C-216-2016

26 de octubre de 2016

 

 

Ingeniero

Carlos Villalta Villegas

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio N° 20163930 del 24 de agosto del 2016, recibido en esta Procuraduría el día 2 de setiembre del año en curso.

 

I.- ASUNTO PLANTEADO.

 

Se solicita a esta Procuraduría el dictamen preceptivo a que hace referencia el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, con el fin de que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal N° 200902095, mediante la cual se reconoció la compensación económica de prohibición a la señora xxx, cédula de identidad N° xxx, con rige 1 de julio del 2009.

 

            Para un adecuado análisis y resolución del presente asunto, resulta necesario citar los antecedentes más relevantes que se deprenden del expediente administrativo levantado al efecto, el cual consta de 210 folios (según la foliatura que se consigna en la parte superior derecha del expediente).

 

II.- ANTECEDENTES.

 

1- Mediante resolución N° 001801 de las 9 horas del 13 de setiembre del 2012, el señor Ministro del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (en adelante Mopt), resuelve acoger en todos sus extremos el informe final con recomendaciones N° 01-2012 de las 8 horas y 50 minutos del 5 de junio del 2012, emitido por el Órgano Director del procedimiento administrativo disciplinario seguido en contra de la Licenciada xxx, Auditora General de ese Ministerio, disponiendo el archivo del expediente por no haberse constatado la comisión de una falta grave por parte de dicha funcionaria. En dicho procedimiento se había denunciado, entre otros extremos, que había dos funcionarios de la Auditoría General que no cumplían con los requisitos establecidos en el Manual de Puestos de la Dirección General de Servicio Civil. (Folios 25 al 36).

 

2- Mediante oficio N° DI-CR-25 del 27 de enero del 2003, la División de Desarrollo Institucional de la Contraloría General de la República emite criterio con respecto al artículo 34 de la Ley General de Control Interno, señalando en lo que interesa:

 

“En ese sentido, no coincidimos con el criterio que adjunta la entidad consultante, en virtud de que no podemos distinguir donde la ley no distingue. Así tenemos que el artículo en mención, establece la compensación del 65% como pago por todas las prohibiciones que contempla el mismo junto con las de la ley. Asimismo, tal y como se indicó por esta Contraloría General de la República, el mencionado numeral no impone limitaciones de grados académicos, ni tampoco a determinadas profesiones u oficios para su pago. Así tenemos que, se contempla como requisito para el pago de la prohibición, es que el funcionario se desempeñe en alguna de los plazas indicadas, sea Auditor, Subauditor Interno y demás funcionarios de auditoría, que laboren en la unidad de auditoría interna y que desempeñen las funciones, deberes y competencias establecidas en los numerales 22, 32 y 33 del mismo cuerpo legal, sea funciones fiscalizadoras. Es por ello que la compensación que estipula el mencionado numeral 34 de la Ley General de Control Interno no incluye ni a secretarias ni al personal administrativo.

Es por ello que no podemos limitar el pago como compensación únicamente a la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, como lo establece el criterio aportado, en virtud de que la Ley General de Control Interno  va más allá que el impedimento del ejercicio liberal de la profesión, que establecen las leyes y reglamentos citados por usted, pues incluyen más limitantes como no realizar funciones ni actuaciones de administración activa, no formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo, no participar en actividades político electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales, el no revelar información sobre las auditorías o estudios especiales que se estén realizando, entre otras. Es por todas las prohibiciones mencionadas que se paga la compensación del 65% y no únicamente por la que se enumera en el inciso c) del numeral mencionado.” (Folios 47 al 50. Lo destacado en negrita no es del original).     

 

3- Por medio del oficio N° AC-017-2011 del 26 de enero del 2011, la Dirección General de Servicio Civil evacúa una consulta a la Dirección de Recursos Humanos del Mopt, relacionada directamente con el supuesto pago indebido del rubro de prohibición a la señora xxx. Luego del análisis del numeral 34 de la Ley General de Control Interno, el Servicio Civil concluye lo siguiente: “De tal manera que, el pago por prohibición que están recibiendo los funcionarios xxx y xxx, está acorde a la normativa establecida." (Folios 56 y 57. Lo destacado en negrita es nuestro).

 

4- Mediante oficio N° DMOPT-2283-2015 del 15 de mayo del 2015, el señor Ministro del Mopt le informa a la Dirección Jurídica sobre la denuncia presentada el día  15 de abril del 2015, por el señor Diputado Mario Redondo, sobre el aparente pago indebido del plus salarial de prohibición a funcionarios nombrados como técnicos en la Auditoría General del Mopt, por lo que solicita preparar un proyecto de resolución a fin de designar un órgano que realice una investigación preliminar sobre el tema denunciado. (Folios 67 y 68).

 

5- Por medio del oficio N° 20152483 del 04 de junio del 2015, la Dirección Jurídica del Mopt realiza un estudio de la normativa aplicable, señalándole al señor Ministro lo siguiente:

 

“Por lo anterior, considera esta Dirección que el reconocimiento del pago de prohibición realizado a los técnicos (…) xxx, xxx, xxx y xxx, ubicados en la Auditoría General, es conteste con la legislación transcrita anteriormente (…) En consecuencia, estimamos que el presente caso debe archivarse porque insistimos el hecho que se denuncia, no violenta la normativa que regula el pago de prohibición a los Técnicos que laboran en la Auditoría General…” (Folios 74 al 80. Lo resaltado en negrita es nuestro).

 

6- Mediante oficio N° DM-3693-2015 del 04 de agosto del 2015, el señor Ministro del Mopt acusa el recibido del anterior memorial; sin embargo, le informa a la Dirección Jurídica que con base en los pronunciamientos números 0792 (DI-CR-36) del 26 de enero del 2005, DAGJ-0924-2008 del 10 de julio del 2008, DAGJ-0619-2008 del 16 de mayo del 2008, emitidos por la Contraloría General de la República, y los criterios de la Procuraduría General de la República números C-039-2003 del 17 de febrero del 2003, ratificado mediante los criterios números C-384-2004 del 23 de diciembre del 2004 y C-139-2012 del 05 de junio del 2012, se consideraba pertinente requerir criterio a ese Órgano Contralor, con el fin de dilucidar si el pago de prohibición procede o no para aquellos funcionarios que laboran en la Auditoría General del Mopt, quienes ostenta actualmente un puesto de Técnico, sin tener un grado académico que les permita ejercer una determinada profesión liberal. (Folios 82 y 83).

 

7- Mediante el oficio N° 20154580 del 14 de setiembre del 2015, el señor Ministro del Mopt consulta a la Contraloría General de la República “…si, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, resulta viable pagar la compensación económica de prohibición a los servidores que laboran en la auditoría general de este Ministerio, que ostentan conforme a la clasificación de puestos que al efecto tiene la Dirección General de Servicio Civil, un puesto de técnico, por el simple hecho de ejercer funciones de auditoría, lo anterior, a fin de tener certeza de seguir pagando o no dicha compensación, y de establecer las acciones legales pertinentes, en el caso de no ser procedente.”  (Folios 124 al 127).

 

8- Que mediante el oficio N° CGR/DJ-2098 del 10 de noviembre del 2015, la División Jurídica de la Contraloría General de la República, brinda respuesta a la consulta formulada, concluyendo lo siguiente:

 

“a. En el artículo 34 de la Ley General de Control Interno se establecen una serie de prohibiciones cuya imposición no se remuneran, a saber, las contempladas en los incisos a), b), d) y e).

b. La prohibición y por ende el pago contemplado en el inciso c) del artículo 34 de la mencionada ley constituye una indemnización que hace el patrono al trabajador que teniendo una profesión liberal se ve impedido de ejercerla, con lo cual se le causa un perjuicio económico que se debe compensar.

c. Para ser acreedor al pago de la prohibición contemplada en el artículo 34, inciso c) mencionado, además de ser funcionario que ocupe un cargo dentro de la auditoría interna de la institución y que ejerza funciones sustanciales de auditoría y control interno, debe contar con un título académico necesario y suficiente para el ejercicio liberal de la profesión que le permita estar incorporado al colegio profesional respectivo, en caso que así esté dispuesto, todo lo cual debe habilitarlo para el ejercicio liberal de la profesión que se le está prohibiendo desempeñar.” (Folios 101 al 105).

 

9- Visto el anterior oficio del ente contralor, mediante resolución N° 000155 de las 15 horas con 29 minutos del día 11 de febrero del 2016, el señor Ministro del Mopt resuelve, en lo que interesa: “1.- Ordenar el Inicio Procedimiento Administrativo Ordinario tendente a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de las acciones de personal números 20131215, 201100846 y 20131215, mediante las cuales se aprobó la compensación económica de prohibición, a los servidores, en su orden, xxx, xxx y xxx, según el artículo 34 de la Ley General de Control Interno; de forma irregular de conformidad con el detalle incorporado en la parte considerativa de la presente resolución.” (Folios 128 al 142. Lo resaltado en negrita no es del original).

 

10- Mediante resolución N° DVA-DGIRH-RL-N° 2016-029 de las 10 horas del 10 de marzo del 2016, notificada a la señora xxx el día siguiente, el órgano director del procedimiento administrativo, dispone en lo conducente:

 

“1. Decretar el inicio del Procedimiento Administrativo Ordinario Disciplinario tendente a determinar la nulidad absoluta evidente y manifiesta, por cuanto se le reconoce la compensación a la servidora xxx, portadora de la cédula de identidad N° xxx, sin contar con los requisitos establecidos por ley.

2. Traslado de cargos, a la servidora xxx, portadora de la cédula de identidad N° xxx, que mediante la acción de personal N° 200902095, fecha en la que inicia nombramiento en este Ministerio, se le otorga el beneficio de la prohibición sin contar con los requisitos establecidos por ley, a saber, grado académico profesional y la respectiva incorporación al colegio.” (Folios 148 al 161. Lo destacado en negrita es del original y el subrayado en negrita es nuestro).

 

            11- En fecha 14 de marzo del 2016, la señora xxx interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la anterior resolución, el cual es acogido parcialmente, aclarando el órgano director que el procedimiento consiste en declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto administrativo mediante el cual se le otorga a la recurrente el plus salarial de la prohibición, mediante la acción de personal con rige 1 de julio del 2009, previo dictamen de la Procuraduría General de la República. (Folios 163 al 167).  

 

12- El día 13 de julio del 2016, se llevó a cabo la audiencia oral y privada, a la cual asistió la señora xxx, acompañada por su abogada, presentado prueba de descargo y formulando los alegatos de su defensa. (Folios 194 al 196).

 

13- Mediante oficio N° DVA-DGIRH-RL-2016-223 del 21 de julio del 2016, el órgano director del procedimiento rinde informe final con recomendaciones al señor Ministro del Mopt. (Folios 196 al 209).

 

14- Consta en el expediente administrativo la acción de personal N° 709003425, a nombre de la señora xxx, fecha de rige 01/07/2009, puesto 076255, Técnico de Servicio Civil 3, se detalla el pago del 65% por prohibición y escrito con lapicero abajo del número de acción de personal se consignó “200902095”. (Folios 145 al 147 del expediente administrativo).

 

 

III.- CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

 

La potestad contemplada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública “…supone un trámite que ha de seguir la Administración para volver sobre un acto propio de derechos subjetivos. Precisamente por esta excepcionalidad, es que se torna necesario determinar en cada caso en concreto los requisitos para que se configure una nulidad, que además de absoluta, ha de ser evidente y manifiesta. De conformidad con los artículos 158 incisos 1) 2) 3) y 159 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo, está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo, igual al acto que sea sustancialmente disconforme u ocasione cualquier infracción al ordenamiento jurídico. Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad” (Procuraduría General de la República, dictamen N° C-055-2000 del 20 de marzo del 2000, -en similar sentido- dictámenes números C-075-2005 del 18 de febrero del 2005 y C-227-2004 del 20 de julio del 2004).

 

            Así las cosas, para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, que permite declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, ésta debe ser evidente y manifiesta. Respecto a las características especiales de la nulidad, para que además de absoluta sea “evidente” y “manifiesta”, recientemente, en el Dictamen N° 148-2016 del 1 de julio del 2016, señalamos lo siguiente:

 

“En lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas (arts. 11 y 34 de la Constitución Política) y de los derechos e intereses legítimos de los administrados, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-adminstrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

(…)

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

“IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. (Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de  ese Alto Tribunal).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.” (Lo destacado en negrita no es del original).

 

Bajo esa tesitura, la posibilidad de anulación de un acto declarativo de derechos subjetivos en sede administrativa, se encuentra inexorablemente sujeta a la existencia de una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta, es decir, que revista un carácter notorio, ostensible, palpable, que no exista margen de duda u oponibilidad, sin que se requiera de un proceso de interpretación para descubrirla.

 

Por consiguiente, debemos analizar si en el caso concreto nos encontramos ante el supuesto de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de frente a los elementos probatorios que constan en el expediente administrativo.

 

IV.- INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL PRESENTE CASO.

           

Del estudio del expediente administrativo que nos fue remitido y del análisis del presente asunto, esta Procuraduría estima que en este caso no podemos brindar el dictamen afirmativo preceptivo que dispone el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que si bien advertimos la existencia de una nulidad absoluta en el acto objeto de este dictamen, dicha nulidad no puede ser catalogada como evidente y manifiesta, por las razones que pasamos a explicar.

 

La señora xxx fue nombrada en la Auditoría General del Mopt en el puesto N° 076255, Técnico de Servicio Civil 3, fecha de rige 01/07/2009, siendo que desde ese momento se le reconoció el pago del 65% por concepto de prohibición, con base en el numeral 34 de la Ley General de Control Interno, el cual dispone:

 

“Artículo 34.-Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

 

            Esta norma, en la cual se sustenta el pago del plus de prohibición en el caso que nos ocupa, ha sido interpretada en el sentido de que el reconocimiento no es procedente para todos los funcionarios nombrados en una Auditoría Interna, sino sólo aquellos que desarrollen funciones sustanciales de auditoría y control interno, excluyendo –a modo de ejemplo- a secretarias, choferes, mensajeros y demás personal administrativo que no cumple funciones propias de la auditoría interna, sino que son personal de apoyo para la unidad. 

 

En ese sentido, según consta en el expediente administrativo, en un primer momento la Contraloría General de la República interpretó que la compensación no se podía limitar únicamente a la prohibición del ejercicio liberal de la profesión (inciso c), sino que respondía a todas las limitantes descritas en el artículo, es decir, se justificaba el pago por no realizar funciones ni actuaciones de administración activa, por no formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo, por no participar en actividades político electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales, y por no revelar información sobre las auditorías o estudios especiales que se estuvieren realizando, sin que se pudiese hacer una distinción donde la Ley no distinguía (ver el oficio N° DI-CR-25 del 27 de enero del 2003, visible a folios 47 al 50).

 

Sin embargo, contrario a lo estimado por el ente contralor en el referido criterio, esta Procuraduría General en su condición de órgano consultivo emitió el dictamen N° C-039-2003 del 17 de febrero del 2003, ratificado –entre otros- en los dictámenes números C-384-2004 del 23 de diciembre del 2004 y C-139-2012 del 05 de junio del 2012, en el cual se dispuso que: “…sólo los funcionarios de las auditorías internas que cumplan con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión y que se vean impedidos a ejercerla debido a la prohibición a la cual hace referencia el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno, tienen derecho a que se les pague la compensación económica prevista en el párrafo final del artículo 34 citado.”

 

En consecuencia, quedó establecido que las prohibiciones contenidas en los incisos a), b), d) y e) del supra citado numeral 34 no conllevaban ningún tipo de compensación, toda vez que con ellas no se causaba ninguna afectación patrimonial a los funcionarios de las Auditorias. Nuestra posición fue adoptada por la Contraloría General de la República, entre otros, en los pronunciamientos números 0792 (DI-CR-36) del 26 de enero del 2005, DAGJ-0924-2008 del 10 de julio del 2008 y DAGJ-0619-2008 del 16 de mayo del 2008, modificando el criterio emitido en aquél oficio de enero del 2003.

 

Bajo ese contexto, si bien reafirmamos que el pago de prohibición únicamente corresponde a la luz del inciso c) del artículo 34 de la Ley General de Control Interno, es lo cierto que ello se sustenta en una correcta interpretación administrativa de la Ley por parte de esta Procuraduría y del ente contralor; sin embargo, como vimos líneas atrás, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta no admite margen de duda u oponibilidad, ni tampoco permite un proceso de interpretación de la norma para descubrirla.

 

Y aún cuando estimamos que en la especie sí hay una nulidad absoluta en el acto administrativo objeto de este dictamen, el carácter de evidente y manifiesto se debilita drásticamente cuando encontramos dentro del mismo expediente criterios de la propia Administración que en su momento analizaron la situación específica del pago de prohibición a la señora xxx, determinado que la compensación que se venía realizando se ajustaba a derecho.    

 

 En efecto, como vimos en el apartado de antecedentes, mediante el oficio N° AC-017-2011 del 26 de enero del 2011, la Dirección General de Servicio Civil evacúa una consulta a la Dirección de Recursos Humanos del Mopt, relacionada directamente con el supuesto pago indebido del rubro de prohibición a la señora xxx, concluyendo lo siguiente: “De tal manera que, el pago por prohibición que están recibiendo los funcionarios xxx y xxx, está acorde a la normativa establecida." (Folios 56 y 57. Lo destacado en negrita es nuestro).

 

Posteriormente, por medio del oficio N° 20152483 del 04 de junio del 2015, la Dirección Jurídica del Mopt realiza un estudio del presente caso y de la normativa aplicable, señalándole al señor Ministro lo siguiente: “Por lo anterior, considera esta Dirección que el reconocimiento del pago de prohibición realizado a los técnicos (…) xxx, xxx, xxx y xxx, ubicados en la Auditoría General, es conteste con la legislación transcrita anteriormente (…) En consecuencia, estimamos que el presente caso debe archivarse porque insistimos el hecho que se denuncia, no violenta la normativa que regula el pago de prohibición a los Técnicos que laboran en la Auditoría General…” (Folios 74 al 80. Lo resaltado en negrita es nuestro).

 

Así las cosas, estas posiciones contradictorias que constan en el expediente administrativo abren un margen de duda, de disputa y de oponibilidad por parte del funcionario cuyo beneficio se pretende suprimir, ya que se requiere de un análisis interpretativo de las normas involucradas, de los criterios administrativos emitidos y de las pruebas que obran en el expediente, para arribar al convencimiento de que existe un vicio de nulidad absoluta en el reconocimiento de la prohibición que se venía realizando.

 

Es precisamente por la existencia de esos criterios que el señor Ministro del Mopt decide consultar el tema puntual a la Contraloría General, emitiéndose el oficio N° CGR/DJ-2098 del 10 de noviembre del 2015, el cual sirve de base para la apertura del procedimiento que nos ocupa.

 

Aquí debemos reiterar que para esta Procuraduría General sí existe un vicio de nulidad absoluta en el acto administrativo objeto de estudio, toda vez que a la señora xxx se le viene pagando el rubro de prohibición sin contar con un título académico necesario y suficiente que le permitiera el ejercicio liberal de la profesión, ni tampoco estaba incorporada en el colegio profesional respectivo, siendo que el artículo 9 de la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, establece que sólo los miembros del Colegio Federado podrán ejercer libremente la profesión o profesiones en que estén incorporados a él, dentro de las regulaciones impuestas por ley y por los reglamentos y códigos del Colegio Federado.

 

Consecuentemente, no se justifica el pago de prohibición para una persona que no está habilitada para ejercer liberalmente la profesión, existiendo un vicio absoluto en el motivo y fin del acto administrativo que reconoce esa compensación.

 

No obstante lo anterior, esa nulidad aún cuando es absoluta, no reviste la naturaleza de ser evidente y manifiesta, por las razones expuestas líneas atrás, de suerte tal que deberá la Administración acudir al proceso ordinario de lesividad, a efectos de buscar la nulidad del acto en la sede contenciosa.

 

Valga recordar que dicho proceso no requiere de la tramitación de un proceso administrativo ordinario previo, bastando la declaratoria de lesividad, debidamente motivada y fundamentada, por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente, siendo posible procurar la anulación mientras nos encontremos ante una nulidad absoluta y se encuentre el acto surtiendo efectos (artículos 166, 167 y 183 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo).

 

Finalmente, debemos indicar que la potestad de anulación prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública es excepcional, por lo que en caso de duda debe acudirse al proceso de lesividad, máxime cuando el mismo inciso 5) de este numeral señala que: “La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.”

 

V.- CONSIDERACIÓN FINAL SOBRE EL PROCESO TRAMITADO.

 

Al no encontrarnos ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, resulta innecesario ahondar en los temas de la tramitación del procedimiento administrativo ordinario; sin embargo, para futuras ocasiones y a efectos de que se tenga en cuenta para la eventual declaratoria de lesividad en este caso, nos interesa realizar una última observación.

 

Es de rigor que desde el inicio del procedimiento administrativo se indique correctamente el objeto, carácter y fines del proceso, a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto declaratorio de derechos que se pretende anular, el cual debe estar debidamente individualizado, y debe constar fehacientemente en el respectivo expediente administrativo  (véase, entre otros, los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio y C-263-2004 del 09 de setiembre, ambos del 2004 y C-013-2005 del 14 de enero y C-391-2005 del 15 de noviembre, ambos del 2005).

 

Bajo este contexto, “como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005). (El destacado en negrita no es del original).

 

Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase –entre otros- los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005).

 

Ahora bien, en el presente caso, mediante resolución N° 000155 de las 15 horas con 29 minutos del día 11 de febrero del 2016, el señor Ministro del Mopt ordenó “…el Inicio Procedimiento Administrativo Ordinario tendente a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de las acciones de personal números 20131215, 201100846 y 20131215, mediante las cuales se aprobó la compensación económica de prohibición, a los servidores, en su orden, xxx, xxx y xxx, según el artículo 34 de la Ley General de Control Interno; de forma irregular de conformidad con el detalle incorporado en la parte considerativa de la presente resolución.” (Folios 128 al 142. Lo resaltado en negrita no es del original).

 

Pese a lo anterior, mediante resolución N° DVA-DGIRH-RL-N° 2016-029 de las 10 horas del 10 de marzo del 2016, el órgano director del procedimiento administrativo, dispuso dar inicio al procedimiento administrativo “…tendente a determinar la nulidad absoluta evidente y manifiesta, por cuanto se le reconoce la compensación a la servidora xxx, portadora de la cédula de identidad N° xxx, sin contar con los requisitos establecidos por ley. 2. Traslado de cargos, a la servidora xxx, portadora de la cédula de identidad N° xxx, que mediante la acción de personal N° 200902095, fecha en la que inicia nombramiento en este Ministerio, se le otorga el beneficio de la prohibición sin contar con los requisitos establecidos por ley, a saber, grado académico profesional y la respectiva incorporación al colegio.” (Folios 148 al 161. Lo destacado en negrita es del original y el subrayado en negrita es nuestro).

 

Como se puede apreciar, el órgano decisor dispuso la apertura del procedimiento para anular la acción de personal número 20131215, de la señora xxx; sin embargo, el órgano director refiere a la anulación de la acción de personal N° 200902095, por lo que existe una clara divergencia entre lo dispuesto por ambos órganos.

 

Esta situación se ve agravada si tenemos en cuenta que la acción de personal que consta en el expediente administrativo es la número 709003425, es decir, una tercera diferente a las dos anteriores, y escrito con lapicero abajo del número de acción de personal se consignó “200902095”. (Folio 147 del expediente administrativo).

 

Bajo ese panorama, no existe certeza de la acción de personal que se pretende anular, siendo un elemento fundamental de determinación del objeto del proceso y del derecho de defensa y del debido proceso del administrado.

 

VI.- CONCLUSION.

 

            De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen afirmativo sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en este caso.

 

En razón de lo anterior, devolvemos el expediente que nos fuera remitido, para que la Administración proceda conforme corresponde.

 

 

 

Atentamente,

 

 

 

Alejandro Arce Oses

Procurador

Área de Derecho Público

 

 

 

AAO/vhv