05 de diciembre, 2016

OJ-153-2016

Licda. Nancy Vílchez Obando

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio  ECO-481-2016 de 17 de noviembre de 2016.

Mediante oficio ECO-481-2016 de 17 de noviembre de 2016  se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente  de Asuntos Económicos   para someter a consulta el proyecto de Ley N.° 19637 “Ley de Seguridad y Comercialización de Cilindros de Gas”.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo Técnico Jurídico de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

Así las cosas, y con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. Una cuestión de técnica legislativa: la necesidad de contar con estudios técnicos, b. En relación con la responsabilidad que asumiría el Estado.

A.           UNA CUESTION DE TECNICA LEGISLATIVA: LA NECESIDAD DE CONTAR CON ESTUDIOS TECNICOS.

El proyecto de Ley N.° 19.637 tiene por objeto principal crear legalmente un Sistema de Trazabilidad, cuya creación y regulación se atribuiría al Ministerio de Ambiente y Energía, y que permitiría  que el mercado del gas licuado de petróleo opere plenamente conforme el denominado principio de Universalidad del Llenado – consagrado eventualmente en el artículo 8 del proyecto-, bajo el cual las empresas envasadoras de cilindros de gas licuado de petróleo podrían llenar  los cilindros  sin importar el logo o marca del recipiente respectivo.

Luego, el artículo 4 del proyecto establecería que el Ministerio de Ambiente y Energía tendría la responsabilidad de establecer y regular el denominado Sistema de Trazabilidad. Este sistema tendría por finalidad asegurar que cada cilindro de gas licuado en el mercado cuente con un sello que contenga la información necesaria para que se pueda determinar, en primer lugar, qué empresa concesionaria ha sido la última envasadora del cilindro y, en segundo lugar, establecer el historial de las pruebas de idoneidad a las que se haya sometido durante su vida útil cada cilindro de gas. El artículo 4 del proyecto, aquí comentado, establecería adicionalmente que el sello de los cilindros de gas  habría de ser  un sello termoencongible, lo cual buscaría que la información del cilindro respectivo no sea fácilmente  alterada. (Ver: http://www.sitac.com.mx/productos.html?page=shop.browse&category_id=191&TreeId=50&vmcchk=1)

Conviene notar que el artículo 1.d del proyecto dispondría que el Sistema de Trazabilidad sería un requisito legal del envasado y distribución del gas licuado y que su objetivo sería garantizar las condiciones de seguridad, para las personas y el medio ambiente, de los cilindros.

Sobre la necesidad de asegurar técnicamente la trazabilidad de los cilindros de gas, es oportuno notar que la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos ya ha señalado, en su Informe de 1 semestre de 2015 Programa de Evaluación del Gas Licuado, que la trazabilidad de los cilindros es una garantía de seguridad. Igualmente conviene notar que en este mismo Informe de 2015, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos es enfática en advertir que  el deber de garantizar la trazabilidad de los cilindros es una obligación de las empresas prestadoras del servicio público de envasado del Gas Licuado de Petróleo.

Ahora bien, es importante notar que,  no obstante lo anterior,  la propia Autoridad Reguladora en un informe anterior, específicamente en el Informe de 2 de semestre de 2014, ha advertido que en el mercado costarricense de Gas Licuado existen serios obstáculos y deficiencias que impiden  garantizar técnicamente la trazabilidad de los envases pues, de acuerdo con ese informe, el 34 % de los cilindros evaluados en las plantas envasadoras durante el segundo cuatrimestre de 2014 no poseen un número de serie troquelado en el cuello, lo cual imposibilita su trazabilidad. Al respecto, es importante transcribir la conclusión 3 del informe citado:

“3. El 34 % de los cilindros evaluados en las plantas envasadoras durante el segundo cuatrimestre de 2014 no poseen un número de serie troquelado en el cuello, lo cual imposibilita su trazabilidad.”

Luego, debe insistirse en que actualmente el  garantizar la trazabilidad de los cilindros es una obligación de las empresas prestadoras del servicio público de envasado del Gas Licuado de Petróleo que son las directamente encargadas del llenado y transporte de los cilindros.

Así las cosas, es evidente que el proyecto de Ley pretendería que con su promulgación, sea el Estado, a través del Ministerio de Ambiente y Energía,  el que asuma la obligación de establecer los sistemas de trazabilidad de los cilindros de gas licuado.

En este sentido, se impone, entonces, insistir en  que, como lo ha señalado la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en su Informe de 2014, la posibilidad de crear e implementar un sistema de trazabilidad es una cuestión de naturaleza técnica y que actualmente tiene una gran complejidad hasta el punto de que la misma Autoridad, en su oficio 053-RGA-2015 de 24 de setiembre de 2015, que consta en el expediente legislativo del presente proyecto, señala que al día de hoy existen serios problemas técnicos para garantizar la trazabilidad de los cilindros.

Es decir que la viabilidad de que sea el Estado el que asuma la creación  de un denominado Sistema de Trazabilidad de los cilindros de Gas Licuado, es una cuestión que debe ser ponderada por el Legislador tomando en cuenta los mejores criterios técnicos.

En efecto, es importante, desde el punto de la técnica legislativa, que en el análisis y ponderación del presente proyecto de Ley se consideren los problemas y desafíos técnicos que actualmente existen en orden a la trazabilidad de los cilindros de gas, por lo que lo recomendable sería que se adjuntaran al expediente legislativo los correspondientes estudios técnicos útiles para determinar si, en efecto, es viable la creación de un Sistema de Trazabilidad nacional, si lo procedente técnicamente es que sea el Ministerio de Ambiente y Energía el responsable de crearlo y, en todo caso, cuáles serían los mejores criterios científicos para poder crear y regular tal Sistema. (Sobre la importancia de los estudios técnicos en la técnica legislativa, ver: OJ-75-2015 de 21 de julio de 2015 y OJ-77-2012 de 12 de octubre de 2012)

B.            EN RELACION CON LA RESPONSABILIDAD QUE ASUMIRÍA EL ESTADO.

De otro lado, conviene notar que una adecuada ponderación del presente proyecto de Ley, requiere también que se analice el alcance de la responsabilidad que se atribuiría el Ministerio de Ambiente y Energía.

En este sentido,  es oportuno notar que el proyecto de Ley no solo le encargaría al Ministerio de Ambiente crear el Sistema de Trazabilidad, sino que le encomendaría, en su artículo 3, una función de inspección cuyo objeto sería la verificación del cumplimiento de las normas técnicas de envasado y de la regulación del Sistema de Trazabilidad. Igualmente, el artículo 8 de la iniciativa de Ley, le atribuiría al Ministerio una competencia para crear un sistema de inspección y determinación de la vida útil de los cilindros.

Luego, debe reiterarse lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-95-2012 de 20 de noviembre de 2012 - la cual se refirió a otro proyecto de Ley que sin embargo proponía un sistema análogo al propuesto en la presente iniciativa-, en el sentido de que con el régimen de trazabilidad y llenado universal propuesto en el proyecto de Ley, se estaría cambiando un sistema donde la empresa responde por la seguridad de sus propios cilindros, a un sistema donde el Estado asumiría la obligación de fiscalizar las condiciones de los mismos. De ahí que se estaría instaurando un régimen de responsabilidad nueva para el Estado sin crearse nuevos recursos, que debe ser valorado por el Legislador dentro del ámbito de su discrecionalidad.

Igual debe insistirse, de forma análoga a como se hizo en la Opinión Jurídica OJ-95-2012, en que con  el régimen de trazabilidad diseñado en el proyecto de Ley, también se diluye la responsabilidad de las empresas, pues desde el punto de vista práctico tendría que determinarse, ante el fallo de un cilindro, cuál fue la empresa responsable de dicho fallo, tomando en cuenta que todas las empresas están en obligación de llenar los cilindros aun cuando no sean de su propiedad. Por claridad, se transcribe, en lo conducente, la Opinión Jurídica OJ-95-2012:

De las normas anteriores se desprende que en el proyecto de ley se atribuyen nuevas funciones al Estado, a través del MINAET, que en el modelo actual no existen y que van más allá de su deber de fiscalización de los servicios públicos. Si bien esto es un tema que se ampara dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, no observa este órgano asesor que se hayan destinado recursos adicionales al MINAET para garantizar el cumplimiento de las nuevas obligaciones.

  En la práctica tales hechos podrían generar responsabilidad frente a casos concretos, pues el MINAET no podría incumplir su deber de fiscalización periódica sin incurrir en un incumplimiento a la ley.

  Asimismo, la responsabilidad en la fase de llenado de envases la estaría asumiendo el Estado mediante el sistema de trazabilidad, pues no queda claro dónde termina la responsabilidad del Estado y a dónde empieza la de la empresa en casos de accidente u otro problema con los cilindros. Pareciera que en el modelo actual al ser los cilindros propiedad de la empresa, la responsabilidad la estaría asumiendo ésta, mientras que con la aprobación del proyecto, se introduce una especie de responsabilidad compartida de la empresa y del Estado frente al usuario final.

Con el régimen de trazabilidad también se diluye la responsabilidad de las empresas, pues desde el punto de vista práctico tendría que determinarse ante un fallo del cilindro, cuál fue la empresa responsable de dicho fallo, tomando en cuenta que todas las empresas están en obligación de llenar los cilindros aun cuando no sean de su propiedad. Precisamente sobre este tema, el proyecto establece que “La cadena de responsabilidad será establecida con base en la trazabilidad del o los envases que generaron el daño” (artículo 15)

  Con el sistema de trazabilidad y llenado universal, se está cambiando un sistema donde la empresa respondía por la seguridad de sus propios cilindros, a un sistema donde el Estado debe fiscalizar las condiciones de los mismos. De ahí que se está instaurando un régimen de responsabilidad nueva para el Estado sin crearse nuevos recursos, que debe ser valorado por el legislador dentro del ámbito de su discrecionalidad.

En todo caso, cabe indicar que actualmente, y conforme la resolución de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, RIE-122-2015 del 09 de diciembre del 2015.-Lineamientos para la verificación, recalificación y destrucción de cilindros portátiles para almacenamiento de GLP – es responsabilidad de las empresas envasadoras el velar por el estado y condición de sus cilindros y retirar de circulación aquellos envases que hayan sido marchamados por los inspectores de la Autoridad Reguladora.

C.                CONCLUSION

  Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 19.637

            Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto                                   

JOA