OJ-164-2016

14 de diciembre del 2016

 

 

Licenciada

Ligia Fallas Rodríguez

Diputada

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, se conoce oficio número LFR-FFA-282-2016 fechado 03 de agosto del 2016, a través del cual consulta sobre Festejos Populares.

 

De previo a rendir el criterio peticionado, valga aclarar que este no constituye un dictamen vinculante, ya que, quien lo formula no conforma administración activa y su labor resulta indelegable en otro órgano del Estado.

 

En consecuencia, tomando en consideración la competencia de la Procuraduría,  lo vertido se circunscribe a una opinión jurídica y se emite como una colaboración institucional.

 

Bajo esta inteligencia, se analizara el cuestionamiento que nos es sometido, en los acápites siguientes.

 

 

I.- - SOBRE LOS FESTEJOS POPULARES

 

Siendo que la presente consulta gira en torno a los Festejos Populares y su regulación, valga establecer, como punto de partida, que se entiende por este y la finalidad con la que tal evento es objeto de regulación legal.

                                                                                                                     

En este sentido, el cuerpo normativo denominado Reglamentación del Artículo 1° de la Ley N° 4286 del 17 de Diciembre de 1968 de Nombramiento de Comisiones de Festejos Populares, define la actividad que nos ocupa de la siguiente forma:

 

“Entiéndase por festejos… aquellos concebidos y organizados por cuenta y riesgo de las Municipalidades, y que conllevan la celebración de un conjunto de actividades simultáneas, en  las que confluyen ventas de bebidas, comidas, juegos mecánicos, espectáculos taurinos, desfiles callejeros, espectáculos musicales y/o artísticos al aire libre, mascaradas, bailes, juegos de pólvora y otros…”

Así no cabe duda que, el Festejo Popular es la actividad realizada con la finalidad de engrandecer tradiciones patrias, fomentar, entre otros, la cultura, valores  de los ciudadanos en general e intereses locales, bajo la tutela y vigilancia de la Municipalidad respectiva.

Aunado a lo anterior, valga decir que el evento que nos ocupa, se encuentra tutelado mediante la ley número 4286 del 17 de diciembre del 1968 y sus reformas, denominada Nombramiento Comisiones de Festejos Populares, deviniendo vital para evacuar esta consulta conocer cuáles fueron los motivos que llevaron al legislador a emitir tal normativa.

Sobre el particular, en la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, acta número 75, el diputado Molina Quesada, en su condición de promoverte del proyecto, sostuvo:

“Agradezco en primer término a la Comisión que se sirviera recabar las razones que he ­tenido para presentar el proyecto "Comisiones de Festejos Populares", Este proyecto tiene básicamente una idea fundamental y es la de que conforme ha sido una tradición en nuestro país, desde hace muchísimos años, lo que son ­festejos populares, … se verifican dentro de ­un completo y absoluto desorden. La anarquía es total. No hay control de gastos, no se sabe cuántas sumas ingresan, cuántas sumas salen, los fondos se manejan con una liberalidad creo que mas que tolerable y al final de cuentas, ­la oportunidad de las fiestas cívicas se convierte únicamente en posibilidad y esto desde hace muchísimos años y estoy seguro de que si nos remontamos pa­ra atrás, por lo menos podemos hablar de unos 20 años atrás, vemos que han ocurrido una serie de barbaridades. Los festejos populares en última instancia, son entonces el pretexto para realizar toda una serie de actos de largueza que normalmente no debería ser tolerada por las leyes de Administraci6n –Financiera…El proyecto tiene los siguientes extremos. En primer lugar, busca que las Comisiones de Festejos Populares que sean nombradas, o por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo o por las Corporaciones Municipales o bien por cualquier otro organismo público para la realización de festejos populares, desempeñen sus funciones ad-honorem y no disfru­ten de privilegio alguno por razón de su nombramiento y además, debiendo ren­dir liquidación de cuentas a la Contraloría General de la Republica a más tardar 30 días después de la fecha de terminación de los festejos correspondientes..”  

Por su parte, en la discusión plasmada en el acta número 76, el Diputado Barrantes Elizondo, manifestó:

“habría que aclarar muy bien que se concibe por festejos populares, porque por ejemplo podría celebrarse una exposición agropecuaria que va a manejar muchos fondos, y esas exposición se puede celebrar en algo parecido a unas fiestas cívicas, porque se pueden hacer carreras de caballos, etc. y habría que ver si ­es una forma de evadir lo que aquí se considera como festejos populares y que se convierta en otros fines, de manera que por eso creo yo que se habría que ­definir muy bien que es lo que se trata de establecer en la ley, si es efectiva­mente para las conocidas fiestas cívicas o es para toda clase de actividad en ­que se manejen fondos de la comunidad.”

Atendiendo a lo dicho por el diputado citado, el señor presidente de la comisión, indicó:

“..A mí me parece que este ­proyecto urge sobre todo por el problema que está viviendo el Cantón Central de la Provincia de San José, pero tal vez lo que pudiéramos estudiar, dentro de la misma idea que apuntaba el Diputado Vargas Fernández, es señalando que es función de la Municipalidad el nombrar las Comisiones, o sea poner un Art. primero determinando que es función de la Municipalidad nombrar con participación de los distintos sectores las comisiones que organicen y administren los festejos que se celebran en las distintas localidades del país y que no tengan un carácter religioso. Es decir, me parece a mí que cualquiera que sea la naturaleza, cultural, deportivo o simplemente de celebración de fe­chas importantes de una localidad, las comisiones que se organicen deben ser de nombramiento municipal, entonces al señalar la ley, que eso es una atribu­ción municipal, entonces la municipalidad los nombra, y los nombra sujetos a las siguientes reglamentaciones. Estructurada en esa forma, en primer lugar, se le da la función a quien corresponde, me parece a mí, porque es indudable que es una función típica municipal, el organizar las fiestas de la localidad de cualquier clase, salvo las fiestas de carácter religioso de las cuales se encar­ga el cura párroco, o también las escolares, y en esa forma desaparece eso de que el Ejecutivo o el Legislativo nombre comisiones, lo cual es inconcebible o ­que el Poder Ejecutivo nombre comisiones de fiestas para la ciudad de San José o para la Ciudad de Golfito y se le da esta función única y exclusivamente a la Municipalidad, porque a mí me parece que en estas actividades de interés local, debe ser la Municipalidad a quien corresponda la función y no a ninguna o­tra entidad de carácter nacional. Entonces, lo que correspondería, a mi juicio, es comenzar este Art. 1°, señalando que es función de la Municipalidad, algo que de bien claro, y en esa forma se tiene bien claro quien nombra las comisiones de festejos populares y esto es aplicable a los festejos populares de la ­ciudad de San José como de cualquier otra ciudad, cantón o distrito, por peque­ño que sea…” (El resaltado nos pertenece)

 

De la discusión transcrita, se sigue sin mayor dificultad que el espíritu del legislador, al momento de regular lo que denominó Festejo Popular, fue poner coto a una situación anómala que se había prolongado a lo largo del tiempo, buscando en consecuencia la tutela efectiva de toda actividad de carácter local que se celebrara en los diferentes cantones o distritos del país.

 

II.- SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA DE AUTORIZAR ACTIVIDADES PROMOVIDAS Y FINANCIADAS POR TERCEROS EN FESTEJOS POPULARES

 

La disyuntiva planteada ha sido zanjada con anterioridad, por este órgano técnico asesor, siendo que en aquel momento se concluyó:

 

“… ante la vigencia de la Ley N° 4286, se llega a concluir que solamente las municipalidades, a través de las comisiones que se regulan en dicho cuerpo normativo, pueden “realizar” u “organizar” los festejos, tal y como se determinó en el dictamen C-183-2010, cuando se indicó:

 

(…)

 

Así las cosas, resulta palmario que el gobierno local está vedado para delegar en organizaciones de tipo privado, competencias que le son propias, endilgadas de forma directa por la Ley, ya que esta última constituye el límite infranqueable de su actuar y en consecuencia no podría desconocerla sin quebrantar el principio de legalidad, tornando absolutamente nula la conducta realizada en contraposición al ordenamiento jurídico.

 

En consecuencia, el ente territorial, por imperio de ley, se encuentra impedido para autorizar la organización de los Festejos Populares de Palmares a Asociaciones,  Fundaciones o cualquier otra entidad de carácter privado.” 

 

Esa conclusión merece precisarse, con vista en la consideración de la autonomía municipal que consagra el propio Texto Fundamental.  En primer término, deben recordarse los alcances que le confirió la Sala Constitucional a ese principio, precisamente a raíz del análisis de las leyes que, anteriormente, regulaban las relaciones entre las corporaciones territoriales y las gobernaciones de provincia:

 

(…)

 

resulta importante señalar que el mismo artículo 185 del Código Municipal señaló que dejaba vigentes esas dos secciones de las Ordenanzas Municipales, en cuanto no resultaran modificadas por ese Código, lo que conduce a sostener que cuando exista un enfrentamiento entre las Ordenanzas y las normas del Código Municipal, aquéllas se entienden derogadas implícitamente.

 

IV.-    LAS FUNCIONES MUNICIPALES EN MATERIA DE LICENCIAS.-

 

A partir de los conceptos expresados en el considerando anterior, resulta importante, a los efectos de definir las funciones de las municipalidades en lo que atañe a las licencias comerciales…

 

… todo lo atinente a las licencias comerciales es materia que está inmersa dentro de lo local, síntesis que es complementada con la naturaleza misma de lo que es gobierno comunal. O lo que es lo mismo, lo local tiene tal connotación que definir sus alcances por el legislador o el juez, debe conducir al mantenimiento de la integridad de los intereses y servicios locales, de manera que ni siquiera podría el legislador dictar normativa que tienda a desmembrar el Municipio (elemento territorial), si no lo hace observando los procedimientos previamente establecidos en la Constitución Política; ni tampoco promulgar aquella que coloque a sus habitantes (población) en claras condiciones de inferioridad con relación al resto del país; ni la que afecte la esencia misma de lo local (gobierno), de manera que se convierta a la Corporación en un simple contenedor vacío del que subsista solo la nominación, pero desactivando todo el régimen tal y como fue concebido por la Asamblea Nacional Constituyente.

En otro giro, habrá cometidos que por su naturaleza son municipales -locales- y no pueden ser substraídos de ese ámbito de competencia para convertirlos en servicios o intereses nacionales, porque hacerlo implicaría desarticular a la Municipalidad, o mejor aún, vaciarla de contenido constitucional, y por ello, no es posible de antemano dictar los límites infranqueables de lo local, sino que para desentrañar lo que corresponde o no al gobierno comunal, deberá extraerse del examen que se haga en cada caso concreto. Este orden de ideas es el marco general necesario para afirmar, junto con las normas jurídicas vigentes (Código Municipal y Ley de Licores entre otros) que es materia exclusivamente municipal todo lo que se refiere al otorgamiento de las licencias para el ejercicio del comercio en su más variada gama de actividades, y su natural consecuencia que es percibir el llamado impuesto de patente.  Así se infiere del análisis de los artículos 96, 97, 98, 99, 100, 101 y 102 del Código Municipal, en especial el artículo 98, al señalar que "Nadie podrá abrir establecimientos dedicados a actividades lucrativas sin contar con la respectiva licencia municipal" contenido que con toda nitidez atribuye al gobierno local, en el sentido más amplio posible, pero con exclusión de toda otra injerencia que no sea constitucionalmente razonable, otorgar las licencias necesarias para el ejercicio de todas las actividades lucrativas. Consecuentemente, no solo por norma legal expresa (el Código Municipal, la Ley de Licores), sino, y esto es lo más importante, por contenido constitucional expreso (artículo 169), no pueden subsistir funciones de ningún ente público, que disputen su primacía con las municipalidades, cuando se trata de materia que integra lo local.”(Sala Constitucional, resolución N° 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete.)

 

Por lo expuesto, y formulando una interpretación conforme a la Constitución Política, es dable afirmar que las municipalidades pueden y deben desarrollar la competencia de celebración de festejos populares a través de una comisión nombrada al efecto, pero siendo una decisión exclusiva del Ente Corporativo el definir si las actividades se organizarán y desarrollarán por esa comisión o bien si ésta podrá contratar, con terceros, la realización de alguna, algunas o todas las actividades lucrativas que se comprendan en los festejos.   Dicho de otro modo, lo que riñe con la autonomía municipal, en criterio de este Órgano Asesor, es que se limite, a priori, el que todas las actividades que se celebran con ocasión a un festejo popular –en los términos que aquí se definen- deban necesariamente ser llevados a cabo por la propia Comisión, pues ello implicaría imponer una decisión que limita y cercena el alcance de la autonomía municipal para la mejor definición y atención de los intereses locales.   Véase, incluso, que la posibilidad de contratación administrativa a cargo de la comisión de festejos populares está reconocida en la propia Ley N° 4286:

 

“Artículo 10.—A los miembros de la comisión les serán aplicables, en lo que corresponda, las prohibiciones y sanciones consagradas en el artículo 22 y en el capítulo X de la Ley Nº 7494, Contratación administrativa, de 2 de mayo de 1995. Asimismo, las contrataciones que promueva la comisión se regirán, en lo conducente, por dicha Ley y su Reglamento.”

 

Por demás, es claro que también, si nos ajustamos a una interpretación gramatical de la normativa, es dable afirmar que en ningún momento la ley N° 4286 impone a la comisión de festejos populares el que sea ella la que organice, administre y opere las actividades festivas.   Bien lo podría hacer, pero igualmente, apegado al régimen autonómico que las cobija, la municipalidad puede autorizar a que la comisión traslade o encargue  -no delegue, en el concepto de la Ley General de la Administración Pública- tales actividades a un tercero o terceros, para lo cual deberá definir adecuadamente los términos contractuales pertinentes –artículos 2, 4 inciso f) y 62 del Código Municipal-.

  

El proceso de contratación administrativa que lleve adelante la comisión deberá velar, de manera prioritaria, por ser extremadamente claro en la determinación del objeto que se contrata –tipo de actividad-,  las ganancias a que tiene derecho la Corporación y/o su modo de estimación, y el establecimiento de cualquiera otra cláusula que asegure al municipio el cumplimiento de lo pactado y la percepción de los ingresos.   En este sentido, se estima que la Ley de Contratación Administrativa ofrece los instrumentos necesarios para asegurar tal propósito, sin perjuicio de la obligatoria atención a los criterios técnico-jurídicos que al efecto pueda emitir la Contraloría General en el ámbito de su competencia.

 

Por demás está indicar que, tales contrataciones, no suprimen la obligación de que sea la comisión la que cumpla con el deber de rendir la liquidación de cuentas para cada festejo –artículo 1° de la Ley N° 4286-, y con el depósito de las utilidades obtenidas -artículo 8 de la Ley N° 4286- en las arcas municipales, ni inhibirían el régimen de responsabilidad personal a que se someten dichos funcionarios.  E igualmente imponen a los miembros de la comisión guardar los límites éticos propios a la condición de funcionarios municipales, y que se recogen prioritariamente en el artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa

 

En virtud de lo expuesto, se estima necesario precisar y aclarar, de oficio, los dictámenes C-080-2010 y C-183-2010 en cuanto a que sea exclusiva y directamente  la comisión de festejos populares que prescribe la Ley N° 4286 la que organice, administre y opere las actividades festivas, siendo dable que esa misma comisión, con la autorización del Concejo Municipal, pueda contratar la realización de alguna o algunas de las actividades atinentes al festejo con terceros…la competencia municipal que se regula en la Ley N° 4286, y los artículos 31 inciso d) y 57 inciso d) del Código Municipal, comprende la obligación de designar comisiones municipales de festejos siempre que se organicen un conjunto de eventos de carácter festivo, que involucren la realización de actividades comerciales –lucrativas-, dentro de un determinado espacio de tiempo, y que tenga por finalidad el esparcimiento de los habitantes de un cantón, en atención a la valoración que necesariamente debe realizar el Municipio. Valoración o decisión propia que supone el análisis de la trascendencia de la actividad para enaltecer, reiterar o promocionar valores y principios de la colectividad; pudiendo ser esos valores y principios de índole histórico -tradicionales como los topes, carnavales, corridas de toros-, circunstancial –inauguración de una obra pública-, conmemorativo –creación del cantón-comercial –exposición y venta de productos del cantón o distrito- u otros que sean de interés local…” [1]

 

De suerte tal que, no existiendo motivo, para variar el criterio señalado, debe indicarse que la Municipalidad debe realizar los festejos populares, a través de la Comisión respectiva, empero, en el cumplimiento de tal obligación esta última, con autorización del Concejo Municipal, detenta factibilidad normativa para contratar con terceros la realización de algunas actividades.

 

Véase que,  si bien es cierto, el Dictamen recién citado se emite con anterioridad  a la vigencia del Decreto Nº-36777-MP-TUR del 12 de setiembre del 2012, lo es también que este en su cardinal primero impone al ente territorial organizar por “su cuenta y riesgo” la actividad en análisis, lo cual, en nada obsta que ejerza su posibilidad de contratación con terceros u otras administraciones.

 

De allí que, para que un sujeto distinto a la Municipalidad pueda organizar actividades en festejos populares, ya sea Taurinas o de cualquier otra naturaleza, debe haberlo pactado, primeramente, con está, siguiendo el íter de contratación correspondiente y desde luego cumpliendo las exigencias normativas que permean la materia –contratación administrativa-.

 

Siendo que, deben constar contractualmente las obligaciones que recaen sobre cada una de las partes y el Gobierno Local, puntualmente, la Comisión de Festejos Populares debe rendir cuentas sobre la gestión, privilegiar los principios éticos y el respeto al deber de probidad.

 

 

III.- CONCLUSIONES:

A.- Festejo Popular es la actividad realizada con la finalidad de engrandecer tradiciones patrias, fomentar, entre otros, la cultura, valores  de los ciudadanos en general e intereses locales,  bajo la tutela  y vigilancia de la Municipalidad respectiva.

B.- Como se reseñó en el Dictamen número C-233-2011 16 de setiembre del 2011,  la Municipalidad debe organizar, administrar y operar los festejos populares, a través de la Comisión respectiva  empero, en el cumplimiento de tal obligación esta última, con autorización del Concejo Municipal, detenta factibilidad normativa para contratar con terceros la realización de algunas actividades.

 

Véase que,  si bien es cierto, el Dictamen recién citado se emite con anterioridad  a la vigencia del Decreto Nº- 36777-MP-TUR del 12 de setiembre del 2012, lo es también que este en su cardinal primero impone s la Corporación Local organizar por “su cuenta y riesgo” la actividad en análisis, lo cual, en nada obsta que ejerza su posibilidad de contratación, lo que realmente implica es que la primera debe realizar el proceso apegado a la Ley de Contratación, sus exigencias, rendir cuentas sobre la gestión, privilegiar los principios éticos y el respeto al deber de probidad.  

 

C.- Para que un sujeto distinto a la Municipalidad pueda organizar actividades en festejos populares, ya sea Taurinas o de cualquier otra naturaleza, debe haberlo pactado, primeramente, con está, siguiendo el íter de contratación correspondiente y desde luego cumpliendo las exigencias normativas que permean la materia – contratación administrativa-.

 

Siendo que, deben constar contractualmente las obligaciones que recaen sobre cada una de las partes y el Gobierno Local, puntualmente, la Comisión de Festejos Populares debe rendir cuentas sobre la gestión, privilegiar los principios éticos y el respeto al deber de probidad.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

                                                                                 

                                                                        

 

 

      

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh