28 de octubre, 2016

OJ-131-2016

 

Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas

Comisión Permanente Especial de Ciencia y Tecnología

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, doy respuesta al oficio  CTE-28-2016 de 19 de setiembre de 2016.

 

Mediante oficio CTE-28-2016 de 19 de setiembre de 2016 se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Ciencia  para someter a consulta el proyecto de Ley N.° 19.709, Proyecto de Ley de Inspección y Regulación de la Enseñanza Superior Universitaria Privada. 

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

En este sentido, importa destacar que la Procuraduría General de la República ya ha emitido un criterio, a través de la Opinión Jurídica OJ-123-2016 de 25 de octubre de 2016, respecto de otro proyecto de Ley –sea el número N.° 19.077- que pretende también reformar el marco jurídico del Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Universitaria Privada y la función de inspección.

 

Así las cosas, y con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden a los cambios propuestos en la estructura organizativa del Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Universitaria Privada, b. En relación con las nuevas competencias de fiscalización de la educación superior privada.

 

A.           EN ORDEN A LOS CAMBIOS PROPUESTOS EN LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA DEL CONSEJO NACIONAL DE LA ENSEÑANZA SUPERIOR UNIVERSITARIA PRIVADA.

 

El proyecto de Ley que nos ocupa tendría por objeto, de un extremo, aprobar un nuevo marco legal para la organización del Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Universitaria Privada.

 

  En este sentido, conviene advertir que el proyecto, lo mismo que la Ley actualmente vigente, Ley N.° 6693 de 27 de noviembre de 1981, le otorgaría al Consejo la condición jurídica de órgano de desconcentración máxima adscrita al Ministerio de Educación. Esto de acuerdo con lo se dispondría en el artículo 12 de la propuesta de Ley.

 

Ahora bien, debe notarse, sin embargo, que el proyecto de Ley le otorgaría al Consejo una personalidad jurídica instrumental para administrar los recursos previstos en el artículo 15 de esa misma propuesta.

 

En efecto, conviene advertir que el proyecto de Ley N.° 19.709 establecería una serie de disposiciones particulares dirigidas a proveer de contenido financiero el funcionamiento y actividad del Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Universitaria Privada. Esto constituye una innovación en relación con la normativa legal vigente.

 

Ahora bien conviene analizar en detalle la forma en que el artículo 15 regularía las fuentes de financiamiento del Consejo.

 

En efecto, se impone subrayar que el  inciso a) del artículo 15 establecería una obligación del Ministerio de Educación de financiar al Consejo con un monto que no podría ser menor al 2% del presupuesto asignado a esa cartera.

 

Luego, de la redacción del artículo 15.a se desprende que, de acuerdo con el proyecto de Ley, el monto que se debería transferir  al Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Privada, se debería calcular de tal forma que sea el equivalente al menos al 2% del total del gasto asignado, en el presupuesto nacional, al Ministerio de Educación.

 

En este sentido, conviene advertir que, conforme el artículo 44 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, deberá el Legislador indicar, de forma explícita, de qué forma se efectuaran los ajustes presupuestarios correspondientes para mantener el principio de equilibrio presupuestario.

 

 Es decir que en orden a ponderar el impacto que el artículo 15.a del proyecto pudiera tener en el presupuesto del Ministerio de Educación, lo recomendable sería que el Legislador contara con los estudios técnicos correspondientes y que le permitan determinar cómo se realizarían los ajustes presupuestarios del caso.

 

En este orden de ideas, no está de más acotar que  por disposición del artículo 78 constitucional, el gasto público en materia de educación estatal no debe ser inferior al 8% del producto interno bruto. 

 

Asimismo, importa puntualizar que la finalidad de esa garantía institucional – que ordena un gasto público mínimo en materia educativa -  es dotar a la educación pública de los recursos necesarios para cumplir con el mandato constitucional de ofrecer un sistema de educación gratuita, universal y de calidad. Sobre este punto, puede citarse la sentencia de la Sala Constitucional N.° 6416-2012 de las 9:00 horas del 18 de mayo de 2012, que reitera el voto N.° 11098-2000 de las 9:30 horas del 15 de diciembre de 2000:

 

“(…) es claro que la intención del constituyente derivado fue la de dotar a la educación pública de los recursos necesarios para llevar a la práctica el mandato contenido en varios de los artículos que componen el Título VII de la Constitución Política, incluido el mismo numeral 78, profusamente regulado en diversos instrumentos de Derecho Internacional, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 28); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 13); Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 28); Declaración de los Derechos del Niño (artículo 7); Carta de la Organización de Estados Americanos (artículo 49); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 26); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 13); Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XII); etc. Al asignar al sector "Educación" una dotación presupuestaria establecida constitucionalmente como un porcentaje del Producto Interno Bruto, el legislador investido de poder reformador buscó evitar que el Estado costarricense continuara dedicando a la enseñanza un porcentaje cada vez menor respecto de la producción interna, en detrimento del desarrollo nacional y del respeto al derecho de todo ser humano a recibir del Estado educación gratuita y de calidad. De hecho, en la misma exposición de motivos de la propuesta original se consignaron datos históricos a partir de fines de la década de setenta, cuando el importe destinado a la educación pública llegaba aproximadamente al 6% del PIB, mientras que durante los años ochenta disminuyó aceleradamente dicho porcentaje, hasta cerca del 4%, el cual hasta los últimos años ha ido paulatinamente aumentado, pero sin llegar a recuperarse hasta los niveles originales. Por ello, la meta del constituyente derivado fue la de regresar al índice histórico del 6%, que consideró suficiente a fin de garantizar los fondos necesarios para la educación pública”. (Ver también lo dispuesto en el voto 12803-2016 de las 11:21 horas del 7 de setiembre de 2016)

 

Ergo, es claro que el Legislador ordinario, a efecto de  procurar un adecuado cumplimiento del artículo 78 constitucional,  debe ponderar de manera técnica aquellas medidas que puedan tener un impacto en el presupuesto del Ministerio de Educación.

 

Así las cosas, es notorio que una buena técnica legislativa exige que se cuente con los estudios técnicos necesarios para determinar el posible impacto que el establecimiento de una asignación presupuestaria mínima  del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Privada – y que provendría de una transferencia del presupuesto del Ministerio de Educación – pudiera eventualmente tener en el presupuesto de la cartera de educación, particularmente para que no se afecte la consecución del objetivo del artículo 78 constitucional, sea proveer de un sistema de educación pública gratuita, de calidad y universal.

 

De otro lado, es oportuno notar que el artículo 15.d del proyecto de Ley crearía una impuesto a cargo de las universidades privadas.

 

En efecto, el artículo 15.d crearía un impuesto con una tarifa del 3% imponible sobre los ingresos brutos obtenidos por las universidades privadas en ocasión de su matrícula, cursos y otros servicios estudiantiles.

 

En efecto, debe notarse que el “aporte” previsto en el artículo 15.d tendría por sujeto pasivo a las universidades privadas sujetas a la inspección del Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Privada. Luego, debe notarse que la Ley fijaría, entonces, la tarifa que se habría de utilizar para determinar el monto a pagar por los sujetos pasivos y la base que habría de gravarse Concretamente, el artículo 15.d establecería que la tarifa sería del 3% sobre la base de los ingresos brutos de las universidades privadas.

 

Igualmente, es indispensable advertir que el artículo 15.d gravaría los ingresos brutos que las universidades privadas obtengan por concepto de  matrícula, los cursos y los servicios estudiantiles que las universidades privadas presten. Es decir, el hecho generador del tributo estaría en la actividad económica que las universidades realicen por concepto de matrícula, costo de los cursos y otros servicios estudiantiles.

 

Por supuesto conviene destacar que el proyecto de Ley gravaría directamente los ingresos brutos de las universidades privadas, es decir los ingresos que obtengan esas universidades antes de descontar gastos deducibles.

 

 

Al respecto, conviene tomar en cuenta lo indicado por la Sala Constitucional en el sentido de que, en principio y mientras no se violenten los principios de razonabilidad y proporcionalidad, no es inconstitucional medir la capacidad contributiva a través del parámetro de los ingresos brutos.

 

En efecto, es importante anotar que, al amparo del artículo 18 constitucional, se ha entendido que  otros factores diferentes de la renta puedan ser considerados como indicadores válidos de capacidad económica de tal modo que  no puede desconocerse que una actividad económica pueda medirse también  a través del parámetro de los  ingresos brutos. Al respecto, valga citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 5652-1997 de las 16:03 horas del 16 de setiembre de 1997- reiterada por el voto N.° 7065-1997 de las 17:48 horas del 28 de octubre de 1997-:

 

La capacidad económica es la magnitud sobre la que se determina la cuantía de los pagos públicos, magnitud que toma en cuenta los niveles mínimos de renta de que los sujetos han de disponer para su subsistencia y la cuantía de las rentas sometidas a imposición. De conformidad con el principio de la capacidad económica, el tributo debe ser adecuado a la capacidad del sujeto obligado al pago, y esto determina la justicia del tributo, de allí que los titulares de una capacidad económica mayor contribuyan en mayor cuantía que los que están situados a un nivel inferior.  Respecto a la extensión y las manifestaciones de la riqueza imponible, la doctrina distingue los tributos que están estructurados con base en índices directos de capacidad económica, de aquellos otros que se han establecido teniendo en cuenta índices indirectos, partiendo de que el principal -pero no exclusivo- índice directo es la percepción de una renta: una renta neta, individual, actual y disponible. Esto no significa que otros factores diferentes de la renta puedan ser considerados como indicadores de capacidad económica, de modo que aunque la renta neta sea la "óptima representación de la capacidad económica", no puede desconocerse que una actividad productiva o de exportación también puede manifestarla, aún cuando el impuesto recaiga sobre ingresos brutos.

 

Ahora bien, en coherencia con la jurisprudencia constitucional citada, debe indicarse  que la posibilidad de gravar los ingresos brutos está, sin embargo, condicionada a que se graven los ingresos efectivos recibidos por el contribuyente.

 

En este sentido, debe señalarse que el artículo 15.d del proyecto, en efecto, gravaría los ingresos brutos y efectivos de las universidades privadas.

 

Lo anterior es muy importante porque el proyecto de Ley, en su artículo 5, permite que entidades jurídicas sin fines de lucro puedan crear universidades.

Al respecto, importa decir que la Sala Constitucional en su voto N.° 5532-2012 de las 14:05 horas del 2 de mayo de 2012 reconoció la posibilidad del Legislador de gravar a las entidades sin fines de lucro a través de un régimen acorde a su naturaleza.

 

Así las cosas, en principio, no se encuentra que sea irrazonable que las universidades, aunque se constituyan como  como entidades sin fines de lucro, paguen un impuesto por sus ingresos brutos y efectivos.

 

Empero, el artículo 15.e del proyecto de Ley  establecería que las universidades privadas estarían obligadas a pagar el impuesto directamente al Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Privada dentro del mes siguiente al cierre del correspondiente período fiscal. Es decir que el Consejo serviría, asimismo, como agente recaudador del impuesto debiendo cubrir, por consiguiente, los gastos que implicaría dicha actividad de recaudación.

 

Al respecto, importa apuntar nuevamente que una buena técnica legislativa requiere que se cuente con los estudios técnicos pertinentes para analizar, durante el proceso de discusión, el impacto que tendría un proyecto de Ley en el actuar y funcionamiento eficiente de las administraciones. Esto es muy importante cuando se asignan competencias en materia de recaudación tributaria, pues dichos estudios son indispensables para determinar si el coste de la recaudación justificaría o no que se constituya la competencia de recaudación o se le asigne a una determinada institución. Sobre el coste de recaudación, vale citar lo dicho por el Foto de Administración Tributaria de la OCDE:

 

“El cálculo y publicación (por ej. en los informes anuales) de la ratio “coste de recaudación” se ha convertido en una práctica bastante habitual, que sirve como herramienta de valoración indirecta de la eficiencia/eficacia de la administración. (OCDE. LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA EN LOS PAÍSES DE LA OCDE Y EN DETERMINADOS PAÍSES NO MIEMBROS: SERIE “INFORMACIÓN COMPARADA” (2008) p. 86)

 

Debe insistirse. Es claro que, eventualmente, la actividad de recaudación del impuesto previsto en el artículo 15.d del proyecto, implicaría no solo los costos asociados al cobro del impuesto, sino también la labor asociada a la verificación de la determinación, pues es evidente que el Consejo estaría en la obligación de analizar la información relativa a la matrícula, números de estudiantes, cupos de los cursos para verificar y fiscalizar el impuesto. Todo esto, evidentemente, implicaría un costo que conviene ser analizado con base en estudios técnicos.

 

En todo caso, es importante indicar que el proyecto de Ley no establecería  cuál sería el período fiscal del impuesto, lo cual sería necesario para determinar a partir de cuándo nacería la obligación de pago por parte de los sujetos pasivos.

 

Para terminar con el análisis del impuesto creado por el artículo 15.d, es menester apuntar que se trataría de un impuesto con destino específico, pues su objetivo sería financiar al Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada y su función de inspección, lo cual podría ser inconstitucional pues, al tenor de la tesis imperante en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, se ha considerado que, de acuerdo con la norma constitucional, el legislador presupuestario no está vinculado por el ordinario, salvo en los casos de fondos “atados” constitucionalmente y aquellos que se destinan a los programas sociales. (Ver voto N.° 3691-2013 de las 11:30 horas del 15 de marzo de 2013)

 

Siempre en el tema del financiamiento del Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Universitaria Privada, llama la atención que a pesar de que el artículo 15 del proyecto de Ley establezca la fuentes de financiamiento, dicho numeral no incluya dentro de esas fuentes el canon que el Consejo estaría habilitado para cobrar por la autorización de funcionamiento de universidades privadas. Canon que se encuentra previsto en el artículo 24.e del proyecto y que habría de fijarse calculando los costos asociados al gasto necesario para realizar la función de inspección del Consejo.

 

En otro orden de cosas, se señala que los artículos 16 y 17 del proyecto de Ley no modificarían la integración del Consejo, no obstante que el artículo 19 si establecería nuevas incompatibilidades para ser miembro del Consejo. El objetivo de estas incompatibilidades es asegurar la independencia del órgano colegiado respecto de las universidades que debe fiscalizar. Así el proyecto de Ley establecería que no puede ser miembro del Consejo, aquellas personas que haya ejercido algún cargo de una universidad privada o que hayan tenido participación accionaria en ellas. Esto dentro de los últimos dos años anteriores a su nombramiento.

 

A pesar de que evidentemente existiría un fin legítimo en la creación de los impedimentos del artículo 19, no debe dejar de notarse, sin embargo, que el proyecto podría tener un problema de congruencia particularmente en relación con la figura del Ministro de Educación como miembro del Consejo.

 

En efecto, debe señalarse que artículo 16 conservaría  la disposición vigente que establece que el Ministro de Educación debe integrar, ex lege, al Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Universitaria Privada. 

 

Es decir que el Ministro de Educación integraría el Consejo Nacional, y sería su presidente de iure,  por el solo hecho jurídico de ser el titular de esa cartera ministerial. Incluso, se advierte que el artículo 16 del proyecto establecería expresamente que el integrar el Consejo sería considerada expresamente parte de las funcionarias ordinarias del Ministro de Educación.

 

Luego es claro que sería legítimo y pacífico que la Ley imponga al señor Ministro de Educación una incompatibilidad que le impida ser simultáneamente miembro del Consejo y ocupar un cargo en una universidad privada o tener participaciones en algunas de ellas.

 

No obstante, el problema actual del proyecto consiste en que las incompatibilidades previstas en el artículo 19 del proyecto exigen que se haya cumplido un lapso de dos años desde la desaparición de la incompatibilidad para que la persona pueda integrar como miembro del Consejo.

 

Así las cosas, es claro que no sería lógico que ese lapso temporal de dos años, le sea exigido al Ministro de Educación, pues en el supuesto de que la persona investida para ejercer esa cartera, por parte del Presidente de la República,  haya ejercido cualquier cargo en una universidad privada, el órgano colegiado no podría  integrarse ni funcionar normalmente.

 

Ergo, lo recomendable es que incorporen al proyecto disposiciones que si bien tiendan a asegurar la independencia del Ministro como miembro del Consejo, no se constituyan en un impedimento absoluto para que aquel integre efectivamente ese colegio y que éste pueda funcionar normalmente.

 

Siempre en relación con la forma de integrar el Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Universitaria Privada, es de notar que el artículo 22 del proyecto de Ley, conservaría  la potestad extraordinaria prevista en el artículo 2 de la actual Ley  N.° 6693, en el sentido de que la omisión de alguno de los sectores representados en el Consejo de designar a su representante, puede ser suplida por un jerarca del Poder Ejecutivo. Esta potestad tiene por finalidad garantizar la integración y funcionamiento del colegio administrativo.  La única modificación es que actualmente dicha potestad le pertenece al Ministro de Educación y en el proyecto, le sería atribuida al Presidente de la República, competencia que es cuestionable en razón de su carácter administrativo.

 

De otro lado, debe notarse que el artículo 26 del proyecto  pretendería establecer una nueva forma de calcular el monto de las dietas a devengar por parte de los miembros del Consejo.

 

En este sentido, el artículo 26 del proyecto establecería que las dietas de los miembros del Consejo no podrían ser interiores al 60% de un salario base conforme el artículo 2 de la Ley N.° 7337 de 5 de mayo de 1993.

 

Luego, conviene notar que  ese salario base para el año 2016, de conformidad con la circular de la Corte Suprema de Justicia  N° 241 del 15 de diciembre de 2015, y publicada en el Boletín Judicial N° 14 del 21 de enero de 2016, equivaldría a ¢424.200.00 (cuatrocientos veinticuatro mil doscientos colones exactos).

 

Es decir que, de acuerdo con el proyecto de Ley, las dietas de los miembros del Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Privada equivaldrían, si hipotéticamente se pagaran en el año 2016, a DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTE COLONES por sesión. El proyecto establecería que no se le podría pagar a los directivos más de 4 dietas por mes, no obstante lo anterior, el artículo 27 autorizaría el pago de dietas por integrar y participar en las comisiones internas que defina el propio Consejo de conformidad con los artículos 37 y siguientes del proyecto de Ley.

 

Ahora bien, debe notarse que el artículo 26 podría tener problemas de constitucionalidad por desproporcionalidad y violación del principio de igualdad toda vez que  el artículo 26 en comentario establecería un régimen de pago de dietas que se diferenciaría desproporcionada y asimétricamente del régimen común que se aplica a las juntas directivas de instituciones autónomas y órganos desconcentrados, y conforme el cual, el monto de las dietas no excederá de tres mil colones por sesión, y será aumentado anualmente de conformidad con el índice de inflación que determine el Banco Central de Costa Rica. Esto según doctrina del artículo 1 de la Ley N.° 3065 de 20 de enero de 1962 y artículo 60 de la ley de Presupuesto Extraordinario de la República, N° 7138 del 16 de noviembre de 1989. Importa señalar que actualmente el monto de la dieta que se paga a los miembros de las Juntas Directivas asciende a la suma de ¢48,497 por sesión. (Sobre el modo en que se debe calcular el monto de dichas dietas, ver el oficio de la Contraloría General N.° 05047 de  03 de junio de 2008).

 

En otro orden de cosas, la propuesta de Ley crearía, con rango legal, un órgano ejecutivo unipersonal, subordinado al Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, al que se le encargaría de cumplir los acuerdos de éste. Este órgano se denominaría Dirección Ejecutiva.

 

Luego, debe indicarse que el actual Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Universitaria Privada cuenta, en efecto, con un órgano ejecutivo al que se denomina  Secretaría Técnica. No obstante se imponer advertir que  la existencia y atribuciones de ésta no tienen su origen en la Ley N.° 6693 sino más bien en una norma de carácter reglamentario, sea el artículo 6 del Decreto Ejecutivo N.° 29631 de 18 de junio de 2001.

 

Así las cosas, es claro que la propuesta de Ley se orienta a fortalecer la institucionalidad y eficacia del Consejo encargado de la  inspección de la Educación Superior Privada, dotándole de un órgano ejecutivo capaz de ejecutar sus acuerdos.

 

 

B.                 EN RELACION CON LAS NUEVAS COMPETENCIAS DE FISCALIZACIÓN DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR PRIVADA.

 

De otro extremo, el proyecto le otorgaría al Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, nuevas competencias para la fiscalización.

 

En particular, deben destacarse los siguientes elementos del proyecto, los cuales plantearían innovaciones sustanciales en relación con el régimen actual previsto en la Ley N.° 6693.

En primer lugar, el proyecto de Ley en su artículo 89.b – en relación con los numerales 87 y 88 de la misma propuesta- , permitiría sancionar como falta grave el hecho de que una universidad no cuente con las instalaciones, equipo, herramientas y personal calificado necesario para el desarrollo de sus carreras. En este caso, la multa a aplicar sería 6 a 10 salarios base y puede acompañarse de una sanción accesoria que puede incluir la cancelación de la autorización para funcionar.

 

En este sentido, es importante anotar que el artículo 46, en sus incisos h) y j), establecería que en la autorización que otorgue el Consejo para el funcionamiento de una universidad privada, aquél debe incorporar, a modo de condición, los requisitos que la institución debe cumplir en materia de infraestructura. Igualmente el proyecto, le exigiría a las universidades privadas contar con un campus universitario que garantice un proceso de aprendizaje adecuado.

 

Igualmente, los artículos 70 y siguientes del proyecto de Ley establecerían la obligación de las universidades privadas de contar con el personal docente idóneo.

 

Al respecto, es importante mencionar que los numerales 34 y 35 autorizarían expresamente al Consejo a inspeccionar las instalaciones físicas de las universidades para verificar las condiciones de infraestructura de las universidades privadas. El estorbo de esta función de inspección se considera falta grave de acuerdo con el artículo 89 del proyecto.

 

En segundo lugar, del capítulo XV del proyecto de Ley, establecería una obligación de informar, al inicio de cada período académico, sobre la cantidad de estudiantes matriculados, su identidad y el cumplimiento de requisitos de admisión. Asimismo se deberá informar sobre los estudiantes que están realizando cursos con práctica profesional supervisada y sobre el recurso humano que debe realizar dicha supervisión.

 

Evidentemente, la finalidad de este deber de información es coadyuvar en la fiscalización del cumplimiento de los requisitos de admisión.

 

De acuerdo con el artículo 89 del proyecto, el retraso en la entrega de los respectivos informes sería falta leve y la omisión de presentación, sería una falta grave. Asimismo, la entrega de información falsa o fraudulenta.

 

En tercer lugar, debe notarse que el proyecto de Ley sancionaría como falta gravísima el incumplimiento de la normativa propia de la universidad en materia de práctica supervisada o práctica clínica,   el incumplimiento de la normativa en materia de tesis y proyectos finales de graduación, así como la transgresión de los planes de estudios aprobados y cualquier reiteración de faltas graves.

 

  Debe notarse que de acuerdo con el artículo 15.c del proyecto de Ley, el producto de las multas que, eventualmente, se apliquen a las universidades privadas sería destinado al financiamiento del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada.

 

En todo caso, conviene advertir que las disposiciones recién comentadas le otorgarían nuevas e importantes potestades al Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Universitaria Privada que le permitirían ejercer una fiscalización orientada a exigir el cumplimiento de determinados estándares de calidad en la educación superior privada. Al respecto, es importante apuntar que, en principio, el establecimiento de regulaciones que busquen la calidad en la educación y en la evaluación es una finalidad legítima del Legislador que es compatible con la libertad educativa. (A modo de referencia, se puede citar la decisión del Tribunal Federal Constitucional Alemán de 17 de febrero de 2016 -1 BvL 8/10-)

 

Finalmente, conviene advertir que el proyecto de Ley conservaría el instituto de la intervención de las universidades privadas, previsto en el artículo 21 de la Ley actual, y cuya finalidad es  garantizar la continuidad en la prestación del servicio a los estudiantes que hayan matriculado en una universidad que, por razones de hecho o de derecho, interrumpa su actividad con evidente perjuicio para sus alumnos. 

 

 

C.                CONCLUSION

 

  Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 19.709 y se concluye:

 

-    Que el proyecto de Ley le otorgaría al Consejo una personalidad jurídica instrumental para administrar los recursos previstos en el artículo 15 de esa misma propuesta.

-    Que  una buena técnica legislativa exige que se cuente con los estudios técnicos necesarios para determinar el posible impacto que el establecimiento de una asignación presupuestaria mínima  del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Privada – y que provendría de una transferencia del presupuesto del Ministerio de Educación – pudiera eventualmente tener en el presupuesto de la cartera de Educación, particularmente para que no se afecte la consecución del objetivo del artículo 78 constitucional, sea proveer de un sistema de educación pública gratuita, de calidad y universal.

-    Que el artículo 15.d del proyecto de Ley crearía una impuesto a cargo de las universidades privadas. Este impuesto tendría  una tarifa del 3% imponible sobre los ingresos brutos obtenidos por las universidades privadas en ocasión de su matrícula, cursos y otros servicios estudiantiles.

-    Que el artículo 15.e del proyecto de Ley  establecería que las universidades privadas estarían obligadas a pagar el impuesto directamente al Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Privada dentro del mes siguiente al cierre del correspondiente período fiscal. Es decir que el Consejo serviría, asimismo, como agente recaudador del impuesto debiendo cubrir, por consiguiente, los gastos que implicaría dicha actividad de recaudación.

-    Que una buena técnica legislativa requiere que se cuente con los estudios técnicos pertinentes para analizar el impacto que podría tener en el funcionamiento del Consejo, la asignación de  competencias en materia de recaudación tributaria, pues dichos estudios son indispensables para determinar si el coste de la recaudación justificaría o no que se constituya esa competencia de recaudación o que se le asigne a esa  determinada institución.

-    Que el impuesto previsto por el artículo 15.d del proyecto  sería un impuesto con destino específico, pues su objetivo sería financiar al Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada y su función de inspección, lo cual podría ser inconstitucional.

-    Que  el artículo 15 del proyecto no incluye dentro de las  fuentes de financiamiento del Consejo,  el canon que ese órgano estaría habilitado para cobrar por la autorización de funcionamiento de universidades privadas. Canon que se encuentra previsto en el artículo 24.e del proyecto y que habría de fijarse calculando los costos asociados al gasto necesario para realizar la función de inspección del Consejo.

-    Que el artículo 19 del proyecto establecería nuevas incompatibilidades para ser miembro del Consejo, cuya finalidad sería asegurar la independencia del órgano colegiado respecto de las universidades que debe fiscalizar. Así el proyecto de Ley establecería que no puede ser miembro del Consejo, aquellas personas que haya ejercido algún cargo de una universidad privada o que hayan tenido participación accionaria en ellas. Esto dentro de los últimos dos años anteriores a su nombramiento.

-    Que, no obstante lo anterior, es recomendable que se incorporen al proyecto disposiciones que si bien tiendan a asegurar la independencia del Ministro de Educación como miembro del Consejo, no se constituyan en un impedimento absoluto para que aquel integre efectivamente ese colegio y que éste pueda funcionar normalmente.

-    Que el artículo 26 del proyecto establecería que las dietas de los miembros del Consejo no podrían ser interiores al 60% de un salario base conforme el artículo 2 de la Ley N.° 7337 de 5 de mayo de 1993.

-    Que el artículo 26 del proyecto  podría tener problemas de constitucionalidad por desproporcionalidad y violación del principio de igualdad toda vez que establecería un régimen de pago de dietas que se diferenciaría desproporcionada y asimétricamente del régimen común que se aplica a las juntas directivas de instituciones autónomas y órganos desconcentrados.

-    Que la propuesta de Ley crearía, con rango legal, un órgano ejecutivo unipersonal, subordinado al Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, al que se le encargaría de cumplir los acuerdos de éste. Este órgano se denominaría Dirección Ejecutiva.

-    Que el proyecto le otorgaría nuevas competencias en materia de fiscalización al Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada,  las cuales plantearían innovaciones sustanciales en relación con el régimen actual previsto en la Ley N.° 6693.

-    Que el proyecto de Ley en su artículo 89.b – en relación con los numerales 87 y 88 de la misma propuesta- , permitiría sancionar como falta grave el hecho de que una universidad no cuente con las instalaciones, equipo, herramientas y personal calificado necesario para el desarrollo de sus carreras.

-    Que el proyecto de Ley, establecería una obligación de las universidades privadas de  informar, al inicio de cada período académico, sobre la cantidad de estudiantes matriculados, su identidad y el cumplimiento de requisitos de admisión. La finalidad de este deber de información es coadyuvar en la fiscalización del cumplimiento de los requisitos de admisión.

-    Que el proyecto de Ley sancionaría como falta gravísima el incumplimiento de la normativa propia de la universidad en materia de práctica supervisada o práctica clínica,   el incumplimiento de la normativa en materia de tesis y proyectos finales de graduación, así como la transgresión de los planes de estudios aprobados y cualquier reiteración de faltas graves.

-    Que el proyecto de Ley conservaría el instituto de la intervención de las universidades privadas, previsto en el artículo 21 de la Ley actual, y cuya finalidad es  garantizar la continuidad en la prestación del servicio a los estudiantes que hayan matriculado en una universidad que, por razones de hecho o de derecho, interrumpa su actividad con evidente perjuicio para sus alumnos. 

 

 

 

- Atentamente,

 

 

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto