19 de diciembre de 2016

C-279-2016

 

Licenciada

Ivette Rojas Ovares

Auditora Interna

Ministerio de Justicia y Paz

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su nota recibida el 5 de junio de 2015, cuya atención me fue asignada en el mes de abril de 2016, por medio de la cual nos plantea una consulta relacionada con la aplicación de nuestro dictamen C-240-2010 a los profesionales en ciencias de la salud que laboran en el Ministerio de Justicia y Paz; con las gestiones que deben realizarse para recuperar los supuestos dineros cancelados en forma indebida; y, por último, con el respaldo normativo del incentivo salarial denominado Bonificación Adicional.

 

 

I.                   ALCANCES DE LA CONSULTA

 

En la gestión que nos ocupa se nos consulta si era procedente hacer extensivo nuestro dictamen C-240-2010 del 29 de noviembre de 2010 a los profesionales en ciencias de la salud que laboran en el Ministerio de Justicia y Paz.   Si bien, en apariencia la gestión había sido planteada en términos generales y abstractos, luego, se concreta la consulta, para conocer si era procedente realizar gestiones para recuperar los dineros supuestamente cancelados en forma indebida por dedicación exclusiva a los funcionarios que señala la sentencia n.° 19-2015 de las 8:30 horas del 6 de febrero de 2015, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección VI, así como, a las personas que se encuentren en una situación similar.

 

Se nos consulta además, para la clase profesional en  Farmacia, cuál norma sustenta el pago de una bonificación adicional referida a un 15% –para los años 2006 al 2012– y un 17% –a partir del año 2013–, ello con el objetivo de determinar si se cancelaron sumas de más por ese concepto.   Añade, que dichos pagos podrían fundamentarse en el acuerdo adoptado por la Autoridad Presupuestaria en la sesión extraordinaria n.° 16-85 y en las resoluciones DG-004-2006 y DG-106-2008 de la Dirección General de Servicio Civil.

 

Partiendo de lo anterior, es claro que la petición que nos ocupa se refiere a una situación concreta, en donde se nos solicita que califiquemos casos particulares pendientes de resolución en sede administrativa, en atención a nuestro dictamen C-240-2010 y lo resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, así como en las disposiciones de la Autoridad Presupuestaria y la Dirección General de Servicio Civil.   Ante esa situación, esta Procuraduría no podría entrar a analizar el punto sin transgredir la naturaleza de nuestras funciones.   En ese sentido, este Órgano Asesor ha señalado de manera reiterada lo siguiente:

 

“…las consultas sometidas a la Procuraduría General de la República, por parte de los diferentes repartos administrativos, deben tratarse de cuestiones jurídicas de carácter general; es decir, que no versen sobre situaciones concretas e individualizables, sobre las que además se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa, ya que nuestros dictámenes se circunscriben al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados” (Al respecto pueden consultarse los dictámenes C-194-1994, C-145-1999, C-151-2002, C-188-2002, C-271-2002, C-277-2002, C-306-2002, C-006-2003, C-018-2003, C-041-2003, C-062-2003, C-068-2003, C-099-2003, C-147-2003, C-218-2003, C-378-2003, C-018-2004, C-021-2004, C-120-2004, C-222-2004, C-315-2004, C-361-2004, C-364-2004 y C-294-2005; así como las opiniones jurídicas O.J.-025-2003, O.J.-016-2004, O.J.-037-2004, O.J.-009-2005 y O.J.-015-2005).

 

Así, tenemos que nos está vedado entrar a conocer particularidades propias de algún caso concreto; sin embargo, ello no nos impide emitir criterio con respecto a las generalidades relacionadas con la consulta que se nos remitió, específicamente, sobre el alcance del mencionado dictamen C-240-2010, sobre la recuperación de pagos indebidos realizados a los funcionarios públicos y, por último, sobre el sustento normativo del complemento salarial por Bonificación Adicional.

 

            Por lo expuesto, en los siguientes apartados abordaremos por el fondo los aspectos jurídicos consultados, haciendo la advertencia de que se analizan desde un punto de vista genérico, de tal suerte que nuestras consideraciones deberán ser utilizadas por la Administración para analizar los casos concretos y adoptar, bajo su responsabilidad, las decisiones que correspondan a su ámbito de competencia.

 

 

II.                SOBRE EL ALCANCE DEL DICTAMEN C-240-2010

 

En términos generales, se nos consultó si el dictamen C-240-2010 del 29 de noviembre de 2010 podía aplicarse a los profesionales en ciencias médicas de laboran en el Ministerio de Justicia y Paz.

 

Para empezar, en el dictamen C-208-2008 del 12 de noviembre del 2008, la Procuraduría determinó como válido el reconocimiento de la compensación económica por concepto de dedicación exclusiva a los médicos retribuidos mediante la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas, Ley n.° 6836 de 22 de diciembre de 1982, al no ser excluyentes sus incentivos con la citada compensación.

 

Ello resulta de interés ya que, en el dictamen C-240-2010 que nos ocupa, la Ministra de Salud solicitó criterio acerca de si las conclusiones de ese dictamen del año 2008 podían hacerse extensivas a otros profesionales en ciencias de la salud, tales como: enfermeras, odontólogos, veterinarios, nutricionistas, farmacéuticos, microbiólogos y químicos clínicos.

 

Analizada la gestión, este Órgano Asesor decidió que era viable aplicar los términos del dictamen C-208-2008 a los demás profesionales en ciencias médicas.   No obstante, supeditó el reconocimiento del derecho a la dedicación exclusiva para los microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos clínicos, a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley n.° 6836 y lo establecido por la Dirección General de Servicio Civil. Así, el dictamen C-240-2010 en estudio arribó a las siguientes conclusiones:

 

“1) Mediante Dictamen C-408-2008 de 12 de noviembre de 2008, esta Procuraduría General determinó que es válido el reconocimiento de la compensación económica por concepto de dedicación exclusiva, a los médicos retribuidos mediante Ley 6836, al no ser excluyentes sus incentivos con la citada compensación.

2) En el caso de los demás profesionales regulados en esa ley, tampoco se observa que los incentivos en ella previstos para esos otros grupos de profesionales, obliguen a imponer limitaciones al ejercicio liberal de la profesión, por lo que resultan independientes, de naturaleza distinta y por lo tanto no excluyentes ni incompatibles con los institutos de la dedicación exclusiva y prohibición del ejercicio liberal de la profesión (este último lo determina la ley).

3) Por lo tanto, además de los profesionales en ciencias médicas, los demás profesionales regulados en la Ley 6836, están en posibilidad legal de suscribirse al régimen de dedicación exclusiva.

4) En el caso de los microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos clínicos, su derecho a la dedicación exclusiva emana del artículo 18 de la Ley 6836. No obstante, a efecto de solventar situaciones injustas o discriminatorias derivadas del porcentaje establecido en dicha norma, los citados profesionales pueden optar por la aplicación del régimen de dedicación exclusiva establecido por la Dirección General de Servicio Civil para los profesionales del Poder Ejecutivo, siempre y cuando esa opción lo sea de manera excluyente de la dedicación exclusiva y porcentaje previsto en el referido artículo 18 de la citada Ley 6836, por tratarse del mismo incentivo.”

 

            Del dictamen transcrito se aprecia que los profesionales en ciencias de la salud pueden suscribirse al régimen de dedicación exclusiva, a pesar de recibir los incentivos de la Ley n.° 6836, en tanto no resultan compensaciones económicas excluyentes entre sí.

 

Además, precisó que los microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos clínicos, deben optar por uno de los regímenes de dedicación exclusiva vigentes, ya sea el regulado en el artículo 18 de la Ley n.° 6836 o el establecido en el Régimen de Dedicación Exclusiva para los Profesionales del Poder Ejecutivo.  Ello por existir identidad entre ambos beneficios, lo que impide su aplicación simultánea. (En este sentido, ver de esta Procuraduría General el dictamen C-55-2012 del 6 de marzo de 2012).

 

Por lo anterior, en lo que es objeto de consulta, teniendo en cuenta que el razonamiento y las conclusiones que abarca el dictamen C-240-2010 se circunscriben a la compensación económica que reciben los profesionales en ciencias médicas que se destacan en el Ministerio de Salud, puede afirmarse, sin lugar a dudas, que también resulta aplicable a los profesionales de la salud que laboran en el Ministerio de Justicia y Paz.

 

 

III.             SOBRE LA RECUPERACIÓN DE PAGOS INDEBIDOS POR CONCEPTO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA

 

Por imperio de ley, la Administración Pública está obligada a recuperar los dineros que haya cancelado en forma indebida a los funcionarios públicos.   Para ello, entre otros aspectos, debe considerar qué originó el pago, a efecto de establecer si se trata de un acto declaratorio de derechos o, simplemente, un error aritmético.

 

Una referencia a este tema se encuentra en el dictamen de esta Procuraduría C-54-2012 del 6 de marzo de 2012, que al analizar el trámite para recobrar las sumas dinerarias pagadas de más a los servidores públicos, indicó lo siguiente:

 

“1) De la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del Estatuto de Servicio Civil y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance (pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit).   2) (…) 3) De previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad  (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). (…) 4) Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración no es necesario seguir alguno de los trámites antes mencionados (Resolución Nº 2006-11972  de las 15:45 horas del 16 de agosto de 2006, Sala Constitucional). La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero sí se debe, al menos, comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración (…).”  (Lo subrayado no es del original). (En este sentido, ver de esta Procuraduría General el dictamen C-84-2009 del 20 de marzo de 2009, C-174-2009 del 22 de junio de 2009, C-333-2009 del 3 de diciembre de 2009, C-294-2014 del 16 de setiembre de 2014 y C-478-2014 del 19 de diciembre de 2014).

 

            De lo indicado se sigue que la gestión cobratoria por una suma cancelada de forma indebida a un funcionario público debe ir precedida de un examen acerca de si el pago es producto de un acto declarativo de derechos.   De ser así, previo a la recuperación de cualquier rubro, la Administración –en ejercicio de su potestad de autotutela– debe anular aquel acto declarativo, por lo que deberá acudir a un proceso de lesividad o al procedimiento especial establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, según sea el caso.

 

            Debemos entender que, a contrario sensu, cualquier gestión de cobro que se realice por concepto de sumas pagadas de forma indebida a un servidor público, sin antes suprimir el acto declarativo de derechos, conduce a la nulidad de esa actuación cobratoria.

 

            Hay que destacar que ese razonamiento se localiza en la resolución judicial que se menciona en la consulta.   Efectivamente, en la sentencia n.° 19-2015 de las 8:30 horas del 6 de febrero de 2015, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección VI, declaró la nulidad absoluta parcial de actos administrativos que ordenaban el reintegro de las sumas pagadas por concepto de contratos de dedicación exclusiva.   Esa decisión se fundamentó en que, previo a la gestión cobratoria, debía declararse la nulidad de los contratos, lo que no se hizo.   En lo que nos interesa, la sentencia dispone:

 

“VIII.- Sobre el principio de inderogabilidad de los actos propios. (…) Con independencia de las alegaciones que formula el Estado y el mismo acto expresa, como ratio de la convicción de existencia de supuestas deficiencias en la suscripción de los contratos de marras, lo cierto del caso es que la disposición de devolver las sumas canceladas por el plus salarial objeto de examen, se realiza sin acudir a los procedimientos o formas legales que impone el ordenamiento jurídico para los efectos, lo que hace que esos actos ulteriores atenten contra la doctrina de la intangibilidad de los actos propios (non venire contra factum propium), cuyo sustento se afinca en el numeral 34 de la Carta Magna y que configura un límite infranqueable en el proceder del poder público que le inhibe desconocer sus propios actos de contenido y efectos positivos al destinatario. (…) El desconocimiento de sus propias conductas favorables solo es posible acudiendo a los mecanismos de supresión de las conductas que pone a su disposición en Ordenamiento Jurídico, sea, la declaración oficiosa de invalidez de actos que padezcan de nulidad absoluta, evidente y manifiesta con arreglo al procedimiento y exigencias que fija el canon 173 LGAP, el proceso de lesividad que regulan los preceptos 173 y 183 LGAP, 10.5, 34 y 39 del CPCA, o bien, acudir al procedimiento de revocación (que no supone nulidad) precisado a partir del artículo 153 LGAP.   Se trata de garantías mínimas que emergen a favor del receptor de los efectos benéficos de un acto de poder público, que exigen a la Administración acudir a esas sendas procedimentales legales para suprimir esa conducta, sin lo cual, no podrá, en ningún caso, desaplicar, desconocer o suprimir las consecuencias fácticas y jurídicas de ese acto previo. (…) Se trata de un sistema de garantías mínimas que han de ser satisfechas por la Administración en la medida en que pretenda modificar una conducta suya que haya concedido un efecto favorable a un tercero.   La ausencia de estos mecanismos cuando corresponda, genera la nulidad absoluta del acto administrativo a contrapelo de lo señalado, por vulneración al citado principio de irrevocabilidad de los actos propios.   IX.- No existe prueba alguna dentro del expediente que permita colegir que la Administración estableció los procedimientos de rigor para suprimir aquellos contratos, que se reitera, concedían en el curso de su vigencia un derecho subjetivo a los funcionarios.   La ausencia de esas exigencias legales (y constitucionales), acorde a lo señalado arriba, lleva a la nulidad de esa parte de acto, en cuanto pretende cobrar a los servidores públicos por las sumas que fueron pagadas al amparo de un contrato vigente en aquel momento, sin que haya sido anulado o al menos, no consta en autos que así fuese.” (Lo subrayado no es del original).

 

            De la lectura del dictamen y de la resolución judicial transcrita, particularmente, de las frases subrayadas, se entiende que la supresión del acto declarativo de derechos (sea este, un contrato, una acción de personal o cualesquier otro acto administrativo) es trascendental para gestionar la recuperación de las sumas pagadas de forma indebida a los funcionarios públicos.

 

            Para suprimir ese acto, deberá seguirse el procedimiento administrativo previsto en el canon 173 de la Ley General de la Administración Pública, o el  proceso de lesividad conforme a los numerales 173 y 183 de la Ley General de Rito y los artículos 10.5, 34 y 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

Cabe hacer la observación de que al momento en que se realicen las gestiones cobratorias, deberá la Administración tener presente lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública.

 

El análisis y valoración del acto declarativo de derechos, así como la selección del proceso o procedimiento a seguir, dependerán del caso concreto, lo que será de resorte exclusivo de la Administración Activa.

 

 

IV.             SOBRE EL INCENTIVO ECONÓMICO POR BONIFICACIÓN ADICIONAL

 

Antes de entrar a conocer el sustento normativo de la Bonificación Adicional que se nos consulta, debemos tener claro que el régimen retributivo de la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas, Ley n.° 6836, constituye un mínimo de referencia, que puede ser ampliado con beneficios propios de las instituciones públicas contratantes, en tanto el beneficio se justifique de manera objetiva y razonable, y no resulte de igual naturaleza a los previstos en la ley especial de cita.

 

Desde esa perspectiva, comprende un régimen salarial exclusivo para los profesionales en ciencias médicas, el cual, puede ser completado con otros beneficios económicos diferentes a los establecidos en esa ley, o incluso, mejorar los existentes. (En este sentido, ver de esta Procuraduría General el dictamen C-38-2012 del 2 de febrero de 2012 y la opinión jurídica OJ-149-2015 del 16 de diciembre de 2015).

 

Pues bien, como resultado de la heterogeneidad del régimen salarial de los profesionales en ciencias médicas –en los términos del dictamen de esta Procuraduría C-428-2006–, la mencionada Bonificación Adicional apunta a un beneficio económico que se estableció por acuerdo de la Autoridad Presupuestaria, tomado en Sesión Extraordinaria No- 16-85 de fecha 21 de agosto de 1985.   En lo que interesa, en dicha sesión se dispuso lo siguiente:

 

“1.c- Los profesionales en Ciencias Médicas, que se rigen por la Ley # 6836 de la (sic) Ley de Incentivos a los Profesionales de Ciencias Médicas, recibirán un monto adicional en la forma que a continuación se detalla, siendo excluyente cada parte:

1. Recibirán un 15% de su salario base por concepto de “Bonificación Adicional” a la Carrera Hospitalaria o Administrativa, los que ya se disfrutan de acuerdo con la citada ley.

2. Recibirán un monto adicional de un 3.75% de su salario base, por cada hora laborada a partir de la quinta hora, por concepto de “Bonificación Adicional” a la Consulta Externa, quienes ya la disfruten de acuerdo con la Ley 6836.

3. Los médicos que laboran en Consulta Externa menos de cinco horas, recibirán un monto adicional de 1.875 % de su salario base por cada hora contratada, por concepto de “Bonificación Adicional” a la Consulta Externa.

4. Los Odontólogos que laboran en Consulta Externa recibirán un monto de 1.875% de su salario base por cada gira contratada por concepto de “Bonificación Adicional” a la Consulta Externa.

5. Los Farmacéuticos, Microbiólogos, Químicos Clínicos y los Psicólogos clínicos, recibirán un monto adicional de un 15% de su salario base por concepto de Dedicación Exclusiva.

En este monto adicional en ningún caso se tomarán en cuenta para calcular los incentivos que menciona la Ley número 6836”.

 

            Se trata entonces de un monto adicional que mejoró los incentivos ya existentes en la citada Ley n.° 6836, con el objetivo de equilibrar los ingresos de los profesionales en ciencias médicas o de la salud, en comparación con el resto de profesionales de otras especialidades que –al momento de emitirse el acuerdo– disfrutaban de mejores condiciones salariales. (En este sentido, ver de esta Procuraduría General el dictamen C-55-2012 del 6 de marzo de 2012).

 

            Ahora bien, con respecto al porcentaje reconocido para esa Bonificación, por resoluciones DG-004-2006 del 5 de enero de 2006 y DG-106-2008 del 8 de abril del 2008, la Dirección General de Servicio Civil lo ajustó en un 17% del salario base del profesional en ciencias médicas.   Aparte, esta resolución DG-106-2008 –y el porcentaje en ella establecido– se hizo extensiva a las entidades públicas homologadas al Régimen de Servicio Civil, por el acuerdo n.° 8371 de la Autoridad Presupuestaria, adoptado en su sesión ordinaria n.° 6-2008 celebrada a las 9:30 horas del 24 de julio de 2008.

 

            Definido así el sustento normativo del beneficio económico por concepto de Bonificación Adicional, corresponde a la Administración decidir en qué casos otorga ese sobresueldo, así como constatar que se cumplan los requerimientos que la normativa sobre la materia dispone para que se otorgue.

 

 

V.                CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

A.                Mediante el dictamen C-240-2010 del 29 de noviembre de 2010, esta Procuraduría General determinó que los profesionales en ciencias médicas que laboran en el Ministerio de Salud, además de ser retribuidos mediante la Ley n.° 6836, están en posibilidad legal de suscribirse al régimen de dedicación exclusiva, al no ser excluyentes sus incentivos con la citada compensación.   Además, se expuso que los microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos clínicos, pueden optar por la aplicación del régimen de dedicación exclusiva establecido por la Dirección General de Servicio Civil para los profesionales del Poder Ejecutivo, siempre y cuando esa opción lo sea de manera excluyente de la dedicación exclusiva y porcentaje previsto en el referido artículo 18 de la citada Ley 6836, por tratarse del mismo incentivo.   Así las cosas, el razonamiento y las conclusiones que abarca el dictamen C-240-2010 también resultan aplicables a los profesionales en ciencias de la salud que laboran en el Ministerio de Justicia y Paz.

 

B.                 La Administración Pública está obligada a recuperar los dineros que haya cancelado en forma indebida a los funcionarios públicos.   Si lo pagado es producto de un acto declarativo de derechos, deberá suprimirse ese acto de previo a cualquier gestión cobratoria.   Para ello, deberá acudirse al proceso de lesividad o al procedimiento administrativo regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

C.                 El incentivo económico denominado Bonificación Adicional es un monto previsto por la Autoridad Presupuestaria que mejorar los incentivos ya existentes en la citada Ley n.° 6836.   El porcentaje que se cancela por este incentivo fue definido y ajustado por la Autoridad Presupuestaria y la Dirección General de Servicio Civil.

 

D.                La recuperación de las sumas canceladas de más y el pago por el incentivo de Bonificación Adicional, dependerán del caso concreto, lo que será de resorte exclusivo de la Administración Activa.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Ricardo Jiménez Bonilla

Procurador

 

 

RJB/Kjm