18 de noviembre de 2016

C-249-2016

Señor

José Joaquín Rojas Solano

Auditor Interno

Sistema de Emergencias 9-1-1

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la Republica, nos referimos al oficio  6020-AI-0773-2015, de fecha 17 de junio de 2015, por el que esa Auditoría interna, con base en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma  introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, nos consulta algunos aspectos sobre nombramientos efectuados y pago por concepto de prohibición, que si bien están planteados de forma abstracta, por el contenido de la documentación que se acompaña, están específicamente referidos al cargo de Coordinador del Proceso Soporte a la Gestión, ocupado por la señora xxx.

En concreto se nos pregunta:

1.      ¿Puede un funcionario no acreditado ante los colegios profesionales de Contadores Públicos, de Contadores Privados o el de Ciencias Económicas, ejercer labores relativas al proceso administrativo, financiero, contable y presupuestario?

2.      ¿Ante la falta de colegiatura como la descrita en la consulta anterior (No. 1), del funcionario nombrado para ejercer las funciones de supervisión administrativa, contable, financiera y presupuestaria, corresponde la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese nombramiento, siendo que se contempla dentro de los requisitos establecidos para dicho puesto, una licenciatura en una carrera universitaria en algunas de las ramas profesionales de Administración de Empresas, Negocios o Ingeniería Industrial?

3.      ¿Se puede reconocer el plus de prohibición al puesto designado como coordinador del proceso de supervisión administrativo, contable, financiero y presupuestario, aun (sic) cuando no esté acreditado en uno de los Colegios Profesionales de las ciencias económicas, aunado a que, la responsabilidad y toma de decisiones por el uso de recursos recae en su Jefe inmediato, sea el Jerarca de la Institución y la aprobación presupuestaria en un órgano colegiado?

Analizado así el objeto de su gestión podemos afirmar que al menos un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir, en principio, que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante con respecto de las preguntas formuladas en su consulta: Por un lado, si bien en apariencia ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de asuntos concretos, obviamente pendientes de resolución en sede administrativa. Por otro lado, implícitamente se nos está pidiendo una valoración sobre la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de actuaciones y conductas concretas emanadas de la Administración activa. 

 Interesa indicar entonces, en primer lugar, que conforme a inveterada jurisprudencia administrativa, en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes,  no le corresponde a la Procuraduría General de la República entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010 y C-128-2011), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría un desapoderamiento ilegítimo de la Administración consultante, pues ésta quedaría vinculada por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en ella, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

Y en segundo término, en lo concerniente a la valoración de un acto concreto (oficio 6020-AL-0353-2015, de 12 de marzo de 2015, por el que la Asesoría Jurídica recomienda incluir al régimen de prohibición de la Ley 8422 a los puestos de Director del 9-1-1 y a la Coordinadora del proceso de Soporte de Gestión) cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. Salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004,  C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010,   C-205-2010 y C-128-2011, entre otros muchos).

No obstante, siendo que la consulta fue planteada en términos generales y abstractos y tomando en cuenta el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales, emanadas de nuestra jurisprudencia administrativa y judicial, sobre los temas concernidos en su consulta.

            Partiendo del supuesto de que el denominado Sistema 9-1-1 es un órgano de desconcentración máxima adscrito al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), con personería jurídica instrumental (Ley N° 7566 de 18 de diciembre de 1995 y dictámenes C-171-96 de 18 de octubre de 1996 y C-165-97 de 1 de setiembre de 1997, entre otros) y que se trata de un servicio público de naturaleza administrativa (Dictamen C-426-2008 de 2 de diciembre de 2008) y que las relaciones laborales entre esa institución y sus servidores se encuentran regidas por los principios estatutarios que se derivan de los artículos 191 y 192 constitucionales, y por ende, normada por el Derecho Administrativo (Dictamen C-076-00 de 12 de abril de 2000 y sentencia 229-2011-VI de las 07:05 hrs. del 28 de octubre de 2011, Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta), no cabe la menor duda de que como manifestación de la potestad de auto organización el Sistema 9-1-1 está facultado para organizar su estructura, en orden a la creación y modificación de órganos administrativos y su atribución de respectivas competencias internas; lo cual repercute entonces en varios aspectos de la actividad administrativa que tienen legalmente encomendada, entre ellos en la articulación, ordenación o clasificación de los puestos de trabajo vinculados directamente por la fórmula organizativa de la estructura orgánica que los sustenta; esto a través de los denominados Manuales descriptivos de puestos en los que se hace la clasificación de puestos que integran su nómina, en cuanto a atribuciones, deberes y requisitos mínimos de cada clase de empleos (art. 16 del Estatuto de Servicio Civil); los cuales una vez aprobados por las autoridades competentes adquieren carácter normativo limitador, como parte del denominado bloque de legalidad del que la Administración específica no puede apartarse (artículo 11 de la Constitución Política, en relación con los numerales 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública) (Resolución 2013-001079 de las 10:00 hrs. del 18 de setiembre de 2013, Sala Segunda).

            De modo que incluso la determinación de si un puesto específico de su estructura organizativa debe ser ocupado exclusivamente por profesionales en ciencias económicas o no, o bien a un profesional en otras ciencias (multidisciplinario), le compete de forma exclusiva a la Administración Pública; lo cual dependerá en todo caso de la función específica y de las características particulares de dicho puesto de cara a los principios de idoneidad funcionarial y eficiencia administrativa (Dictámenes C-216-99 de 1 de noviembre de 1999, C-132-2001 de 7 de mayo de 2001, C-291-2001 de 22 de octubre de 2001, C-425-2006 de 24 de octubre de 2006 y C-001-2011 de 11 de enero de 2011).

            De lo hasta aquí expuesto, en respuesta a la primera interrogante de su consulta, se deduce sin mayor dificultad que si la colegiatura obligatoria a un determinado Colegio Profesional  es un requisito académico de idoneidad establecido por el Manual descriptivo institucional para un puesto en específico, aquella deviene en un requisito inexorable que no puede ser desaplicado o dispensado por la Administración, sin incurrir en un vicio invalidante de aquel nombramiento. Y dependerá en última instancia del grado de invalidez que se determine que contiene aquel acto administrativo declarativo, el procedimiento que deberá emplearse, por parte de la Administración, para destruirlo y retirarle sus efectos jurídicos, ya sea por medio de la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), siempre y cuando el vicio del que adolezca aquel acto constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta. Con esto último respondemos la segunda pregunta.

            Y con respecto a la tercera interrogante, interesa advertir que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, el régimen de prohibición contenido en el artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422 cubre única y exclusivamente a aquellos servidores que cuenten con un grado académico que los acredite como profesionales, y que se encuentren habilitados para su ejercicio liberal en virtud de la incorporación al respectivo colegio profesional, cuando así corresponda. De modo que el pago de la compensación económica del 65% sobre el salario base contemplada en el artículo 15 de la citada normativa, procede únicamente respecto de aquellos servidores que cumplen con los requisitos señalados. Por ello, aun cuando la condición de profesional liberal en determinadas hipótesis puede no ser requisito indispensable para ocupar alguno de los puestos enumerados en el artículo 14 de al Ley N° 8422 y el numeral 27 de su respectivo reglamento, sí lo es para quedar sometido al régimen de prohibición y percibir la respectiva compensación salarial que se deriva de esa limitación, de tal suerte que, cuando la colegiatura sea obligatoria para poder ejercer la profesión, deberá considerarse que la colegiatura respectiva es un requisito para poder acceder a la compensación económica establecida en el artículo 15 citado. Así que podría no existir fundamento legal para otorgar ese reconocimiento en las circunstancias acusadas. (Véanse los dictámenes C-027-2006 de 30 de enero de 2006, C-414-2007 de 21 de noviembre de 2007, C-342-2008 de 23 de setiembre de 2008 y C-072-2010 de 19 de abril de 2010).

Conclusiones:

            Haciendo abstracción de lo consultado y sustrayéndonos de analizar y resolver el caso concreto que subyace en las interrogantes formuladas, con base en nuestra jurisprudencia administrativa esta Procuraduría General concluye:

1.- Si la colegiatura obligatoria a un determinado Colegio Profesional  es un requisito académico de idoneidad establecido por el Manual descriptivo institucional para un puesto en específico, aquella deviene en un requisito inexorable que no puede ser desaplicado o dispensado por la Administración, sin incurrir en un vicio invalidante de aquel nombramiento.

2.- Dependerá en última instancia del grado de invalidez que se determine que contiene aquel acto administrativo declarativo, el procedimiento que deberá emplearse, por parte de la Administración, para destruirlo y retirarle sus efectos jurídicos, ya sea por medio de la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), siempre y cuando el vicio del que adolezca aquel acto constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

3.- Cuando la colegiatura sea obligatoria para poder ejercer la profesión, deberá considerarse que la colegiatura respectiva es un requisito para poder acceder a la compensación económica establecida en el artículo 15 de la Ley N° 8422.

4.- Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal y reglamentaria vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Sin otro particular,

           MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

 Procurador Ajunto

 Área de la Función Pública

LGBH/sgg