OJ- 152-2016

05 de diciembre del 2016

 

 

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República nos referimos a su oficio n.° CG-088-2015, del 28 de julio de 2015, por medio del que solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley: “Ley para fortalecer la fiscalización financiera y la institucionalización de los Partidos Políticos” que se tramita bajo el expediente n.° 19.608.

 

 

I.                   CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

 

            Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

 

            En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia, ni oportunidad de su aprobación.

 

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.  Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.”  (OJ-053-98 del 18 de junio 1998.  En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015 y OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016).

 

Resta decir que presentamos las disculpas del caso por la dilación en la emisión de este pronunciamiento, motivado en el alto volumen de trabajo que debemos atender en nuestras labores ordinarias.

 

 

II.                CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

 

De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley bajo estudio, la normativa actual que regula lo concerniente sobre la contribución estatal a los partidos políticos (incluyendo su control y fiscalización), genera dificultades que tornan dicho financiamiento nugatorio en relación con los gastos permanentes que deben afrontar los partidos políticos y poco oportuno en lo que se refiere a gastos de campaña en los que estos incurren, lo cual dificulta u obstaculiza su institucionalización.

 

Se señalan como factores que provocan estas consecuencias, una concentración de funciones por parte del Tribunal Supremo de Elecciones (en lo sucesivo TSE) al fungir como juez y parte al tener que fiscalizar y aprobar liquidaciones a los partidos políticos, que impera un enfoque restrictivo por parte del TSE en la aplicación de la normativa actual en esta materia, que las liquidaciones se dan con base en el gasto realizado y que hay una serie de trabas burocráticas generadas por el TSE que no respetan el debido proceso y que no son razonables.

 

            A criterio del proponente de la iniciativa legislativa, la Constitución Política no requiere necesariamente el concurso directo del TSE en lo relativo a la comprobación del gasto efectuado por parte de los partidos políticos para acceder al financiamiento estatal; y sobre la premisa contraria, según lo entiende el redactor del proyecto, es que se ha estructurado e interpretado el Código Electoral, por lo cual se ha creado una serie de conceptos y procedimientos altamente restrictivos e inconstitucionales en relación con la deuda política.

 

El concurso directo de TSE en este tópico lo ha sobrecargado funcionalmente y vuelto complejo, lento, así como poco operativo el proceso para las agrupaciones partidarias y las personas que esperan la retribución de su parte. La situación descrita trae como consecuencia, de acuerdo con la exposición de motivos, el debilitamiento de los partidos políticos, atrasos exagerados y desproporcionados generados por parte del TSE en esta materia, y que las personas pierdan interés en trabajar con los partidos políticos.

 

            Partiendo del anterior panorama, que es el que impera, según el parecer de los proponentes del proyecto, se plantea con esta iniciativa legislativa una reforma a la legislación electoral para fortalecer la organización de los partidos políticos, buscando que estos puedan acceder a la contribución estatal de forma oportuna, razonable y práctica, con un sólido control, supervisión y transparencia financiera. Asimismo, se pretende fortalecer las potestades de supervisión del TSE sobre estructuras y prácticas financieras de estas agrupaciones políticas.

 

            En síntesis, a la normativa vigente en esta materia se proponen las siguientes modificaciones:

 

·      Separar funciones que actualmente corresponden al TSE en relación con la comprobación del gasto por parte de los Partidos Políticos. Así el TSE se encargará de la fiscalización financiera y contable de los partidos políticos; y auditores privados entrenados por el TSE y la Contraloría General de la República (en lo sucesivo CGR), se reservan lo relativo a las aprobaciones operativas de las liquidaciones de los gastos de los partidos políticos.

 

·      Fortalecer controles y sanciones administrativas y financieras sobre los partidos políticos y profesionales competentes en relación con las liquidaciones de gastos que estos hagan y aprueben.

 

·      Crear un nuevo organismo electoral dentro de la estructura del TSE, denominado Superintendencia General de Fiscalización de los partidos políticos, con potestades suficientes para mejorar las capacidades de fiscalización del referido tribunal.

 

·      Que los partidos políticos puedan recibir un adelanto de la contribución estatal sin más trámite, para poder afrontar sus gastos permanentes, y que el sistema de adelanto para la campaña no requiera aval líquido. Propone que la reserva de gastos permanentes con las que cuenten los partidos políticos en un determinado momento, pueda ser utilizada como garantía, con el objeto de poder aumentar el monto de adelanto del financiamiento estatal.

 

·      Proteger los gastos permanentes de los partidos políticos en periodo electoral, pues actualmente se congelan por cinco meses para las elecciones nacionales y por cinco meses para las elecciones municipales (diez meses por cada cuatro años), lo que deja desfinanciados a los partidos políticos para operar en ese tiempo. Se busca que los gastos administrativos permanentes se manejen de forma separada de los gastos de campaña, y que estos últimos sean utilizados para lo que realmente han sido previstos.

 

·      Regular el uso adecuado de los certificados de cesión de la deuda política, con el objeto de que sean instrumentos financieros para fortalecer a los partidos políticos, con controles y fiscalización, necesarias, para evitar conductas irregulares y que no se presten de mamparas para donaciones de personas jurídicas.

 

·      Eliminar trabas burocráticas por medio de rigurosos mecanismos legales que los racionalicen, en el entendido que no menoscaben la transparencia y veracidad de la información, sino que por el contrario, la fortalezcan.

 

A partir de la noción general del proyecto de ley sometido a nuestra consideración, resumido líneas atrás, siendo a todas luces un tópico relativo a materia electoral y en específico sobre el financiamiento público de los partidos políticos, resaltamos a los señores diputados que, conforme al numeral 97 de nuestra Constitución Política, se debe formular consulta obligatoria al TSE, y para su eventual aprobación, se requiere insoslayablemente una votación por mayoría calificada de la Asamblea Legislativa (dos terceras partes del total de sus miembros) en los términos establecidos por el párrafo final del artículo 96 constitucional. Adicionalmente, bajo la hipótesis de que el TSE presente oposición al proyecto de ley, para su votación, debe observarse los plazos señalados en el numeral 97 de la Constitución Política.

 

            Asimismo, advertimos desde ya, sin perjuicio del desarrollo correspondiente que procedemos a efectuar infra, que a nuestro criterio, el proyecto de ley sobre el que se nos solicita rendir opinión, tiene serios roces de constitucionalidad.

 

 

III.             DEL FINANCIAMIENTO PÚBLICO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS SEGÚN NUESTRA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

 

El financiamiento público de los partidos políticos (o la contribución estatal a estos), es una materia cuyo marco general regulatorio se encuentra estatuido en nuestra Constitución Política, en específico en su artículo 96. Es a partir de las regulaciones generales establecidas en dicho numeral, que debe desarrollarse toda la demás normativa complementaria en este tópico, necesaria a fin de que la contribución estatal a los partidos políticos pueda concretarse; la cual, aclarado sea de paso, por ser evidentemente de rango inferior en cuanto a su jerarquía, no puede entrar en contradicción o roce alguno con lo establecido en nuestra Carta Magna.

 

Así, el artículo 96 de la Constitución Política establece lo siguiente:

 

“Artículo 96.- El Estado no podrá deducir nada de las remuneraciones de los servidores públicos para el pago de la deudas políticas.

 

El Estado contribuirá a sufragar los gastos de los partidos políticos, de acuerdo con las siguientes disposiciones:

 

1) La contribución será del cero, diecinueve por ciento (0,19%) del producto interno bruto del año trasanterior a la celebración de la elección para el Presidente,  Vicepresidentes de la República y Diputados a la Asamblea Legislativa. La ley determinará en que casos podrá acordarse una reducción de dicho porcentaje.

Este porcentaje se destinará a cubrir los gastos que genere la participación de los partidos políticos en esos procesos electorales, y satisfacer las necesidades de capacitación y organización política. Cada partido político fijará los porcentajes correspondientes a estos rubros.

 

2) Tendrán derecho a la contribución estatal, los partidos políticos que participaren en los procesos electorales señalados en este artículo y alcanzaren al menos un cuatro por ciento (4%) de los sufragios válidamente emitidos a escala nacional o los inscritos a escala provincial, que obtuvieren como mínimo ese en la provincia o eligieren, por lo menos un diputado.

 

3) Previo otorgamiento de las cauciones correspondientes, los partidos políticos tendrán derecho a que se les adelante parte de la contribución estatal, según lo determine la ley.

 

4) Para recibir el aporte del Estado, los partidos deberán comprobar sus gastos ante el Tribunal Supremo de Elecciones.

Las contribuciones privadas a los partidos políticos estarán sometidas al principio de publicidad y se regularán por ley.

La Ley que establezca los procedimientos, medios de control y las demás regulaciones para la aplicación de este artículo, requerirá, para su aprobación y reforma, el voto de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.” (Así reformado mediante Ley N° 7675 de 2 de julio de 1997). (El resaltado no es del original).

 

De la norma constitucional transcrita, para efectos de la consulta formulada en relación con el proyecto de ley de interés, es posible destacar varios puntos, que orientan la respuesta y sus alcances, y resultan ser parte del marco regulatorio determinado por la Constitución Política en materia de financiamiento público de partidos políticos.

 

            En primer lugar, debemos resaltar que de acuerdo a la Constitución Política, por mandato expreso, los recursos del erario público que el Estado destine al financiamiento de los partidos políticos se encuentran afectos a fines específicos (gastos por participación en procesos electorales, satisfacción de necesidades de capacitación y organización política) y salvo por reforma constitucional no pueden desbordarse de esos derroteros; lo contrario, resulta inconstitucional (artículo 96 inciso “1”, Constitución Política).

 

            En segundo lugar, acotamos que para que se pueda materializar un adelanto de parte de la contribución estatal a un partido político, con el objeto de afrontar un determinado proceso electoral de acuerdo al porcentaje que fije la ley para este efecto, resulta forzoso que estos, de forma previa rindan una caución, que no es otra cosa sino que una garantía idónea que sirva al Estado para recuperar de manera efectiva eventualmente los fondos públicos girados anticipadamente a una agrupación política que no alcance el umbral mínimo de votos para acceder al financiamiento público, o que habiendo alcanzado dicho indicador, le corresponda menos recursos de los que ya le han sido girados. Ergo, no procede constitucionalmente el adelanto del porcentaje que corresponda legalmente del financiamiento público, sino se rinde una garantía idónea conforme a nuestro ordenamiento jurídico en esta materia (artículo 96 inciso “3”, Constitución Política). Subrayamos, que constitucionalmente las reglas para que los partidos políticos puedan acceder a la contribución estatal de forma anticipada, no se encuentran atenuadas por un tema de pasado o fuerza electoral (votos obtenidos en anteriores procesos electorales o indicadores presentes determinados por encuestas); la Constitución Política ha trazado el marco regulatorio de forma tal que cualquier partido político (nuevo o que haya ya participado en anteriores procesos electorales o bien, que haya accedido anteriormente o no al financiamiento público) pueda recurrir en condiciones de igualdad (tanto en relación al porcentaje como a las condiciones requeridas) a dichos recursos públicos en pro de la democracia costarricense. Esto significa que, si por la vía legal se hacen distinciones donde la Constitución Política no las permite, salta a la vista de forma evidente el roce de constitucionalidad.

 

            En tercer lugar, las potestades de control y fiscalización otorgadas al TSE en materia de financiamiento público son muy claras conforme a nuestra Carta Magna, es ante ese Órgano constitucional que los partidos políticos deben comprobar (en todo lo que conlleve esta acepción) los gastos que pretenden les sean reembolsados (artículo 96 inciso “4”, Constitución Política); un debilitamiento o cambio a través de una ley y no de una reforma constitucional de dichas facultades del TSE, también deviene en inconstitucional. Así, analizando los alcances establecidos en esta disposición constitucional, tenemos que la voz “comprobar” de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española significa “Confirmar la veracidad o exactitud de algo”; ergo en materia de financiamiento público de los partidos políticos, corresponde exclusiva y prevalentemente al TSE -y no a ningún otro- validar o tener por buenas las liquidaciones que presentan los partidos políticos con el objeto de que les sean girados los fondos públicos por concepto de contribución estatal; repetimos, resulta incompatible con la Constitución Política una delegación por  intermedio de una ley, de estas funciones en terceros, lo cual resulta más que lógico, dado lo sensible que el tema (gastos en procesos electorales y disposición de fondos públicos) resulta para nuestro país. La concentración del control financiero de los partidos políticos en manos del TSE, facilita una fiscalización integral de las finanzas partidarias y por ende, del gasto público en el que se incurre, a través, de la contribución estatal a los mismos.

 

            Adicionalmente, a lo acotado, también debe tenerse presente que por mandato expreso constitucional, es función del TSE “interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a materia electoral” (artículo 102 inciso “3”, Constitución Política).

 

            Por último, debemos destacar que estos temas también ya han sido analizados por la Sala Constitucional desde tiempo atrás, determinando que en materia de financiamiento público de partidos políticos debe imperar una regulación que asegure un reparto por igual de la contribución estatal entre los actores políticos y que el préstamo de fondos públicos (adelanto) debe estar aparejado por una garantía líquida que asegure su recuperación inmediata en caso de ser necesario. Así, dicho Tribunal en Sentencia n.° 980-91 de las 13:30 horas del 24 de mayo de 1991, indicó lo siguiente:

 

“XXXIV.- En cambio, al otorgarse la financiación del Estado a los partidos nacionales o provinciales que participaron y obtuvieron un determinado resultado en la elección anterior, y solamente a ello, si se ha violado el derecho de la Constitución, tanto en su artículo 96 párrafo 2°, e inciso b), c) y d), de los cuales se desprende claramente que la financiación se refiere a los gastos de la campaña en curso y de conformidad con los votos que en ella se obtengan, como en el 98, en relación con el 33, el primero en cuanto consagra el derecho de todos los ciudadanos a agruparse en partidos políticos, y el segundo en cuanto, al reconocer el derecho de todo ser humano a la igualdad ante la ley, sin discriminación alguna contraria a su dignidad, consagra, al mismo tiempo, un principio o criterio esencial de interpretación y aplicación de todos los demás derechos, fundamentales o no, en cuya virtud también el de constituir, organizar e inscribir partidos y participar con ellos en la política nacional debe entenderse siempre en condiciones de igualdad y sin discriminación. En efecto, financiar a los partidos con base en su pasado electoral, máxime si se hace con detrimento de los que en ese pasado no participaron o no obtuvieron los resultados que la norma legal impone, así como, en todo caso, de los nuevos que se constituyan, equivale a fosilizar las opciones políticas del pueblo costarricense, otorgando a los tradicionales un odioso monopolio y excluyendo a los demás de una participación igualitaria, si es que no de toda viabilidad práctica en la medida en que el crecimiento de la contribución estatal ha venido cegando de hecho toda alternativa de financiación.

(…)

XXXVII.- Por otra parte, la posibilidad de cualquier financiamiento anticipado del Estado a los partidos implica, como una consecuencia necesaria de su mismo carácter de "anticipo" o de "préstamo" sobre una obligación futura y eventual, la necesidad de que se otorguen garantías plenarias de devolución de cualquier cantidad recibida por los partidos en exceso de lo que en definitiva haya de corresponderles en concepto de "pago" -a posteriori- de sus gastos electorales, de conformidad con el artículo 96 de la Constitución. Lo cual obliga a considerar, además, inconstitucional lo dispuesto en el artículo 195 del mismo Código, tanto en su texto actual, según la Ley No. 7094 de 27 de abril de 1988 expresamente impugnado, como en el anterior, introducido por la No. 4794 de 16 de julio de 1971, en cuanto uno sólo requiere y el otro sólo requería de los partidos garantizar, por su orden, el 30% o el 50%, y no la totalidad de la financiación -adelantada- que se les haya o hubiera girado: así como en el artículo 196, en cuanto presupone o presuponía el anterior. Pero no en cuanto una y otras normas ordenan u ordenaban a los partidos garantizar, ahora en su integridad, el reembolso de lo recibido por concepto de financiación estatal y reembolsar de lo recibido por concepto de financiación estatal, y reembolsar oportunamente cualquier exceso sobre lo que les corresponda o correspondiera en definitiva, o la totalidad en el caso de que no hayan o hubieran participado del todo en la elección para la cual recibieran el anticipo, u obtenido en ella la votación mínima requerida, o justificado sus gastos, de conformidad con lo previsto por los incisos b), c) y d) del mismo artículo 96 de la Constitución, disposiciones éstas que deben tenerse por válidas y subsistentes.” (El resaltado no es del original).

 

            En complemento a lo anterior, también traemos a colación lo indicado por el mismo Tribunal Constitucional, en la sentencia n.° 10996-2000 de las 8:34 horas del 13 de diciembre de 2000, en la que manifestó:

 

“Este sistema de financiamiento público fue paulatinamente modificado, hasta lograr ser un instrumento destinado a superar una fase de abstención en la participación política, en la que el Estado intenta garantizar el principio de igualdad de oportunidades mediante una regulación, en la que tal garantía se traduzca en el apoyo activo a todos los partidos del sistema, aún a aquellos que no tengan el dinero necesario para financiar su campaña política, como expresamente se indicó en el acta número 79 artículo 4 del Tomo II de las Actas de la Constituyente de 1949.” (El destacado es suplido).

 

            No debe perderse de vista que Costa Rica como estado de derecho que es, y en atención al principio de jerarquía normativa sobre el que se sustenta, la Constitución Política es la piedra angular que informa y permea en efecto cascada el resto del ordenamiento jurídico, siendo que la demás normativa (leyes, reglamentos, etc.), al ser de rango inferior, no puede entrar en contradicción con aquella y debe ajustarse en cuanto a su contenido y aplicación con la Norma Fundamental.

 

De esta forma, en lo que es de interés para el proyecto de ley sobre el cual se solicita nuestro criterio, dejamos planteado sucintamente el marco constitucional general regulatorio del financiamiento público de los partidos políticos, para dar paso a partir de éste, al análisis del proyecto de ley en cuestión.

 

 

IV.             ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY

 

Procedemos ahora, sin la intención de ser exhaustivos y enfocándonos en los puntos más relevantes para la emisión de esta opinión jurídica, a analizar primordialmente desde una perspectiva constitucional, el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento.

 

            En el artículo 1°, pareciera que hay una extralimitación en cuanto a los alcances de los recursos públicos destinados a la contribución estatal a los partidos políticos conforme a la Constitución Política, al incluirse la frase “tanto en período electoral, como no electoral”, de acuerdo con el artículo 96 inciso 1) de nuestra Carta Magna, el financiamiento público lo es únicamente “para los gastos que genere la participación de los partidos políticos en esos procesos electorales, y satisfacer las necesidades de capacitación y organización política”, entonces resulta la frase en cuestión, ambigua y amplia. Asimismo en ese numeral se hace referencia a “fortalecer las potestades de supervisión del Tribunal Supremo de Elecciones”, con lo que parece que se quiere atenuar o relativizar la función del TSE en esta materia, la cual ya hemos sido claros líneas atrás, en el sentido de que ésta es más contundente que de lo que indica en el proyecto de ley, toda vez que verdaderamente corresponde a potestades de control y fiscalización en materia de financiamiento público de los partidos políticos y todo de lo que ello se deriva.

 

            El artículo 3, da la impresión de definir a priori -incluso para el TSE- la forma en que debe interpretarse en relación con el ordenamiento jurídico, lo relativo al tema del financiamiento público de los partidos políticos. Este tópico, como se ha dicho, conforma parte de la rama del derecho electoral, que como ya apuntamos, de acuerdo con la Constitución Política, corresponde al TSE efectuar su interpretación en forma exclusiva, por lo que habría una confrontación directa a este mandato constitucional mermándose las atribuciones únicas del TSE al indicársele la forma en que debe interpretar el ordenamiento jurídico en esta materia (artículo 102 inciso “3”, Constitución Política).

 

            El artículo 4 merece el mismo comentario efectuado en el párrafo precedente, en el sentido de que se da la instrucción al TSE respecto de la forma que debe interpretar o aplicar el ordenamiento jurídico en materia electoral.

 

            El artículo 5, parece en primera instancia, que atenúa la disposición constitucional en cuanto al deber de los partidos políticos de comprobar sus gastos ante el TSE para poder acceder a la contribución estatal, toda vez que cambia dicha acepción por la de justificar, lo cual podría implicar un dimensionamiento distinto al previsto por el constituyente. Por otra parte, los gastos de los partidos políticos que pueden ser sufragados por intermedio del financiamiento público, como lo indicamos líneas atrás, se encuentran claramente delimitados en la Constitución Política (gastos de participación en proceso electoral, necesidades de capacitación y organización política), por lo que no se podría ir más allá de lo ahí dispuesto, lo contrario implicaría el uso de fondos públicos de una manera diversa a la establecida por el constituyente, lo cual no solo quebranta el principio de legalidad que debe observar la Administración Pública, sino que resulta inconstitucional. Nótese como parece ampliarse el espectro delimitado constitucionalmente al pretender introducirse la figura de los llamados “gastos permanentes administrativos”.

 

            Con el artículo 6, se rompe el principio constitucional de comprobación de gasto que impera en esta materia, al pretenderse que le sean adelantados recursos públicos a los partidos políticos, sin que se haya acreditado gasto alguno ante el TSE; nótese que la anticipación de un porcentaje de la contribución estatal está prevista únicamente para afrontar los gastos en un determinado proceso electoral previo otorgamiento de garantías idóneas por parte del requirente. Además, el llamado “capital de trabajo” también puede implicar el cambio de destino de fondos públicos que han sido de previo afectados a fines específicos por parte del constituyente.

 

            En el artículo 8, resulta claro el socavamiento de las potestades constitucionales de control y fiscalización del TSE en materia de financiamiento público de los partidos políticos, toda vez que éste, de acuerdo con el proyecto de ley, para la “comprobación del gasto” que ordena la Constitución Política, debe estarse a lo dispuesto en una certificación de gastos emitida por un auditor de los partidos políticos.

 

            Los artículos 9 y 10, incurren precisamente en los vicios que indicó la Sala Constitucional en la sentencia n.° 980-1991 y que resultan contrarios al artículo 96 de la Constitución Política, toda vez que pretende estatuir el adelantamiento de la contribución estatal sin necesidad de rendir garantía líquida y basado en criterios de fuerza electoral, lo cual como ya se reseñó supra, no permite el acceso a fondos públicos por parte de los partidos políticos en condiciones de igualdad y genera discriminación, lo cual impacta negativamente la democracia costarricense por una parte, y por otra, implica un riesgo inaceptable de no recuperación de recursos públicos, una vez consumado el proceso electoral, en casos en los que un partido político no alcance el umbral mínimo necesario para acceder a la contribución estatal o que habiéndolo alcanzado, le corresponda un porcentaje inferior al ya girado.

 

            El artículo 11, en primer lugar, podría implicar el cambio de destino de fondos públicos afectados por la Constitución Política, en este caso particular, para la organización de un partido político; en segundo lugar, también propicia diferenciación entre partidos políticos rompiendo así con la condiciones de igualdad que deben existir para acceder a estos recursos públicos, con el menoscabo a la democracia costarricense que esto significa, en los términos que ya hemos apuntado líneas atrás.

 

            En torno a los artículos 18, 19 y 20, en el que se prevé la creación de la Superintendencia General de Fiscalización de los Partidos Políticos y la competencia que se le asigna, que si bien se coloca dentro de la estructura orgánica del TSE, tiene el inconveniente de que atomiza las funciones centradas constitucionalmente en el seno del TSE, burocratiza la toma de decisiones y el conocimiento de situaciones que pueden requerir una intervención inmediata por parte de la jerarquía del TSE, y también pueden presentarse casos que para la Superintendencia General de Fiscalización de los Partidos Políticos impliquen un manejo y para las autoridades máximas del TSE otro, pero que podrían llegar a no trascender a estas últimas, por una decisión de la Superintendencia General de Fiscalización de los Partidos Políticos. Las potestades de control y fiscalización de las finanzas de los partidos políticos por mandato del numeral 96 de la Constitución Política, además de la sensibilidad que la materia representa para el país, las ejerce directamente el TSE.

 

            La dispensa prevista en el artículo 21 inciso 6), para que personas físicas no deban presentar facturas autorizadas por la Administración Tributaria, no tiene ninguna justificación y crearía un trato distinto irrazonable entre los administrados rompiendo el principio de igualdad que emana de nuestra Constitución Política. Las excepciones legalmente previstas en nuestro ordenamiento jurídico, son las que se deducen de la conjugación del artículo 8 de la Ley del impuesto sobre la renta (Ley n.° 7092 del 21 de abril de 1988) y el numeral 11 de su Reglamento (Decreto Ejecutivo n.° 18445 del 9 de setiembre de 1988).

 

            La dispensa prevista en el artículo 22 inciso 5), para que proveedores de servicios especiales no emitan facturas autorizadas por la Administración Tributaria, debe estarse en un todo a los supuestos del artículo 13 inciso a) de la Ley del impuesto sobre la renta (Ley n.° 7092 del 21 de abril de 1988), caso contrario, sobre este punto igual que al anotado en el párrafo precedente, sería injustificado y crearía un trato distinto irrazonable entre los administrados rompiendo el principio de igualdad que emana de nuestra Constitución Política.

 

            Lo establecido en el artículo 31, en específico lo atinente a la posibilidad de utilizar los certificados de cesión de deuda política con participación de personas jurídicas nacionales para los certificados de la serie A, riñe directamente con lo dispuesto por la Sala Constitucional en la sentencia n.° 15343-2013 de las 16:30 horas del 20 de noviembre del 2013, en la que señaló que la cesión de certificados de deuda política es posible en el entendido de que “únicamente puede realizarse entre personas físicas nacionales, a favor de los bancos que integran el Sistema Bancario Nacional y de los medios de comunicación colectiva”.

 

            En cuanto a las reformas al Código Electoral previstas en el proyecto de ley en cuestión, nos referimos someramente a las vinculadas con el análisis que hasta ahora hemos efectuado, en los siguientes términos:

 

·      En cuanto a la prevista para los artículos 4, 103, 104, 106 y 107, nos remitimos a lo indicado en relación con los artículos 1, 5, 8, 18, 19 y 20 del proyecto de ley.

 

·      Sobre la relativa a los artículos 92, 93 y 94, nos remitimos a lo expuesto en torno a los artículos 1, 5, y 6 del proyecto de ley.

 

·      En relación con lo establecido para los artículos 96, 97 y 98, nos remitimos a lo desarrollo sobre los artículos 9, 10 y 11 del proyecto de ley.

 

·      En cuanto a la prevista para el artículo 116, nos remitimos a lo indicado al momento de referirnos al artículo 31 del proyecto de ley.

 

De esta forma, dejamos evacuada la consulta formulada a esta Procuraduría, por parte de la honorable Asamblea Legislativa.

 

 

V.                CONCLUSIONES

 

Del análisis efectuado al proyecto de ley titulado “Ley para fortalecer la fiscalización financiera y la institucionalización de los Partidos Políticos” que se tramita bajo el expediente n.° 19.608 (sometido a nuestra consulta por esa Asamblea Legislativa), de conformidad con el análisis efectuado, se arriban a las siguientes conclusiones:

 

 

1.   El proyecto de ley en los términos en que se encuentra planteado, se contrapone al principio de comprobación de gasto y debilita las potestades de control y fiscalización que ejerce por mandato constitucional el TSE, al pretender facultar a auditores privados para que efectúen esta función y sujetando a dicho Tribunal a lo que él haga constar para el giro de fondos públicos por concepto de contribución estatal a los partidos políticos.

 

2.   Además, la propuesta legislativa redirecciona el destino de fondos públicos de la contribución estatal a fines distintos de los previstos constitucionalmente (caso de los llamados “gastos administrativos permanentes” y el denominado “capital de trabajo”). Del mismo modo, pretende poner a responder fondos reservados a gastos de organización política con el fin de obtener vía anticipo, recursos adicionales para afrontar gastos de procesos electorales, lo cual podría traer como consecuencia bajo ciertas circunstancias, la ejecución de estos recursos dados en garantía y su posterior cambio de destino (en esta hipótesis pasarían de fondos reservados para gastos de organización política a gastos de proceso electoral).

 

3.   Asimismo, el proyecto de ley dentro de su articulado, prevé la posibilidad de adelantar un porcentaje de la contribución estatal sin contar con la caución suficiente sobre dichos recursos, a partir de criterios de fuerza electoral, lo cual genera un grave vicio de constitucionalidad.

 

4.   En definitiva, el proyecto de ley propuesto presenta problemas de constitucionalidad; empero su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

 

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya                                             Luis Fernando Cartín Gulubay

Procurador                                                              Abogado

 

AAM/LFCG