C-254-2016

01 de diciembre, 2016

                                                                               

 

Sr. Juan Pablo Barquero Sánchez

Municipalidad de Tilarán

Alcalde

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su consulta de Oficio DAM-CH-048-2016 recibido el 13 de octubre pasado sobre la posibilidad de formalizar convenios de cooperación con la Cartera de Obras Públicas. 

 

Al respecto, mediante Oficio ADPB-10881-2016 recibido el 19 de octubre en ese Municipio, se previno ajustar la opinión de la asesoría legal a lo requerido por la norma 4 de la Ley 6815. Lo que se cumplió el 24 de ese mes con Oficio PSJ-28-2016.

 

De su consulta, mediante Oficio ADPB-11233-2016 dimos audiencia al señor Ministro de Obras Públicas y Transportes, el cual nos contestó mediante Oficio 2016-5027 de 31 de octubre pasado, recibido el 1 de este mes.

 

En vista de la respuesta ministerial dimos traslado al señor Alcalde por Oficio ADPB-11560-2016, al que respondió por Oficio MT-DAM-OF-565-2016 del 9 de noviembre pasado, confirmando su interés en nuestro pronunciamiento. 

 

 

A.                ANALISIS DE FONDO

 

            Duda el señor Alcalde si los Convenios de cita resultan prohibidos a partir de la Circular del Titular del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) No.DM-CIR-2015-0034 de 16 de diciembre y la Ley 9329/2015 de 15 de octubre.[1]

 

Para la Asesora Legal Municipal, pese a la reforma de la norma 2 de Ley 3155, el MOPT conserva competencia para suscribir los Convenios dado lo previsto en el artículo 5 de la Ley 9329 y la pervivencia del 22,b) del Decreto 27917[2] y 35908[3].

 

Por su parte, el señor Ministro de Obras Públicas y Transportes afirma que la Circular DM-CIR-2015-0034 no prohibió los convenios MOPT-Municipalidades, sino que en cumplimiento de la Ley 9329 instruyó no aplicar el Decreto 35908.

 

Pues, según el Asesor Legal del MOPT, los artículos 1 y 2 de la Ley 9329 encargan a las Municipalidades la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal, los 10 y 11 solo dejaron al MOPT la rectoría técnica y fiscalización, no ejecutar obras.

 

A su vez, estima que los Decretos 27917 y 35908 que regulaban los convenios la ejecución de obras, son anteriores e inferiores a la Ley 9329, por lo que el MOPT solo podría convenir en los supuestos de las normas 3 y 4 incs. a) y b) de Ley 8801.

 

            Al respecto, está fuera de discusión la posibilidad tanto de las Municipalidades como del MOPT, de suscribir convenios en lo de su competencia, según las norma 2 inciso c) de Ley 7494 de Contratación Administrativa y 130 del Decreto 33411.

 

            Como prevén estas últimas normas se trata ciertamente de actividad contractual pública, pero excluida según las mismas, de los procedimientos y aplicación de las disposiciones de la Ley 7494 y su reglamento (Decreto 33411).

 

            Por esto y porque lo consultado hace a una definición sobre si hay actividades en la red vial cantonal que integran las competencias del MOPT, estimamos viable nuestro pronunciamiento y no dejarlo a la Contraloría General de la República.

 

            No hay duda de que las Municipalidades, tienen por competencia la tutela de los intereses locales (art.170 constitucional) y en forma conteste la administración de la red vial cantonal (art. 1 de Ley 5060 de 1972 reformada por Ley 6676 de 1981).

 

Para el cumplimiento de esa competencia, los entes locales ciertamente pueden suscribir convenios con otras Administraciones Públicas (arts. 2, 4, inc. f y 7 de Ley 7794; 4, a de Ley 8801).[4] La cuestión es si en el tema puede hacerlo el MOPT.

 

             En este punto, no puede obviarse que la norma 2 de su Ley de Creación 3155 desde 1963 atribuía al MOPT en forma amplia el construir, mantener y mejorar las redes de carreteras y caminos del país.

 

            A partir de 1971[5], la reforma a la norma 2 de comentario modificó esa competencia al eliminar las palabras “del país” y agregarle el mantener las carreteras y colaborar con las Municipalidades en la conservación de los caminos vecinales.

 

            Ese mantener las carreteras es competencia que fue tácitamente modificada al atribuirse al CONAVI en 1998, órgano adscrito al MOPT, la conservación de la red vial nacional, y aún más su construcción. (arts. 1 y 4 inciso a de Ley 7798)

 

            En cambio, la competencia para colaborar con los Municipios en la conservación de los caminos vecinales se mantuvo tal cual en el MOPT hasta el 2015, cuando fue suprimida por la norma 11 de la Ley 9329.[6]

 

Ahora bien, la Ley 9329 se inscribe dentro del proceso de transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades dispuesto en la reforma al numeral 170 constitucional y su Transitorio[7], desarrollado por la Ley 8801 (art.9[8]).

 

            Ha de resaltarse que el espíritu de la reforma a la norma 170 constitucional es que una vez transferida una competencia a las Municipalidades, el Ejecutivo se desprenda de la misma, es decir, la transferencia tiene carácter definitivo.[9]

 

            Así, a partir de dicha reforma y de lo dispuesto en los numerales 2 y 10[10] de la misma Ley 9329, las Municipalidades asumen una competencia plena y exclusiva en la atención de la red vial cantonal.  Por ende, la ejecución de lo requerido para ello.

            Atención que incluye: “…planear, programar, diseñar, administrar, financiar, ejecutar y controlar su construcción, conservación, señalamiento, demarcación, rehabilitación, reforzamiento, reconstrucción, concesión y operación…”. (art.2 ídem)

 

En cambio, al MOPT se le restringió su competencia en la red vial cantonal, sin eliminarla, según esa reforma, para dirigirla entre otras tareas a la rectoría técnica y fiscalización en las actividades que desarrollen esas Corporaciones Locales. 

 

Labor que ya desarrollaba el MOPT, según la norma 15 del Decreto 27917 de 1999, al definir como objetivo del área de obras públicas la asistencia técnica y apoyo a las Municipalidades en la red vial cantonal.

 

Apoyo que la Ley 9329 mantuvo en el MOPT, pero solo si lo solicitan los Municipios, junto a la gestión de la cooperación internacional y el aportar materiales e insumos para la construcción o mantenimiento de aquella red. (arts. 5 y 8)

 

En cuanto a esto último, no fue modificada la autorización al MOPT que prevé su Ley de Creación (art.9[11]) para destinar materiales y servicios como colaboración con las Municipalidades en la ejecución de obras y actividades en la red local.

 

En lo así dispuesto y sea incompatible con la ley 9329, queda modificado el ordenamiento jurídico legal anterior y con mayor razón el de inferior rango, por virtud de los principios de jerarquía y regularidad. (arts.8 de Ley 63 y 6 de Ley 6227)

 

De esa forma, solo para lo autorizado en la Ley 9329 podrá ejercerse la competencia de la Unidad de Gestión Municipal del MOPT, en la elaboración y ejecución de convenios, que prevé la norma 22 inciso b del Decreto 27917.

 

En paridad de razones, el Decreto 35908 de 2010, no puede ser entendido como una atribución de competencia al MOPT para ejecutar actividades que según definió la norma 2 de la Ley 9329, compete ahora en exclusiva a las Municipalidades.

 

Ciertamente, el Decreto 35908 tiene por objeto regular la suscripción de convenios de cooperación entre el MOPT y las Municipalidades, entre otros sujetos, lo cual sigue siendo autorizado como vimos por el ordenamiento jurídico.

 

Otra cosa es que ya no podría formar parte de esos eventuales convenios, según prevé el Decreto 35908, labores distintas de la rectoría técnica, fiscalización, gestión de la cooperación internacional o aportación de materiales e insumos.

 

De modo que son esos los únicos bienes y servicios que podría seguir destinando el MOPT a la red vial cantonal vía convenios de cooperación con las Municipalidades.  En respeto a la ley, como prevé la norma 4 del Decreto 35908.

 

En la línea expuesta, cuando los artículos 10, 12, 15, 18, 19, 23, 26 a 30 de ese Decreto, hacen referencia a los aportes de las partes, se entiende que el MOPT no ejecutará las obras y solo puede aportar lo previsto a su cargo en la Ley 9329.

 

En cuanto a la Circular DM-CIR-2015-0034, independientemente de su contenido, es acto interno no oponible a las Municipalidades (art.122 de Ley 6227) y en tanto se ajuste a lo dispuesto en la Ley 9329, ningún vicio se le puede atribuir.

 

Ahora bien, la Circular, contiene instrucciones para implementar lo dispuesto en la Ley 9329, en materia de rectoría técnica, fiscalización, asesoría y coordinación, registro vial, cooperación internacional, órganos y reglamentos (apartados III al X).

 

En correspondencia con las actividades propias de la administración de la red vial cantonal a cargo de las Municipalidades restringe el uso de los recursos del MOPT e instruye ajustar el Decreto 32094 sobre aportación de materiales e insumos (apartado II)

 

Y en lo conducente a los Convenios con las Municipalidades, instruye a las Direcciones del MOPT competentes a no suscribirlos para la ejecución conjunta de proyectos con base en el Decreto 35908 que estima tácitamente derogado. (apdo. II)

 

Al respecto, es claro que el MOPT mantiene competencia para suscribir convenios con las Municipalidades y puede seguirlo haciendo según se vio, aún después de la reforma de Ley 9329.  La cooperación y coordinación es clave. [12]

 

Aún más, la Ley 8801 (art.4 a y b[13]) que regula el proceso de transferencia de competencias del nivel Central al nivel Local prevé el ejercicio asociado de las competencias municipales, sin renuncia de ellas.

 

Por supuesto, al suscribir eventuales convenios de cooperación, en lo de competencia del MOPT deberá considerar entre otros los principios de equidad, subsidiariedad, complementariedad, gradualidad y asimetría de la Ley 8801.[14]

 

Eso significa que el MOPT deberá tener en cuenta en sus convenios no solo las necesidades y capacidades municipales, sino la progresividad en la asunción de las competencias y excepcionalmente, su asunción subsidiaria y temporal.[15]

 

Pero, en principio como regla, no podrán incluirse en los Convenios, a cargo del MOPT, actividades propias de la ejecución de obras, según definió el artículo 2 de la Ley 9329 y en este sentido debe entenderse la Circular.

 

Ciertamente, en punto a la participación del MOPT en la ejecución de obras, distinta de la rectoría técnica, fiscalización, gestión de la cooperación internacional u aportación de materiales e insumos, hay una derogatoria tácita del Decreto 35908.

 

Nótese que no podría asumir el MOPT una competencia que ha sido transferida en exclusiva a las Municipalidades, sin desatender el marco constitucional y legal, que regula la descentralización en la atención de la red vial cantonal.

 

Sin perjuicio de lo anterior, estimamos que el Decreto 35908 debe ser objeto de una reforma expresa por norma de igual rango, para ajustar sus previsiones, a los cambios introducidos por las Leyes 9329 y 8801 e instamos hacerlo.

 

 

B.                CONCLUSION

 

Las Municipalidades y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes son competentes y pueden suscribir Convenios de Cooperación en relación a la Red Vial Cantonal, con respeto de lo dispuesto en las Leyes 8801 y 9329.

 

Cordialmente,

 

 

Dr. Luis Diego Flores Zúñiga

Procurador

 

 

 

CC. /Ing. Carlos Villalta Villegas, Ministro de Obras Públicas y Transportes