siete de abril del 2012.  Aquí se señala que el bien inmueble no sale del dominio público por estar dos instituciones públicas involucradas y lo que se pretende es donar el bien para darle otro uso público., conservando evidentemente su demanialidad.

 

C.     En el caso de facilidades comunales a que hace referencia el artículo cuarenta de la ley de planificación Urbana pueden las municipalidades disponer de ellas previa desafectación y autorización legislativa y cuales serían las condiciones y requisitos necesarios se requiere en este caso compensación tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional para el caso de los terrenos que son parque.

 

D.    Cuando una municipalidad pretenda donar una zona verde o parque infantil debe compensar ese traspaso con otro terreno de similares condiciones es estrictamente necesario incluir la compensación en el texto de la ley o basta que conste en el expediente legislativo el acuerdo municipal que aprueba dicha compensación?.

 

E.     A la luz de lo dispuesto por el artículo 62 del Código Municipal es necesaria la autorización legislativa para que una municipalidad pueda donar a una institución del estado un bien inmueble de naturaleza demanial que no se va a desafectar y al que únicamente se le cambiara su uso público.

 

F.      Como interpretaría la Procuraduría esta jurisprudencia de la Sala Constitucional en lo referente a las competencias o no que puede tener la Asamblea Legislativa para autorizar a las municipalidades las donaciones de bienes inmuebles a otras entidades públicas o a sujetos de derecho privado?.

 

ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

 

Previo a emitir criterio sobre el fondo de lo consultado, es necesario aclarar la función consultiva asignada por imperio de Ley a la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

 

La Procuraduría General de la República, es el órgano consultivo técnico-jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3,  4 y 5 de su Ley Orgánica.

 

Asimismo, el numeral 3 inciso b de dicha norma, establece como una de sus competencias, la de emitir dictámenes al Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. 

 

Dicha función consultiva se materializa mediante la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para la administración activa, quienes a su vez tienen la facultad y legitimación activa para solicitar el criterio de este órgano técnico jurídico consultor previo a adoptar la decisión administrativa. Es decir, la función consultiva de la Procuraduría está destinada a la Administración activa, previa solicitud de la autoridad administrativa.

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Dicho pronunciamiento es una opinión jurídica, por lo tanto,  carece de efectos vinculantes.

Esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

SOBRE LA CONSULTA

A.- Sobre los requisitos mínimos con lo que deben contar las leyes relacionadas al tema de contratos traslativo de dominio?.

 

Considera esta Procuraduría que para la redacción de las normas relacionadas con el tema de contratos traslativo de dominio, se debe considerar los siguientes aspectos:

 

La Sala Constitucional en el  voto 5026-97 resolvió que  la intervención de la Asamblea Legislativa en esta materia es un acto de autorización típicamente tutelar, que consiste en la remoción de un obstáculo legal para que el órgano competente, realice la actividad autorizada.

 

Para esta autorización, la norma deberá contener: número de finca, provincia y propietario según la publicidad registral, sujeto beneficiario del acto, medida de lotes segregados, exoneraciones (de todo tributo), condiciones o limitaciones de interés público. Se recomienda no indicar plano catastrado, descripción de finca, lotes segregados y restos.

 

No se recomienda la indicación del plano en la Ley por los siguientes aspectos:

 

1.      El plano catastrado puede caducar conforme al artículo 71 del Reglamento 34331 a la Ley de Castro:

 

“Artículo 71.—Inscripción provisional del plano. De conformidad con el artículo 158 de  la Ley General de  la Administración Pública , con el fin de lograr la adecuada transición del sistema catastral hasta la fecha vigente a las nuevas reglas técnicas y científicas unívocas y exactas implementadas a través del presente reglamento, los planos de agrimensura se inscribirán provisionalmente, según sea el caso: 

a.  La inscripción de planos para fraccionamientos de cualquier tipo, divisiones o reuniones de inmuebles, tiene una vigencia de un año contado a partir de la fecha de inscripción respectiva; 

b.  La inscripción de planos para información posesoria, tiene una vigencia de tres años contados a partir de la fecha de inscripción respectiva; y 

c.   La inscripción de planos para carreteras y ferrocarriles, tiene una vigencia de cinco años contados a partir de la fecha de inscripción respectiva. 

    Los términos antes indicados, se establecen con el fin de que el interesado proceda a su inscripción respectiva en el Registro de  la Propiedad Inmueble.  

    Transcurridos los términos mencionados en cada caso, quedará de pleno derecho cancelada la inscripción respectiva y el Catastro ordenará la cancelación correspondiente, mediante los procedimientos de que disponga.

    Una vez inscrita la propiedad en el Registro Inmobiliario, con base en el plano respectivo, la inscripción de ese plano en el Catastro se volverá definitiva.

 

2.      El plano puede no estar validado en las fincas ubicadas en zonas declaradas catastradas. Los planos no validados pueden presentar problemas en los derroteros y traslape con otras fincas, por lo que no se lograría la inscripción en el Registro Nacional.

 

Recordemos que la  zona catastrada surge de la Ley Nº 8154, "Convenio de Préstamo Nº 1284/OC-CR, Programa de Regularización del Catastro y Registro", suscrito entre el Gobierno de la República y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), para la ejecución del Programa de Regularización del Catastro y Registro Nacional, que por disposición de la misma ley, está a cargo de una Unidad Ejecutora adscrita al Ministro de Hacienda como órgano desconcentrado, el cual tiene como finalidad el levantamiento catastral con el objetivo de formar el catastro nacional y compatibilizar la información catastral y registral de los inmuebles, en aplicación de lo que dispone la Ley de Catastro Nº 6545 de 25 de marzo de 1981.

 

3.      Deberá coincidir la información del Registro con el Catastro en cuanto a medida, linderos y situación. De existir una diferencia en la medida deberá de ajustarse a los porcentajes permitidos por ley o decreto.

 

La Procuraduría, en relación con los planos citados en proyectos de ley, en la OJ-074-2016 del 21 de junio del 2016, señaló lo siguiente:

 

“Del plano catastrado indicado: Realizado el estudio al plano castrado número 2-1754150-2014, se determinó que el mismo se encuentra cancelado en la base de datos del Registro Nacional, por tal circunstancia deberán realizarse las gestiones administrativas pertinentes a efecto de restituir los efectos jurídicos del mismo. Por otra parte, el plano catastrado refiere una medida de 1.401 metros cuadrados, es decir, no es toda la finca lo que se está donando, por ello lo que se debe consignar en la redacción del proyecto es que se segrega y desafecta un lote, parte de la finca A-384757-000, de 1.401 metros, quedando un resto de finca de 368.66 metros cuadrados.” 

 

Asimismo, se recomienda la inclusión de cláusulas de reversión de bienes públicos, cuando a lo largo del tiempo el beneficiario no cumpla con lo estipulado en la autorización respectiva.  Sobre este tema en la OJ-132-2016 28 de octubre del 2016, se indicó lo siguiente:                    

                                              

“b)      Condiciones de la donación:

 

Como se señaló antes, el artículo segundo establece como condiciones o limitaciones a la donación el uso exclusivo del inmueble para un centro de operación para la atención de emergencias, por lo que, en caso de que se varíe el uso del mismo, o se disuelva la Asociación Cruz Roja Costarricense, la propiedad volverá a pertenecer al Programa Integral de Mercadeo Agropecuario.

 

Al respecto, viene al caso señalar que el artículo 1396 del Código Civil prohíbe la estipulación de cláusulas de reversión en las que, ante el incumplimiento de una condición o plazo, los bienes retornen al donante. Señala al respecto: “No puede hacerse donación con cláusulas de reversión o de sustitución”. 

 

No obstante la existencia de esa norma legal, que rige primordialmente las relaciones contractuales privadas, en tratándose de fondos públicos, definición en la que están comprendidos los bienes públicos, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (No. 7428 de 07 de setiembre de 1994),  queda a discreción del  legislador establecer cláusulas de reversión como la indicada, a fin de que, en caso de disolución del ente privado (donatario), o se varíe el uso del mismo, el bien retorne a la entidad pública donante; ello, naturalmente, con ocasión de la especial tutela que revisten los fondos públicos.

 

Lo anterior asegura por otra parte, que de no cumplirse o continuarse con el fin altruista que motivó la donación del bien, éste no pase a intereses particulares en detrimento de los de la colectividad. 

 

Tómese en cuenta la especial regulación que establece nuestro ordenamiento jurídico al tratarse de fondos privados de origen público,  de lo cual ya este Despacho se ha referido (…) en el  dictamen C-204-2008 del 13 de junio del 2008, (…) (Ver Opiniones Jurídicas NºOJ-042-2001 DE 20 de abril de 2001, OJ-052-2001 de 08 de mayo de 2001, opinión jurídica 011-2013 del 08 de marzo del 2013  (…) dictamen C-204-2008 de 13 de junio de 2008:

 

Aunado a todo lo anterior, por disposición de la Sala Constitucional como se indicará más adelante, los bienes que tenga como naturaleza: parque, la Asamblea Legislativa deberá compensar el área de terreno de forma simultánea en la misma ley de autorización que lo desafecte o transforme su fin público  (010-2013 del 07 de marzo de 2013).

 

En autorizaciones de proyectos de interés social, se recomienda que el beneficiario posea el inmueble con anterioridad a la promulgación de la ley por más de diez años y que al momento de la escritura se mantengan vigentes las condiciones establecidas en el estudio socioeconómico.

 

B.- Consultan ustedes si una determinada institución pública tiene un bien de dominio público y quiere donárselo o traspasarlo a otra entidad se requiere desafectar el bien?.

 

En este caso, precisa definir afectación y desafectación dentro de la dinámica de bienes de dominio público. La afectación para González García supone la vinculación de un bien o derecho a un uso o servicio público, es, las palabras clásicas de BLLBÉ, elemento teleológico de dominio público. Este es el dato objetivo pero que debe ser completado por otro de carácter normativo: supone su integración en el dominio público y por consiguiente con ello incorpora todos los elementos del régimen de esta categoría de bienes. [1]

 

Por su parte Santamaría Pastor refiere que el fin al que deben servir cada uno de los bienes públicos es, sin embargo, algo distinto de lo que se conoce como afectación, que al igual que su noción opuesta de desafectación, constituyen los mecanismos de paso recíproco entre las categorías de bienes demaniales y patrimoniales: cuando un bien patrimonial es destinado o afectado al uso general o al servicio público se convierte en un bien demanial; por el contrario los bienes y derechos demaniales perderán esta condición, adquiriendo la de patrimoniales en los casos en se produzca su desafectación por dejar de destinarse al uso general o al servicio público[2].

 

En términos de esta Procuraduría, C-230-01 23 de agosto del 2001, afectar es el acto del poder público que incorpora bienes privados al demanio, transforma su condición jurídica e imprime el destino al uso o servicio público asignados. Configura el elemento teleológico del dominio público que explica y justifica el régimen jurídico especial a que están sometidos los bienes, de contenido variable. (Sobre el tema de la afectación, vid. de la Sala Constitucional, voto 3145-95 y dictamen de la Procuraduría C-228-98, entre otros).

 

De acuerdo con lo anterior, la afectación conlleva someter dentro del régimen de sujeción especial un conjunto de bienes o un bien determinado a un uso específico para satisfacer  un fin o servicio público. (carreteras, parques, plaza de deportes entre otros).

 

Sobre la afectación  C- 083-2000, 28 de abril de 2000, este órgano asesor indicó lo siguiente:

 

“La Sala Constitucional, en el Voto 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 6 de noviembre de 1991, entró a definir el concepto de dominio público, precisando otros aspectos importantes sobre el tema. Afirma que:

..."El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres-. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa." .

El concepto de dominio público ha sido reiterado en diversas resoluciones de nuestra Sala Constitucional. En el Voto 3145-96, además, se distingue entre la afectación del bien y la asignación del bien al fin público. En ese sentido se indica:

"En nuestra legislación para definirlo, el artículo 261 del Código Civil sigue el concepto de la afectación al fin público, al expresar que "Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público".- La afectación es el hecho o la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad y puede efectuarse por ley o por acto administrativo. La doctrina hace la distinción entre "asignación del carácter público" a un bien con la "afectación" de ese bien al dominio público. La asignación del carácter público significa establecer que ese bien determinado tendría calidad demanial; así por ejemplo, la norma jurídica general diría que todas las vías públicas son integrantes o dependientes del dominio público y ello quiere decir que lo son las actuales y las que se lleguen a construir. En cambio, la afectación significa que el bien declarado demanial queda efectivamente incorporado al uso público y esto tiene que ver con la aceptación y recibo de obras públicas cuando se construyen por administración o por la conclusión de las obras y su recibo oficial, cuando es un particular el que las realiza (construcción de una urbanización o fraccionamiento, por ejemplo).- Es por esto que se dice que la afectación puede ser acto administrativo, el cual, necesariamente, deberá conformarse con la norma jurídica que le sirve de referencia (principio de legalidad)."

 

A contrario sensu, desafectar significa la salida del dominio público, perder la condición de demanial para convertirse en patrimonial y entrar dentro del comercio de los hombres, para ser enajenado conforme los distintos mecanismos establecidos en las Ley de Contratación Administrativa y su reglamento.

 

En este sentido el artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa retoma el principio de paralelismo de las formas, al establecer la desafectación de bienes demaniales por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual. En lo que interesa establece:

 

“ARTICULO 69.-Límites

La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público. Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual. Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento para la afectación”.

 

En esta línea la Sala Constitucional, en el voto Nº5026-97 de las dieciséis horas veintiún minutos del veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y siete, citado en la presente consulta, se refirió a este principio de la siguiente manera:

 

“Es preciso aclarar que el inciso 14 plantea, no sólo la necesidad de que la afectación de los bienes demaniales a usos públicos sea decretada por la Asamblea Legislativa, como textualmente dice, sino, en virtud del principio de que las cosas se deshacen como se hacen, que su desafectación, cuando ésta sea posible -precisamente para convertirlos en bienes de dominio privado que pueden ser disponibles normalmente- debe ser decretada también por la Asamblea“.

 

Una vez afectados los bienes a este régimen de sujeción especial, por voluntad administrativa o del legislador, puede sufrir dos alteraciones en cuanto al uso público: la denominada mutación demanial  y  la  desafectación. El autor Santamaría Pastor, se ha referido a estas alteraciones que puede sufrir estos bienes de la siguiente forma: su afectación al uso general o al servicio público que confiere a los bienes la condición de demaniales, lo que permite hablar del inicio de la demanialidad  (a); la modificación del concreto fin de uso general o de servicio público por otro igual naturaleza, que da lugar a la llamadas mutaciones demaniales (b); y la retirada de los bienes del fin de uso general o de servicio público al que se hallaban destinados, que hace pasar a estos a la categoría de patrimoniales y que se califica como desafectación o más descriptivamente, de cesación de la demanialidad (c) (…).[3]

 

Como corolario de lo anterior, la desafectación de un bien demanial se decretaría únicamente si se va a expulsar del régimen de dominio público. Sin embargo, si lo que se pretende es cambiar el uso por otro de interés público se le aplicaría las reglas de la mutación demanial.

 

En relación con la mutación demanial, figura desarrollada en los dictámenes citados en su consulta  número OJ 033-2012 y en el dictamen C101-2012, se debe argumentar lo siguiente:

 

En el dictamen 210-2002 de agosto del 2002, se indicó que la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación legal, "solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial que los regula". (resolución N° 2000-10466).

 

Para efectos de que opere dicha figura se deben tomar en cuenta tres factores: un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar; que  tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y que se garantice la inseparatibilidad del régimen de domino público, ya que el inmueble no sale de la esfera demanial. Esta postura se desprende del dictamen C 210-2002 del 21 de agosto del dos mil dos, que en lo interesa dice:

 

 (…) Sin embargo, en doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparatibilidad del régimen de domino público. Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni degli enti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962, pg. 140).

 

Como corolario, la mutación demanial es un mecanismo de transformación en cuanto a la administración y uso o destino del bien al que fue afectado inicialmente sin alterar su demanialidad.

 

Partiendo del principio que existe una masa de bienes a los que se denomina demaniales, regidos por principios y reglas propias, dependiendo de las necesidades del colectivo, la mutación permitiría un “tráfico jurídico demanial” entre órganos y entes públicos, en relación con su uso y administración.

 

Esta mutación no es irrestricta, ya que está sometida a los parámetros mencionados por el dictamen 210-2002, del 21 de agosto del dos mil dos.

 

En la misma línea, otra restricción a esta mutación demanial lo ha impuesto la Sala Constitucional en aquellos bienes  afectados por la Ley de Planificación Urbana, sea parques y juegos infantiles, requiriendo una compensación del área que se pretende cambiar el uso del cual fue afectado originariamente.

 

Ergo, se puede habilitar el cambio del titular y del uso público siempre y cuando se realice por el mismo procedimiento utilizado para su afectación  aplicando el principio de paralelismo de las formas.

 

C.- Preguntan ustedes en el caso de facilidades comunales a que hace referencia el artículo cuarenta de la ley de planificación Urbana pueden las municipalidad disponer de ellas previa desafectación y autorización legislativa y cual sería las condiciones y requisitos necesarios que se requiere en este caso de compensación tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional para el caso de los terrenos que son parque.

 

En relación con los bienes destinados a parque y área comunal, esta Procuraduría se ha referido en el dictamen 230-2001, al uso general y comunal, de estos bienes en urbanizaciones:

 La propiedad urbana "es una propiedad delimitada" (Sala Constitucional, votos 4857-96, 4856-96 y 08510-98). Un aspecto relevante que la urbanización comporta es el de las dotaciones públicas (Sobre el concepto de uso dotacional, cfr.: Del Arco Torres, M. A. y Pons Gonzáles M, Diccionario de Derecho Urbanístico, s/e, Diccionario de Derecho Urbanístico. Granada. 1998, pg. 405). El propietario del suelo urbano y urbanizable debe ceder al ente público encargado, en forma obligatoria y gratuita, las superficies de suelo necesarias para uso público, en los términos que fije la ley y en proporción a los lotes resultantes de la parcelación. Los elementos urbanísticos de dotación pública o que determinan la estructura básica de la ordenación del territorio abarcan los sistemas generales de comunicaciones (viales); espacios libres (parques urbanos públicos, parques deportivos e instalaciones análogas; equipamiento comúnitario, etc.”

Es necesario citar nuevamente el dictamen anterior, en relación con el uso público de estos terrenos:

“El uso público de las áreas de juegos infantiles lo consagra la Ley de Planificación Urbana, art. 40, en armonía con el 43, concerniente a la afectación a dominio público, y 44 ibid, que aclara que los jardines y parques de dominio municipal son "espacios abiertos" al " uso público general" (Vid. concordancia con el art. III.3.6 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones). Igualmente, a tono con la Ley de Construcciones, artículo 37: los parques y jardines "son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible" y prohíbe hacer un uso diferente de aquel para el que fueron creados (en relación, ver arts.38-40 ibid)”.

De lo anterior, no queda duda de su afectación y destino al uso público. Las Municipalidades bajo esta inteligencia tienen la obligación de administrarlos en aras de conservar y tutelar el uso al que fue afectado ( principio de autotutela administrativa) 

En el caso concreto de las áreas comunales, el dictamen C-204-2012 del 28 de agosto del 2012, citando el voto de la Sala Constitucional en su Sentencia número 2000-08023, de las diez horas con veintidós minutos del ocho de setiembre del dos mil, delimitó su concepto de la siguiente forma:

“se entiende que "facilidades comunales" son todos aquellos bienes destinados al uso y disfrute de los miembros de una comunidad o vecinos, con el fin de beneficiarlos. No en vano, la citada Ley, en su artículo 40 señala que las áreas aprovechables en esta clase de facilidades sólo pueden ser eliminadas o reducidas a cambio de alguna mejora u otra facilidad compensatoria, cuando de ello se derive un mayor beneficio para la comunidad. Así las cosas, a criterio de esta Sala, se debe entender que el beneficio o gracia producto de las facilidades comunales, repercute en el ámbito de lo social, de lo síquico, de la salud, y de todo aquello que rodea al ser humano y su medio - entendiendo a éste como el entorno específico donde aquel desarrolla sus actividades comunes- y que, indefectiblemente, forma parte del medio ambiente, con el fin de permitirle mejorar o maximizar las condiciones para llevar una vida digna, con bienestar y salud." 

Por el interés público afectado, estos bienes al estar destinados a mejorar y maximizar la calidad de vida de la comunidad de forma digna traducido en bienestar y salud, es competencia de la entidad municipal velar porque estos bienes tengan un destino acorde a las necesidades de esa comunidad.

Por esta razón el artículo 40 de la ley de Planificación Urbana habilita a las municipalidades (autorización legal, principio de paralelismo de las competencias) para transferir inmuebles destinados a área comunal; en lo que interesa esta norma dice:

“Las áreas aprovechables en facilidades comunales sólo podrán eliminarse o reducirse a cambio de alguna mejora u otra facilidad compensatoria, cuando de ello se obtenga un mayor beneficio para la comunidad. (…) No obstante la Municipalidad podrá autorizar que determinadas porciones sean transferidas directamente a las entidades estatales encargadas de establecer en las mismas los servicios o facilidades de su respectiva competencia, en concordancia con lo previsto en el párrafo inmediato anterior”.

Aunado a lo anterior, en este sentido esta Procuraduría en el dictamen  C-204-2012 del 28 de agosto del 2012, indicó que:

“Dado este régimen especial de protección que el ordenamiento jurídico otorga a los bienes de dominio público –dentro de los cuales están las áreas cedidas por los urbanizadores y fraccionadores-, y en relación a lo dispuesto por el artículo 62 del Código Municipal, el Estado y demás entes públicos requieren para poder disponer de ellos de una norma legal expresa que los autorice y que a la vez desafecte el bien del fin público al que han sido destinados. 

Sin embargo, sobre el particular, la Procuraduría ha señalado que: “No obstante, en el caso de los terrenos cedidos por los urbanizadores y fraccionadores debemos distinguir entre las áreas destinadas a parques y las destinadas a facilidades comunales. Estas últimas quedan bajo la administración de las municipalidades las que están autorizadas para disponer de ellas, pudiendo inclusive variar su destino, previa consulta y aprobación de los vecinos de la urbanización respectiva”. (Dictamen 053 -2001 del 26 de febrero de 2001).

Así lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) cabe aclarar que la facultad que tiene la Municipalidad de variar el destino de los terrenos cedidos, únicamente puede aplicarse a los terrenos que se dediquen a cubrir «las facilidades comunales», no así a los que deben destinarse para «parque», en primer término, por cuanto, la norma es clara al disponer que este cambio puede verificarse con el «remanente» de terreno una vez ya que se haya cubierto la necesidad de parque; y en segundo lugar, por cuanto en el párrafo segundo de esta disposición, expresamente se dispone que el área para parque no puede ser menor de una tercera parte del porcentaje de terreno que se cede." (Sentencia n.° 4205 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996).

En virtud de lo anterior queda claro que las áreas aprovechables en facilidades comunales sólo podrán eliminarse o reducirse a cambio de alguna mejora y otra facilidad compensatoria, cuando de ello se obtenga un mayor beneficio para la comunidad. Adicionalmente, la Sala Constitucional ha indicado que debe haber una previa consulta y aprobación de la comunidad en este sentido: “ (…) Así, a pesar de que la administración de las zonas reservadas a parques dentro de las urbanizaciones corresponde a los gobiernos locales y que éstos pueden disponer de dichos terrenos en favor de otras instituciones estatales, lo cierto del caso es que por disposición expresa de la ley -la cual viene a regular una materia específica referida a la conservación de áreas de recreación dentro de las urbanizaciones- la Municipalidad no puede cambiar el destino de las áreas reservadas para ese fin sin previa consulta y aprobación de la comunidad, no bastando para ello la aprobación o autorización de la Contraloría o del INVU. (…)” (Sentencia N° 5720-97 de las dieciocho horas doce minutos del diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa y siete) El resaltado no corresponde al original.

Ergo, existe autorización legal para trasferir a entidades estatales áreas que son destinadas a facilidades comunales siempre que existe un mayor beneficio para la comunidad según la razonabilidad y proporcionalidad del caso, ya que estos terrenos están destinados para cubrir esas necesidades del colectivo en los términos establecidos en el 40 de la ley. Se evidencia la mutación demanial en cuanto a uso y titular del dominio, autorizado por ley.

En relación con los parques, estos tiene un matiz distinto y ha pasado por el tamiz de  la Sala Constitucional, quien ha impuestos límites para su disposición en aras de tutelar la función social ligada al derecho fundamental establecido en el artículo 50 de la Constitución Política, que permea el principio de que todos los habitantes tiene derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

La compensación sería el límite del ente público para poder trasladar este bien a otro órgano o ente que quiere tutelar un interés superior. Así, en la opinión jurídica 010-2013 del 07 de marzo de 2013, se dispuso lo siguiente:

“Ahora bien, la naturaleza del inmueble objeto del proyecto es de zonas verdes y recreación, lo que obliga a tener en cuenta lo dispuesto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en orden a la posibilidad de variar el destino de un bien cuando el mismo está destinado a áreas verdes y recreación. Al respecto, en la resolución N° 2000-04332 de las 10 horas con 51 minutos del 19 de mayo del 2000, dicho Tribunal señaló:

“En relación con la donación que se cuestiona en el amparo, que los vecinos accionantes estiman lesiona su derecho a disfrutar de áreas verdes para el esparcimiento, debe indicarse que este Tribunal ha sostenido en su reiterada jurisprudencia el derecho de todos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho fundamental se desarrolla, entre otros, en leyes como la de Planificación Urbana, que obliga al urbanizador al establecimiento de zonas que deben ser destinadas a parques y zonas verdes comunales. Cuando se trata de urbanizaciones establecidas bajo la vigencia de aquella ley, las áreas verdes previamente establecidas y aprobadas por la Municipalidad, cumplen con el fin específico de servir a la comunidad en la que se encuentra el terreno, pues el costo de esas áreas, por razones obvias, ha sido sufragadas por los vecinos, al pagar el precio del terreno donde han fincado sus viviendas, de ahí que su finalidad es servirles para el desarrollo integral de sus capacidades.

III.- (…) La Sala no puede admitir que por la vía de donación o autorizaciones de construcción como las que se intentan, se desconozca el derecho de los vecinos accionantes a disfrutar del terreno que en forma íntegra pertenece a la comunidad de Cipreses como zona verde y parque y que la Municipalidad únicamente posee en administración de los intereses locales.” (Lo destacado no es del original).

En esta misma opinión jurídica se recomendó de forma no vinculante que se debe realizar la reposición simultánea con el fin de compensar el área dentro del articulado del proyecto de ley que autoriza este tipo de traspasos:

“Desde esa perspectiva, para que el proyecto de ley sea viable desde la óptica constitucional, se requiere necesariamente realizar la reposición simultánea del área a desafectar, con el fin de compensar la pérdida de la superficie destinada a zonas verdes y de recreación que se pretende donar. Esta reposición debe contemplarse expresamente en los acuerdos municipales que autorizan la donación y desafectación del inmueble, y además debe ser incluida en el articulado del proyecto de Ley que se pretende aprobar. 

De lo anterior, se desprende que en los casos de parques, áreas verdes y juegos infantiles la mutación demanial podría operar siempre y cuando se compense el área de manera simultánea con otro terreno en igualdad de condiciones, respetando los porcentajes establecidos en el artículo cuarenta de la Ley de Planificación Urbana.

D.- Preguntan ustedes que si a la luz de lo dispuesto por el artículo 62 del Código Municipal es necesaria la autorización legislativa para que una municipalidad pueda donar a una institución del Estado un bien inmueble de naturaleza demanial que no se va a desafectar y al que únicamente se le cambiara su uso público.

Sobre la autorización legislativa para que una municipalidad pueda donar bienes demaniales cambiando el uso afectado originariamente a una institución del Estado, en primer orden, es necesario establecer los alcances de los artículos 62 y 67 del Código Municipal en relación con la donación de bienes inmuebles.

Recordemos que antes de la reforma toda donación de inmuebles hacia el Estado estaba sujeta a la autorización de la Asamblea Legislativa.

De acuerdo con este artículo en el párrafo primero la Asamblea Legislativa, en la reforma realizada por  Ley N° 8772 del 1 de setiembre de 2009, habilitó a las Municipalidades para traspasar bienes muebles e inmuebles a los órganos del Estado e instituciones autónomas o semiautónomas

El artículo 62 del Código Municipal establece lo siguiente:

“Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice, expresamente, una ley especial. Sin embargo, las municipalidades, mediante el voto favorable de las dos terceras partes del total de los miembros que integran su concejo, podrán donar directamente bienes muebles e inmuebles, siempre que estas donaciones vayan dirigidas a los órganos del Estado e instituciones autónomas o semiautónomas, que a su vez quedan autorizadas para donar directamente a las municipalidades.

Cuando la donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requerirá la autorización legislativa previa.

Obsérvese que este artículo contempló la donación de bienes patrimoniales de forma directa entre la municipalidad y el Estado. Sin embargo, cuando se requiera donar un bien que está afectado a un fin público y requiera desafectación se requiere autorización legislativa.

Este artículo tiene absoluta concordancia con el artículo 174 de la Constitución Política al indicar que para la enajenación de bienes patrimoniales, la  ley indicará en qué casos requieren autorización legislativa.

Aunado a lo anterior, ha sido objeto de pronunciamiento por esta Procuraduría especialmente en la OJ 11-2013, en donde se enfatiza que esta autorización del párrafo primero, corresponde a bienes patrimoniales indicando lo siguiente:

“La limitación prevista en el artículo 62 CM es un desarrollo del numeral 174 constitucional:

“ARTÍCULO 174.- La ley indicará en qué casos necesitarán las Municipalidades autorización legislativa para contratar empréstitos, dar en garantía sus bienes o rentas, o enajenar bienes muebles o inmuebles.”

El artículo 62 CM ha sido entendido, entonces, como una norma que limita las facultades de disposición de las Municipalidades, particularmente sobre su patrimonio inmueble, pues exige que exista una autorización legislativa en dos supuestos concretos: a. La transferencia liberal de bienes - u otorgamiento de garantías - a favor de otras personas, y b. Cuando la donación implique la desafectación del uso o fin público. Al respecto, citamos la Opinión Jurídica OJ-006-2010 de 26 de enero de 2010:

“En virtud del numeral transcrito, la Municipalidad solo requerirá de una norma autorizante, para realizar una donación, cuando el tipo de recursos, bienes inmuebles o extensión de garantías sea a favor de otras personas o cuando la donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien.” En similar sentido, debe citarse el dictamen C-249-2010 de 6 de diciembre de 2010, el cual destacó, sin embargo, que dicha autorización no es necesaria en el supuesto de que el beneficiario sea el Estado y la Administración central y no se trate de bienes demaniales:

“De la norma transcrita se desprende con absoluta claridad que el gobierno local se encuentra facultado para donar sus bienes, únicamente, en presencia de dos supuestos, ante la existencia de una ley especial o de forma directa cuando se trate de la Administración Pública, ya sea central o descentralizada, en el tanto y en cuanto, estas se encuentren posibilitadas, en igual sentido, para donar al ente territorial y este aprueba tal conducta mediante dos terceras partes del Concejo.” El dictamen C-249-2010 ha sido reiterado en el dictamen C-52-2011 de 3 de marzo de 2011. Igual doctrina ha sido recogida en el dictamen C-294-2011 de 1 de diciembre de 2011. (Lo destacado no es de su original)

Como corolario, sí se requiere autorización legislativa cuando el bien objeto de donación esté afectado a un fin público y según la redacción del artículo se requiera desafectar.

En conclusión, sí requiere autorización legislativa tratándose de bienes demaniales por el principio de paralelismo de las formas, por norma de igual rango.

F. Se consulta como interpretaría la Procuraduría la jurisprudencia de la Sala Constitucional en lo referente a las competencias o no que puede tener la Asamblea Legislativa para autorizar a las municipalidades las donaciones de bienes inmuebles a otras entidades públicas o a sujetos de derecho privado, de conformidad con el artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política y las sentencias 2306-91, 5026-97,10537-2009 emitidas por la Sala Constitucional.

En primer orden, se debe indicar que la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia tiene fuerza vinculante erga omnes salvo para sí misma según lo establece  la Ley de Jurisdicción Constitucional en su artículo 13.

Ahora bien, sobre la competencia de la Asamblea Legislativa para autorizar la donación de bienes a favor de los órganos y entes públicos o sujetos privados, se debe indicar que ésta es conferida por el artículo 121 inciso 14 y el 174 de la Constitución Política, así como en los artículos 62 y 67 del Código Municipal.

Obsérvese que las sentencias citadas, en especial la sentencia 2306-91,  delimitan la competencia de la Asamblea Legislativa en relación con los bienes propios de la Nación y los bienes municipales.

Aunado a lo anterior, para efectos de la consulta es relevante referirse a cada sentencia de manera sucinta ya que resuelven casos concretos resueltos por la Sala Constitucional de forma distinta:

En el voto 2306-91, dictado a las catorce horas cuarenta y cinco minutos del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno, se resolvió el recurso de amparo presentado contra los permisos de uso a que alude la Ley 6587-81,  que autoriza ocupar las vías públicas, los cuales son bienes de dominio público. La Sala analizó el dominio público en su considerando IV de la siguiente manera:

 “El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad”.-

Esta sentencia resuelve el caso de permisos de usos en bienes demaniales sin entrar al tema de las autorizaciones por parte de la Asamblea Legislativa.

Por su parte, el voto 5026-97 refiere a la consulta legislativa facultativa de constitucionalidad interpuesta por varios  diputados en relación con el "Proyecto de Ley de Autorización a la Municipalidad de Pérez Zeledón para donar un terreno de su propiedad", tramitado en el expediente legislativo nº 12734. Los diputados en esa oportunidad cuestionaron si se quebrantaban los artículos 124 y 121 inciso 14 de la Constitución Política, en relación con que el proyecto de ley fuera delegado para conocimiento de una Comisión Permanente con Potestad Legislativa Plena, pues el bien objeto del proyecto de ley es de dominio privado del Estado Este voto retoma el fundamento de los bienes de dominio público citado en la resolución número 2306-91, supra indicada.

Aunado a lo anterior, el voto resolvió que la enajenación de  los bienes propios de la Nación establecidos en el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política, es competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa.

En relación con los bienes municipales patrimoniales o públicos municipales resolvió que la intervención de la Asamblea Legislativa en esta materia es un acto de autorización típicamente tutelar, que consiste en la remoción de un obstáculo legal para que el órgano competente, realice la actividad autorizada conforme lo preceptúa el 174 de la Constitución Política, al disponer que la ley indicará en qué casos necesitarán las municipalidades autorización legislativa para contratar empréstitos, dar en garantía sus bienes o rentas, o enajenar bienes o inmuebles en concordancia con el  numeral 67 del Código Municipal.

Finalmente en el voto 2009-010537, se indicó para dilucidar la consulta de constitucionalidad planteada,  que los bienes patrimoniales del Estado y aquellos bienes demaniales propiedad de las municipalidades por descentralización funcional  o territorial, no estaban contemplados en el artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política ya que este artículo corresponde a los bienes propios de la Nación.

En relación con estos bienes, se indicó que a diferencias de los municipales, obedecen a un evidente y manifiesto interés nacional (ambiental, arqueológico, aguas, minas, ferrocarriles, y demás citados por el artículo 121 inciso 14). La Procuraduría en el dictamen  C-046-2012, del  22 de febrero de 2012, se refirió a estos bienes de la siguiente manera:

“En el caso de la Isla San Lucas, cuya titularidad disputaba la Municipalidad de Puntarenas, la Sala señaló que los bienes dominicales afectos a un fin público de interés nacional –como lo es la tutela del ambiente-  pertenecen a la nación y que la ley dispone que ente público lo administra, sin que pierda la condición de pertenecer a la nación.

“Se trata de bienes pertenecientes a la Nación, por estar afectados a una finalidad de innegable utilidad general, y que para ello ha sido encomendada su administración, en los casos en que así lo determina expresamente la Ley, al Estado central, con el objeto de que las políticas en materia de ambiente sigan parámetros congruentes y acordes con la necesidad de una integral y continua protección del ambiente. Aun cuando para efectos registrales los bienes dominiales pueden ser inscritos a nombre del ente público encargado de su tutela, lo cierto es que estos bienes no le pertenecen a ninguna entidad pública en particular, sino a la Nación.”  (SSC N° 2004-08929 de 18 de agosto de 2004).

(…) En sentencia número 447-91 de 21 de febrero de 1991, la Sala señaló: “El carácter demanial de la zona marítimo terrestre (o ribera marina como se le denominó antiguamente) se reconoce desde tiempo inmemorial, y el Derecho Romano mismo recoge ese status, como "res communes" y "extra comercium". En nuestro medio, con toda claridad desde el siglo pasado se ha reconocido el carácter público de esa franja, como una prolongación de la propiedad del Estado en la zona marina adyacente al territorio nacional, en la que ejerce su soberanía. (….) Y, en esa misma sentencia, agregó:“Debe tenerse presente que la Constitución Política, en su artículo 121 inciso 14), aunque utilizando el término sociológico de "nación" que venía desde la Constitución de 1871, otorga a la Asamblea Legislativa la facultad de "afectar" bienes del Estado al uso público, de manera que cobija claramente la situación de examen, desde que bajo su amparo se dictó la legislación impugnada, no sólo está última (No. 6043), sino todas las que en el pasado regularon esta materia (…)” 

Como se desprende de lo anterior, los bienes propios de la Nación están afectados a una finalidad de innegable utilidad general, y los bienes públicos municipales se encuentran al servicio del interés local o comunitario para satisfacer las necesidades de un cantón o distrito, los cuales para ser enajenados por el principio de paralelismo de las formas requieren autorización legislativa conforme el artículo 174 de la Constitución Política y 62 del Código Municipal.

Por todo lo anterior, esta procuraduría concluye:

1.      Por técnica legislativa en la redacción de las normas relacionadas al tema de contratos traslativo de dominio se sugiere indicar: número de finca, provincia y propietario según la publicidad registral, sujeto beneficiario del acto, medida de lotes segregados, exoneraciones (de todo tributo), condiciones o limitaciones de interés público o cualquier otra cláusula necesaria para cumplir la finalidad propuesta.

2.      En relación con el traspaso de bienes demaniales entre órganos e instituciones aplican las reglas propias de la mutación demanial establecidos por el dictamen 210-2002, del 21 de agosto del dos mil dos.

3.      Para el caso de las áreas comunales existe autorización legal para trasferir a entidades estatales éstas áreas siempre que existe un mayor beneficio para la comunidad según la razonabilidad y proporcionalidad, ya que estos terrenos están destinados para cubrir esas necesidades del colectivo en los términos establecidos en el 40 de la ley.

4.      Para trasladar bienes destinados a parques, se requiere compensar el área conforme lo indicado por la Sala Constitucional y deberá de consignarse simultáneamente en la ley que autorice el acto de traspaso, tal y como se indicó en la opinión jurídica 010-2013 del 07 de marzo de 2013.

5.      En relación con los bienes municipales de dominio público que se traspasen a órganos, entes del Estado o sujetos privados, sí se requiere autorización legislativa, y se debe seguir con las reglas propias de la  desafectación y la mutación demanial según los artículo 62 y 67 del Código Municipal y 69 de la Ley de Contratación Administrativa (principio de paralelismo de las competencias).

6.      La jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia tiene fuerza vinculante erga omnes salvo para sí misma según lo establece  la Ley de Jurisdicción Constitucional en su artículo 13. La intervención de la Asamblea Legislativa en materia de bienes municipales es un acto de autorización típicamente tutelar, que consiste en la remoción de un obstáculo legal para que el órgano competente, realice la actividad autorizada.

 

 

Atentamente,

Jonathan Bonilla Córdoba

Procurador Notario del Estado