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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 237
 
  Dictamen : 237 del 08/11/2016   

8 de noviembre de 2016


C-237-2016


 


Señor


Gilbert Fuentes González


Auditor Municipal


Municipalidad de Escazú


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio PAI- 068-2015 del 15 de julio del 2015, mediante el cual consulta:


 


“(…) Primero, si deben las Municipalidades de conformidad con la Ley N˚ 9158 (Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios) contar con una oficina de Contraloría de Servicios.


Segundo, si en caso de que un Ayuntamiento de forma previa a la ley N˚9158 cuente con una oficina y una plaza de Contralor de Servicios, la cual fue creada en atención a Decreto Ejecutivo N˚ 26025-PLAN del 18 de abril del año 1997, debe el ayuntamiento dar continuidad a la prestación de los servicios de esta oficina, conforme lo previsto en el numeral 3 de la Ley 9158 (…)”


 


Se atiende la gestión del consultante sin que se haya remitido el criterio legal, por provenir de una Auditoría Interna y presumimos, carecer de la asesoría necesaria para evacuar su duda.


 


 


I.                   De la Autonomía Municipal.-


 


Respecto de los entes públicos menores o Administración Descentralizada, se ha indicado en doctrina:


 


“(…) han sido creados en virtud de un acto de imperio del Estado (v. gr. Por la propia Constitución o por una ley) que es iniciativa de sus órganos (Poder Constituyente o Asamblea Legislativa), para atender una serie de fines especiales que originariamente le correspondían a éste. (…) Dentro de los entes públicos menores podemos encontrar unos de carácter territorial (municipalidades), institucional (instituciones autónomas y semiautónomas) y corporativo (colegios profesionales y las corporaciones productivas) (…)”


Ernesto Jinesta Lobo; Tratado de Derecho Administrativo I, página 38


 


            En el caso de las Municipalidades, nos encontramos con una descentralización de carácter territorial, ostentan para el ejercicio de sus funciones autonomía  administrativa, política o de gobierno, según le concedió la Carta Magna en su artículo 170 y su rango de competencia lo define el artículo 169 de la Constitución Política al señalar: “(…) La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley (…)”


 


            Así, las Corporaciones Municipales aunque autónomas, deben constreñir su actividad a lo que se pueda considerar como “intereses y servicios locales”, lo que por ser un concepto jurídico indeterminado, deberá establecerse en cada caso.


 


            Respecto del término “local”, ha manifestado este órgano asesor:


 


“(…) Consecuentemente, las competencias “locales” atribuidas a la municipalidad a partir del reconocimiento de su autonomía, se contraponen a las competencias de carácter nacional que deben ser ejercidas por el Estado.


Ahora bien, existen algunas materias donde el campo competencial entre uno y otro ente no puede deslindarse, pues el ejercicio de atribuciones nacionales también puede desarrollarse dentro de las circunscripciones territoriales de las corporaciones municipales. Esto lleva a señalar que éstas no necesariamente son excluyentes y que pueden coexistir en un mismo ámbito territorial.


Es precisamente esta interrelación de competencias nacionales y locales, la que exige que deban estar perfectamente definidas, a fin de garantizar la política del Estado sin menoscabo de las atribuciones municipales, exigiendo relaciones de coordinación entre ambos entes.


Sobre este tema, la Sala Constitucional ha reconocido que la descentralización territorial del régimen municipal, no implica la eliminación de las competencias asignadas constitucionalmente a otros órganos del Estado, de manera que existen intereses locales cuya custodia corresponde a las Municipalidades y junto a ellos, coexisten otros cuya protección constitucional y legal es atribuida a otros entes públicos. Así lo señaló en la sentencia 14906-2006 de las 14:52 horas del 10 de octubre de 2006, en la cual indicó:


 “V.  Las Municipalidades. El artículo 169 de la Constitución Política otorgó a las municipalidades atribuciones para administrar los intereses y servicios locales. Sin embargo, como indicó la Sala desde la sentencia No. 1997-6469, la descentralización territorial del régimen municipal, no implica una restricción o eliminación de las competencias asignadas constitucionalmente a otros órganos del Estado. De manera que existen intereses locales cuya custodia corresponde a las Municipalidades y junto a ellos, coexisten otros cuya protección constitucional y legal es atribuida a otros entes públicos, lo que ha sido objeto de un trato legislativo muy claro en el artículo 5 del Código Municipal, al indicar que la competencia Municipal genérica no afecta las atribuciones conferidas a otras entidades de la Administración Pública, y esa afirmación debe entenderse, desde luego, como conclusión constitucionalmente posible, pero únicamente como tesis de principio. Y es así, porque al haber incluido el constituyente un concepto jurídico indeterminado en el artículo 169, al señalar que le corresponde a la Municipalidad de cada cantón, administrar los servicios e intereses "locales", se requiere, para precisar este concepto, estar en contacto con la realidad a la que va destinado, de manera que la única forma de definir o de distinguir lo local de lo que no lo es, es por medio de un texto legal, es decir, que es la ley la que debe hacerlo, o en su defecto, y según sea el caso, deberá hacerse por medio de la interpretación jurisprudencial que de esos contenidos haga el control jurisdiccional. (…) En otras palabras, habrá cometidos que por su naturaleza son municipales -locales- y no pueden ser substraídos de ese ámbito de competencia para convertirlos en servicios o intereses nacionales, porque hacerlo implicaría desarticular a la Municipalidad, o mejor aún, vaciarla de contenido constitucional, y por ello, no es posible de antemano dictar los límites infranqueables de lo local, sino que para desentrañar lo que corresponde o no al gobierno comunal, deberá extraerse del examen que se haga en cada caso concreto. No pueden subsistir funciones de ningún ente público, que disputen su primacía con las municipalidades, cuando se trata de materia que integra lo local.”


Dictamen C-015-2013 del 11 de febrero de 2013


 


De lo expuesto se concluye, que si bien las Municipalidades ostentan autonomía, ello lo es únicamente para la administración y gobierno de los intereses locales en contraposición con los nacionales, por lo que tales Corporaciones no pueden desconocer, en el ejercicio de sus funciones, las competencias atribuidas a otros órganos del Estado, con los que por el contrario, tienen un deber de coordinación, a fin de alcanzar en forma conjunta el interés público.


 


 


II.                De la Ley N°9158 y sus implicaciones a nivel municipal.-


 


La Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios establece en el artículo 3 su ámbito de acción, con lo cual declara en primera instancia, que será de aplicación obligatoria en los ministerios del Poder Ejecutivo, sus dependencias y sus órganos, las instituciones semiautónomas, así como a las empresas públicas cuyo capital social sea mayoritariamente propiedad del Estado y que esté representado por el Consejo de Gobierno.


 


En cuanto a las Municipalidades, la Ley les faculta para decidir sobre la “Contraloría de Servicios”, es decir, para determinar si albergan una dependencia con tales características y denominación, en cuyo caso se impone la obligación de adherirse al sistema, pues de no inscribirla, deberá tener una nomenclatura diferente.


 


Si una Municipalidad posee una unidad administrativa que se denomine “Contraloría de servicios” y no desea inscribirla ni adherirse al Sistema que propugna la Ley, deberá cambiarle el nombre en un periodo de 6 meses después de entrada en vigencia la ley, ello conforme a su transitorio IV.


 


Para ello, y según ordena el Reglamento a la Ley, Decreto Ejecutivo N°39096 artículo 9, “(…)si el jerarca decide no crear o no mantener la contraloría dentro del sistema, deberá emitir un acto motivado dirigido al órgano rector del sistema, indicando las razones de interés público que justifican, fundamentan y respaldan dicha decisión. Además, deberá indicar cómo se atenderán las inconformidades de las personas usuarias. (…)”


 


Por consiguiente, las municipalidades podrán elegir, si crear o mantener una “contraloría de servicios” en los términos en que establece la Ley, en cuyo caso estará sometida a la Secretaría Técnica del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios y a las pautas que establece la Ley 9158, pues de lo contrario, deberá proceder en los términos que establece el numeral 9 del Decreto Ejecutivo N°39096.


 


 


III.             Sobre la continuidad del servicio de la Contraloría en atención a la Ley N˚9158.-


 


Es necesario señalar que la figura del contralor de servicios no es de reciente creación; al contrario, ha pasado por un largo proceso evolutivo que inicia con el Decreto N.° 22511 de 17 de setiembre de 1993. Posteriormente dicho decreto fue derogado expresamente por el N.° 26025 de 18 de abril de 1997, el cual modificó ciertos aspectos del régimen de las Contralorías de Servicio pero manteniendo, en su esencia, la naturaleza y función de esos órganos. Al respecto cabe destacar la Opinión Jurídica OJ-99-2006 del 18 de julio de 2006:


 


“(…) La creación y organización de dichas Contralorías fue promovida por el Poder Ejecutivo, mediante Decreto Ejecutivo n.° 22.511-MIDEPLAN, del 17 de setiembre de 1993 –hoy día derogado por el Decreto Ejecutivo n.° 26.025-PLAN-, en uso de las facultades que le confiere el artículo 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política, y de conformidad con lo preceptuado en la Ley General de la Administración Pública (…) a través de los citados Decretos, el Poder Ejecutivo ha instado a los jerarcas de todas las instituciones de la Administración Pública Central y Descentralizada, que brindan servicios públicos, para crear Contralorías de Servicios, a las cuales se les ha encomendado, entre otras funciones: velar por que se establezcan indicadores de gestión para identificar las diferentes tendencias en los servicios con el fin de disminuir reclamos y futuras quejas; emitir recomendaciones para elevar la imagen de la prestación de servicios de la institución; coadyuvar en el control interno sobre la prestación de todos los servicios que brinda la Institución, intercediendo a favor de los usuarios; promover que las unidades técnicas apliquen acciones correctivas en los servicios que presentan dificultades; impulsar el establecimiento de instrumentos de información y procedimientos accesibles para formular quejas; presentar propuestas ante el jerarca para que se adopten políticas, normas y procedimientos en procura de una prestación de servicios oportuna y eficaz; establecer un sistema de control, seguimiento, resolución y respuesta oportuna de los reclamos, quejas y sugerencias presentadas por los clientes; promover procesos de modernización en la prestación de servicios; promover la creación de funciones contraloras en las dependencias físicamente desconcentradas; establecer mecanismos de coordinación institucional que faciliten la resolución de quejas. (Artículo 7).


 


Posteriormente, el Poder Ejecutivo derogó, a su vez, el Decreto N.° 26025 y promulgó, en su sustitución, el N.° 34587 de 27 de mayo de 2008, para finalmente derogarlo y emitir a su vez el Decreto N°39096 del 28 de abril de 2015, que es el Reglamento a la ley N˚ 9158, que viene a regular en términos similares a los que lo hacían los anteriores Reglamentos, la función del contralor.


 


Por lo tanto, se puede concluir que la Ley 9158 y su Reglamento, Decreto N°39096 conforman la normativa actual vigente en cuanto al desarrollo del concepto de contralorías de servicio y su funcionamiento.


 


Por consiguiente, deberá remitirse la Corporación Municipal a las normas antes citadas como punto de referencia en la materia, siendo entonces competencia de esta entidad conforme a la autonomía que ostenta, determinar si continúa dentro del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios o no, en cuyo caso deberá seguir el procedimiento establecido en el numeral 9 del Decreto Ejecutivo N°39096.


 


 


IV.             Conclusión.-


 


Es criterio de la Procuraduría General de la República:


 


Que el legislador ha concedido a las Corporaciones Municipales la facultad de determinar si crean o mantienen sus “Contralorías de Servicios” en consonancia con la Ley 9158, en cuyo caso deberán proceder a inscribirla en el Sistema Nacional de Contralorías de Servicios y respetar las disposiciones de su ley y su reglamento.


 


Cada Municipalidad deberá elegir si dar continuidad o no al funcionamiento de la Contraloría de Servicios ya existente, pero en caso de no hacerlo, deberá emitir un acto motivado dirigido al órgano rector del sistema, indicando las razones de interés público que justifican, fundamentan y respaldan dicha decisión e indicar cómo se atenderán las inconformidades de las personas usuarias, ello conforme al artículo 9 del Decreto Ejecutivo N°39096.


 


 


Atentamente,


 


 


 


 


                                                                                  Paula Azofeifa Chavarría


                                               Procuradora.-