OJ-166-2016

16 de diciembre de 2016

 

 

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° CM-116-2015 del 30 de octubre del 2015, en el cual se requiere el criterio de este Órgano Asesor sobre el proyecto de ley denominado “Adición del artículo 101 bis y del inciso 22) al artículo 159 de ley n.° 7732, Ley Reguladora del Mercado de Valores, para incorporar acciones afirmativas para el acceso las mujeres a los procesos de toma de decisión”, tramitado bajo el expediente legislativo N° 19.688, y que actualmente se encuentra en el Plenario.

 

            El documento que a continuación se expone constituye una opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que no resulta de acatamiento obligatorio para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública.

 

            Asimismo, el plazo de ocho días otorgado para evacuar la consulta no es vinculante para esta Procuraduría, en razón de no corresponder a ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

 

I.                   RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

 

El proyecto de ley incorpora la exigencia para las entidades supervisadas por la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) de contar con un código de “Gobierno Corporativo” con la finalidad de impulsar, por medio de esta figura, la paridad de género en el sector.

 

            En concreto, su texto indica:

 

“ARTÍCULO 1.- Se adiciona el artículo 101 bis a la Ley N.° 7732, Ley Reguladora del Mercado de Valores, de 17 de diciembre de 1997, y sus reformas.

El texto dirá:

“Artículo 101 bis.- Gobierno corporativo

Las entidades cuyo supervisor sea la Superintendencia General de Valores podrán contar con la administración que más convenga a su objeto social de acuerdo con la ley; sin embargo, deberán contar con un código de gobierno corporativo que establecerá como mínimo:

a) Los órganos de gobierno que tendrá la entidad, con definición clara de sus competencias, la forma de elección de las personas miembros donde se garantice la representación de ambos sexos y el mecanismo de remuneración.

b) Políticas y procedimientos que deben emitir, con el fin de asegurar la adopción de sanas prácticas de gobierno corporativo.

c) Mecanismos a seguir para asegurarse de que contará con el personal idóneo para la ejecución de sus labores; para ello, deberá tener consideración apropiada de las mujeres dentro de los procesos de nombramiento.

d) Mecanismo de acción afirmativa para implementar las medidas contempladas en la Ley N.º 6968, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 2 de octubre de 1984; la Ley N.º 8089, Protocolo Facultativo de la Convención para Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, de 6 de marzo de 2001, la Ley N.° 7142, Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, de 8 de marzo de 1990 y demás leyes conexas, como parte de las prácticas de gobierno corporativo.

e) Las bolsas de valores deberán contar, en su junta directiva, al menos con dos directores o directoras independientes.

El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (Conassif) reglamentará la aplicación de la presente norma y podrá exigir requisitos adicionales para garantizar las mejores prácticas de gobierno corporativo en las entidades que participan en el mercado de valores.”

ARTÍCULO 2.- Se adiciona el inciso 22) al artículo 159, “Infracciones graves”,

de la Ley N.° 7732, Ley Reguladora del Mercado de Valores, de 17 de diciembre

de 1997, y sus reformas. El texto dirá:

“Artículo 159.- Infracciones graves

Incurrirán en infracciones graves:

[…]

22) Las entidades corporativas que, estando obligadas, no se ajusten a las disposiciones que mediante ley, reglamento o acuerdo les aplique en materia de gobierno corporativo.”.” (la negrita y el subrayado son del original).

 

 

II.                ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto crea a nivel legal la figura de “Gobierno Corporativo” para las entidades sometidas al control de la SUGEVAL, que en términos generales refiere al conjunto de normas, principios y procedimientos que regulan la actuación de los órganos de gobierno de una empresa, con el fin de asegurar el cumplimiento de buenas prácticas corporativas.

 

Al respecto, es de interés lo que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha señalado sobre el tema:

 

“El gobierno corporativo constituye un elemento clave para aumentar la eficacia económica y potenciar el crecimiento, así como para fomentar la confianza de los inversores. El gobierno corporativo abarca toda una serie de relaciones entre el cuerpo directivo de una empresa, su Consejo, sus accionistas y otras partes interesadas. El gobierno corporativo también proporciona una estructura para el establecimiento de objetivos por parte de la empresa, y determina los medios que pueden utilizarse para alcanzar dichos objetivos y para supervisar su cumplimiento. Un buen gobierno corporativo deberá ofrecer incentivos apropiados al Consejo y al cuerpo directivo, para que se persigan objetivos que sirvan a los intereses de la sociedad y de sus accionistas, además de facilitar una supervisión eficaz. La existencia de un sistema eficaz de gobierno corporativo dentro de una sociedad determinada y dentro del conjunto de la economía, contribuye a generar el grado de confianza necesario para el funcionamiento correcto de una economía de mercado. En consecuencia, el coste de capital se reduce y se incita a las empresas a utilizar sus recursos de forma más eficiente, potenciando así el crecimiento.”

(https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/37191543.pdf)

 

            Ahora bien, el Gobierno Corporativo no es nuevo para el sector financiero nacional.  El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) emitió el reglamento N° 787 del 6 de julio del 2009 “Reglamento de Gobierno Corporativo”, el cual resulta de aplicación obligatoria para las entidades reguladas por los órganos supervisores del sistema financiero (SUGEF, SUGEVAL, SUPEN y SUGESE).

 

            Ese reglamento lo define como el “Conjunto de políticas, normas y órganos internos mediante los cuales se dirige y controla la gestión de una entidad. Comprende las relaciones entre los accionistas o asociados, la Junta Directiva u órgano equivalente, ejecutivos, sus comités de apoyo, las unidades de control, la gerencia y las auditorías interna y externa” [artículo 3, inciso d)].

 

            Adicionalmente, obliga a las entidades supervisadas a elaborar un Código de Gobierno Corporativo que contenga la estructura de gobierno que ha establecido para la gestión del negocio, las políticas, el perfil de los directores así como los mecanismos y medios de control que ha dispuesto la entidad según lo señalado en ese reglamento para acreditar su cumplimiento (artículo 4).

 

            Así, se evidencia que el proyecto de ley adopta, en términos generales, el contenido del Código de Gobierno Corporativo dispuesto en el reglamento N° 787, pero adiciona las siguientes políticas de género en los órganos de gobierno:

 

-      En cuanto a la forma de elección de los miembros, se debe garantizar la representación de ambos sexos (inciso a).

-      Tener consideración “apropiada” de las mujeres dentro de los procesos de nombramiento (inciso c).

-      Mecanismos de acción afirmativa para implementar las medidas contenidas en leyes y convenios internacionales (inciso d).

 

Lo anterior implica un aspecto novedoso dentro de nuestro ordenamiento: obliga a empresas de capital netamente privado, como lo es el caso de una significativa cantidad de las entidades financieras reguladas por la SUGEVAL, a adoptar políticas de igualdad de género en sus órganos de gobierno.

 

Téngase presente que actualmente la equidad de género está reservada a la materia electoral (ley N° 8765 “Código Electoral”); las juntas administrativas de los centros oficiales de enseñanza y las juntas de educación (ley N° 7794 “Código Municipal”); el Organismo Directivo de las Asociaciones, la Junta Directiva de las Asociaciones Solidaristas, la Junta Directiva de los Sindicatos, las Juntas Directivas de las Federaciones de Sindicatos y de las Confederaciones de Federaciones, así como la Junta Directiva de las Asociaciones de Desarrollo (ley N° 8901 “Porcentaje mínimo de mujeres que deben integrar las Directivas de Asociaciones, Sindicatos y Asociaciones Solidaristas”); y en términos generales, de acuerdo a la consolidada jurisprudencia de la Sala Constitucional, a todos los órganos colegiados del sector público[1] (entre otros, ver el voto N° 716-98 de las 11:51 horas del 6 de febrero de 1998).

 

A nivel mundial, la imposición legal de políticas de igualdad de género para las empresas surgió a inicios de este milenio en Noruega, y ha sido adoptada posteriormente por algunos otros países.  Y aunque en cada caso pueden existir diferencias en cuanto a su forma de aplicación, se puede considerar la existencia de 2 grandes sistemas: por un lado aquéllos en los que de forma obligatoria se imponen cuotas de participación de mujeres, y del otro, en los que se promueve la adopción de medidas sin carácter vinculante.

 

Al respecto, y por ser de importancia para lo que será desarrollado, se hace una breve referencia sobre la experiencia de ambos sistemas en Europa:

 

“La realidad se muestra testaruda. El progreso de la mujer en las organizaciones empresariales solo se consigue con discriminación positiva. Cuando se pone en marcha una ley de cuotas, la presencia femenina en los consejos de administración crece rápidamente. Sobre todo si esa norma es taxativa y prevé multas.

Noruega fue el primer país que lo demostró, en 2003, con una regulación que imponía sanciones a las compañías que no alcanzaran un porcentaje del 40% en los órganos de decisión. Penalizaciones que no hizo falta aplicar pero que amenazaban hasta con la disolución de las empresas que no observaran la regla, y todas la cumplieron. Gracias a la ley, las consejeras pasaron de representar un exiguo 3% a cerca del 40% actual “instantáneamente”, sostiene Morten Huse, profesor de la escuela de negocios noruega BI y de la Universidad de Witten/Herdecke (Alemania).

Lo mismo se ha comprobado recientemente en Francia, Italia, Bélgica, Holanda y Reino Unido. Y se prevé que pronto suceda en Alemania y Suecia, con regulaciones más modernas. Desde que en 2011 Francia introdujese su ley de cuotas, con penalizaciones asociadas, las administradoras han pasado de sentarse en menos del 20% de los asientos del consejo a estar en el 32%. Igual que en Italia, que también amenazaba con multas, que saltó del 5% al 26% en menos de cuatro años. Son los ejemplos más destacados del avance femenino en los órganos rectores de las empresas. Aunque Bélgica, Holanda, Suecia y Reino Unido también lo reflejan.”

(http://economia.elpais.com/economia/2016/01/17/actualidad/1453061612_426474.html).

 

“Los impulsores de las leyes sobre la igualdad de género en países como Italia, Alemania, Francia y Noruega aseguran que los consejos de administración se han rejuvenecido, están más formados y son más profesionales desde que se impuso la presencia femenina en ellos. Se trata de Estados que lideran las clasificaciones europeas de mujeres en el poder, con porcentajes que superan al menos en cinco puntos a España. Los órganos rectores de las empresas del Ibex 35, por otro lado, están dos puntos por debajo de la media de la UE.

“La cuota rosa, como se llama en Italia, donde se introdujo en 2011, ha permitido crear una situación nueva en el país. No sólo ha propiciado un incremento del número de mujeres en los consejos de administración, sino que ha supuesto que el 35% de las compañías cotizadas italianas renueven la composición de su consejo. Además de otros efectos positivos, como son que los órganos rectores de las empresas hayan rebajado su edad media, hayan elevado su nivel de formación y haya menos miembros de familias. Ha permitido tener mejores consejos de administración. Es un hecho”, afirma Stefano Sannino, embajador de Italia en España. “La legislación ha sido fundamental para crear una situación distinta”.

Según la parlamentaria europea Alessia Mosca, “a los cuatro años de su entrada en vigor se ha pasado del 6% de consejeras al 30% actual. Y también han mejorado los procesos de selección de administradores, ahora más profesionales”. De la misma opinión es el consejero de asuntos sociales de la Embajada de Francia en España, Jean-François Renucci: “Francia se ha situado en el podio europeo de presencia femenina en los consejos, con un porcentaje del 34%, desde que se introdujo la regulación en 2011. El método de las cuotas sigue pareciendo obligatorio para progresar”.

Bien lo saben en Noruega, el país pionero en la implantación de cuotas de género, cuya “bola de nieve se ha convertido en una avalancha mundial, que ha cambiado la realidad”, aseguraba el catedrático de Administración y Buen Gobierno de la Universidad Witten/Herdecke, Morten Huse, en la jornada La creación de valor en los consejos y diversidad de género, organizada por la consultora Comerciando Global.

Diez años de lucha

“Para llegar a un 40% de consejeras en Noruega tuvieron que pasar casi 10 años de medidas voluntarias hasta que la legislación se hizo realidad. Las cuotas han sido un éxito. Ahora nadie se atreve a decir que las mujeres no están preparadas para incorporarse a los consejos de administración”, argumenta Laila Davoy, exministra de Familia de Noruega y responsable de la ley de cuotas. Lo mismo opina la exdiputada italiana Lella Golfo, impulsora de la norma italiana junto a Mosca: “Las leyes a favor de las mujeres no gozan de popularidad. Tuvimos en contra a las asociaciones de empresarios, a los bancos, las sociedades cotizadas… Ni siquiera me apoyaba mi propio partido [El Pueblo de la Libertad, del entonces primer ministro Silvio Berlusconi]. Pero ahora las empresas están muy contentas de tener mujeres en sus órganos de decisión”.

La inclusión de sanciones en las legislaciones europeas, o al menos la amenaza de multas, ha sido muy útil para el progreso femenino en el poder empresarial. Solo ante el mero hecho de la amenaza, las compañías han respondido. En Italia estas sanciones, que prevén hasta la disolución de los consejos, no han llegado a imponerse, como en Noruega.

En Alemania, cuya legislación entró en vigor el pasado año, la idea es que las grandes empresas alcancen el 30% de administradoras este año (para llegar al 50% en 2018) y, cada vez que se renueven los asientos del órgano de decisión de una compañía, se tenga que dar entrada a consejeras; en caso contrario, los sillones se quedarán vacíos. A juicio de la impulsora de esta ley de cuotas, Monika Schultz-Strelow, el hecho de que se haya elaborado un índice público de cumplimiento en el que se ve el avance (o no) de las empresas en materia de género, ha hecho que las organizaciones se tomen más en serio la necesidad de cambio. Algo semejante a lo que le ha ocurrido a Técnicas Reunidas en España. Cuando quedó como única compañía del Ibex sin mujeres en su consejo y fue apuntada por los medios de comunicación, rápidamente nombró a una administradora.”

(http://economia.elpais.com/economia/2016/05/29/actualidad/1464546827_832623.html).

 

“Italia así lo entendió, tras un intenso debate político-social, y el 12 de julio de 2011 el Parlamento italiano aprobaba, casi por uninimidad, la Ley 120/2011, sobre cuotas de géneros, que entraría en vigor un año más tarde. Italia tampoco se decantó por la idea del proyecto de Bruselas y estableció un sistema gradual comenzando por exigir a sus empresas, ya no sólo cotizadas sino también públicas -aspecto éste muy importante- que sus consejos de administración estuvieses formados por, al menos, un 20% de mujeres, porcentaje que debería incrementarse de manera gradual en cada reelección trianual. Así, transcurridos tres años desde la entrada en vigor de la ley italiana, el porcentaje en 2015 se ha visto incrementado en un 11% o, lo que es lo mismo, el target para las empresas cotizadas italianas ahora ya no es el 20% sino el 33%.” (https://patriespejo.wordpress.com/2015/03/11/alemania-se-sube-al-carro-de-las-cuotas-de-genero-en-los-boards-de-las-grandes-empresas-obligando-a-estas-a-tener-un-30-de-consejeras/)

 

“¿Cuál es la situación en España? Tras la puesta en marcha de la Ley de Igualdad en 2007 donde se recomendaba, no se imponía, el aumento de mujeres en los consejos de administración, su presencia ha pasado del el 6% del 2007 al 17% de hoy. Un avance muy limitado, y más si tenemos en cuenta que tan solo el 5% de los consejeros ejecutivos son mujeres. Es decir, la mayoría de las mujeres son consejeras nominales o independientes, es decir las que menos poder tienen dentro de los consejos.

Pero si miramos con más detalle los datos de las 'pocas' consejeras que hay en nuestro país (tan solo hay 80 mujeres y 449 hombres), las señales resultan aún más alarmantes. Las consejeras, siendo más jóvenes y mejor preparadas que los hombres, tienen una remuneración que es hasta tres veces inferior a la de los consejeros. También es importante señalar el reducido porcentaje de directivas o de CEO en comparación con otro países (…)” (http://www.eldiario.es/zonacritica/favor-cuotas-temporales-representacion-mujeres_6_454314584.html).

 

“Las académicas citan estudios que revelan que la participación de la mujer en consejos de administración pasó de 10.4% en el 2004 a 17.3% en el 2014, menos de un 1% por año. Este cambio demasiado lento llevó a algunos países a imponer las cuotas de género. Noruega obligó en 2006 a que las empresas tuvieron 40% de representación femenina en sus consejos. En la actualidad, casi todas las organizaciones de ese país tiene mujeres en estos órganos de decisión y 50% con tres o más.

Otros como Bélgica, Italia, Grecia y Francia, así como naciones de África y Medio Oriente han seguido la línea noruega. La obligación, sobre todo en el caso de los europeos, es para las empresas que cotizan en bolsa.” La negrita es del original. (http://elempresario.mx/management-mrkt/cuotas-genero-imposicion-ves-talento).

 

De lo señalado se desprende que aunque ambos sistemas han permitido un mayor acceso de las mujeres en los consejos de administración, la diferencia en cuanto a su eficacia es significativo, pues mientras en el voluntario los estudios demuestran un incremento promedio anual cercano al 1%, en el vinculante el porcentaje de la cuota que la ley dispone se alcanza, e incluso se excede, en corto tiempo.

 

Dicho lo anterior, ¿cuál sistema adopta el proyecto de ley en estudio?

 

De la lectura de su exposición de motivos y articulado, pareciera que se pretende establecer un modelo vinculante, ya que al disponer que el Código de Gobierno debe garantizar la representación paritaria de sexo en los órganos de gobierno, no podría interpretarse otra cosa que sí es obligatorio el nombramiento de mujeres.  Incluso, nótese que la ya citada ley N° 8901 -que establece una conformación paritaria de los órganos obligatoria- utiliza el verbo garantizar, como aquí también se hace.

 

Aún más, al no indicar el proyecto una cuota determinada de participación femenina, se debe atender al significado estricto del término “paritario” que emplea -que equivale a igualdad en número[2]-, siendo entonces necesario nombrar hombres y mujeres en idéntica cantidad. 

 

De esta forma, de la redacción planteada entiende este Órgano Asesor que en el supuesto de que no se realice de manera efectiva un nombramiento paritario en cuanto al género, se incumpliría la norma.  Distinto sería, por ejemplo, que en lugar del verbo garantizar se utilizara procurar.

 

No obstante lo expuesto, en la sesión ordinaria N° 16 del 28 de octubre del 2015 de la Comisión Permanente Especial de la Mujer, la señora diputada proponente del proyecto de ley expresó:

 

“(…) ese proyecto de ley lo presenté yo, siempre he creído que las acciones afirmativas no deberían estar circunscritas al sector público en cuanto a ampliar los derechos de las mujeres. Me parece que las mujeres donde quiera que estén tienen todo el derecho de gozar con los derechos –valga la redundancia-, que les establece la ley y las convenciones colectivas.

(…)

Un estudio de DELOITTE nos señala cómo a nivel sobre todo de Europa, hay países donde hay cuotas de género para juntas directivas y ha (sic) en que no, cuotas, (sic), hay países donde hay leyes de cuotas para mujeres en juntas directiva, o sea, el miedo que hemos tenido aquí de legislar respecto al sector privado (…).

(…) Noruega fue el primer país que introdujo cuotas en las juntas directivas en el 2005, España recientemente aprobó una ley de igualdad en el 2007, que requiere que las compañías cotizadas en bolsa, nombres (sic) mujeres en el 40% o sea tiene ya una cuota mínima, una base, bastante grande, pero habría que ver cómo les va.

Esta iniciativa va en ese sentido, pero no establece la cuota, lo que va es en el sentido de que en el Código de Gobierno Corporativo se establezca la inclusión de medidas afirmativas de igualdad de género.

(…)

En ese sentido el proyecto de ley que presenté va dirigido específicamente a las empresas que están en bolsa, por eso la idea es modificar un artículo de la Ley de SUGEVAL donde impone a las empresas el tener acciones afirmativas referidas a que las mujeres ocupen puestos de… y hay una sanción que me llamaron la atención por cierto respecto a la sanción, porque ese reglamento de código de Gobierno Digital (sic) tiene sanciones a las empresas, o sea, les quitan puntos, como están en bolsa, les quitan puntos y eso les afecta, entonces la sanción es considerada como grave, el que no tengan acciones afirmativas en ese sentido (…)” la negrita y el subrayado no son del original.

 

            Siendo así, la señora diputada afirmó con claridad irrefutable que por medio de este proyecto de ley no pretende imponer cuotas de participación de mujeres, solo incorporar medidas afirmativas de igualdad de género.  Es decir, es nuestro criterio que existe una diferencia trascendental entre la finalidad perseguida -espíritu del legislador- y el proyecto de ley plasmado.

 

            Por lo tanto, se recomienda valorar si el texto propuesto se ajusta al objetivo que se persigue, y de no ser así, que se realicen los ajustes que se estimen pertinentes.

 

            Y partiendo de que efectivamente se esté optando por un sistema de equidad de género no vinculante, se deberá tomar en consideración que la experiencia de los países en que se ha aplicado no ha sido satisfactoria, o al menos, no ha cumplido con las expectativas deseadas, pues el aumento de la participación femenina en la integración de los órganos directivos ha sido lenta.  Incluso, en algunos casos los Estados han optado por cambiar a un sistema obligatorio.  No necesariamente dicha situación será la que se presente en Costa Rica; sin embargo, muestra una tendencia que no es posible desconocer.

 

            Por otra parte, y como fue adelantado, las entidades supervisadas por la SUGEVAL (como lo son, entre otras, las Bolsas de Valores, los Puestos de Bolsa, Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión, Entidades de Custodia de Valores, Sociedades Calificadoras de Riesgo), a las cuales se encuentra dirigido este proyecto de ley, son sociedades anónimas cuyo capital -con excepción de aquéllas constituidas por el Instituto Nacional de Seguros y los bancos públicos (artículo 55 de la ley N° 7732)- es de índole estrictamente privado.

 

            Surge entonces la interrogante acerca de la constitucionalidad de imponer a las referidas entidades el deber de contar con un Código de Gobierno Corporativo en el que se incluyan políticas de igualdad de género.

 

            Para dar respuesta a lo anterior, este Órgano Asesor estima conveniente diferenciar la situación jurídica de las entidades conformadas por el INS y los bancos públicos, de aquellas cuya  naturaleza es netamente privada.

 

            Los primeros (INS y bancos públicos) ostentan la naturaleza jurídica de instituciones autónomas, con la salvedad del caso del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, que es una institución de derecho público no estatal.  Ergo, son instituciones que forman parte del sector público, y deben respetar -incluso sin necesidad de la promulgación de este proyecto de ley- el principio de igualdad en sus órganos colegiados, de conformidad con lo dispuesto por la Sala Constitucional en los votos N° 2015-9885 de las 9:20 horas del 3 de julio del 2015, 2014-14522 de las 11:16 horas del 29 de agosto del 2014, 2003-4819 de las 10:52 horas del 30 de mayo del 2003, y el ya citado 716-98.

 

            Por el contrario, con respecto a las entidades de naturaleza estrictamente privada, si se opta por un sistema voluntario en el que únicamente se establezcan medidas afirmativas de equidad de género, pero sin que les sea obligatorio el nombramiento de mujeres en sus órganos de gobierno (como en la sesión ordinaria N° 16 del 28 de octubre del 2015 de la Comisión Permanente Especial de la Mujer se indicó que era la intención del proyecto), estima este Órgano Asesor que no contaría con mayor resistencia por parte de ese gremio, debido a que en la práctica no significa una imposición: en principio cada entidad valorará, a tenor de su Código de Gobierno Corporativo, la procedencia de incorporar mujeres a los órganos de gobierno.

 

            Pero si de manera vinculante se les ordena realizar el nombramiento de mujeres en órganos de gobierno, se podría eventualmente argumentar que por medio de una medida intervencionista se lesiona el derecho constitucional a la libertad de empresa (contenido en el artículo 46 de la Constitución Política).

 

            Sin embargo, lo cierto es que a nivel nacional existen leyes y convenios internacionales debidamente ratificados que obligan al Estado a adoptar las medidas necesarias para asegurar la equidad de género tanto en el sector público como en  el privado, dentro de los que destacan la ley N° 7142 “Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer”, la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer”, y particularmente, la “Declaración y Plataforma de Acción de Beijing”, que en lo que interesa, dispone:

 

“177. Medidas que ha de adoptar el sector privado, incluidas las empresas transnacionales y nacionales:

a) Adoptar políticas y establecer mecanismos para otorgar contratos sobre bases no discriminatorias;

b) Contratar mujeres para ocupar puestos directivos, de adopción de políticas y de gestión y proporcionarles programas de capacitación, todo ello en un pie de igualdad con los hombres;

(…)

192. Medidas que han de adoptar los gobiernos, los órganos nacionales, el sector privado, los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones de empleadores, las instituciones de investigación y académicas, los órganos subregionales y regionales y las organizaciones no gubernamentales e internacionales:

a) Adoptar medidas positivas para conseguir que exista un número decisivo de mujeres dirigentes, ejecutivas y administradoras en puestos estratégicos de adopción de decisiones;

b) Crear o fortalecer, según proceda, mecanismos para vigilar el acceso de la mujer a los niveles superiores de adopción de decisiones;

c) Revisar los criterios de contratación y nombramiento para los órganos consultivos y de adopción de decisiones y el ascenso a puestos superiores para garantizar que tales criterios son pertinentes y no discriminan contra la mujer;

d) Alentar los esfuerzos de las organizaciones no gubernamentales, los sindicatos y el sector privado para conseguir la igualdad entre mujeres y hombres en sus distintas categorías, incluida la participación igual en sus órganos de adopción de decisiones y en las negociaciones en todos los sectores y a todos los niveles;

(…)” (la negrita es del original).

 

Y en el derecho comparado, existen sentencias emitidas por Tribunales Constitucionales en los que se ha zanjado la discusión respecto a  si en el sector privado el derecho a la libertad de empresa debe prevalecer sobre el de la equidad de género.

 

Por ejemplo, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia N° T-247/10 del 15 de abril del 2010 resolvió:

 

“Sin embargo no es ajeno a la Sala que la igualdad en este caso no es un principio único en el contexto que se examina, sino que debe relacionarse en el análisis jurídico con la libertad de empresa, principio constitucional reconocido en nuestro ordenamiento, cuya consideración debe influir la conclusión a que arribe el juez en casos como el que nos ocupa. En efecto, la libertad de empresa como principio que garantiza cierto ámbito de libertad e igualdad en desarrollo de actividades económicas resulta un elemento conceptual insalvable al analizar los casos de contratación por parte de las empresas. En este sentido aparece como un elemento propio de la libertad de empresa la posibilidad de ajustar los criterios de selección de personal a los requerimientos propios de la actividad que desarrolle el futuro empleador. No obstante lo anterior, desde una perspectiva conceptual, la libertad de empresa -al igual que la igualdad- tampoco resulta un criterio absoluto dentro de nuestro sistema jurídico, debiendo ceder o ponderarse en determinadas circunstancias ante otros principios constitucionales involucrados en el asunto objeto de estudio. El resultado en términos argumentativos es que el principio de libertad de empresa no resulta suficiente para justificar una excepción al principio de igualdad cuando de acceso a oportunidades laborales se trata; por el contrario, la solución obligará al intérprete a considerar el otro principio involucrado: la igualdad, específicamente la igualdad en razón del género.” En igual sentido, sentencia de la Corte Constitucional de Ecuador N° 292-16-SEP-CC del 7 de setiembre del 2016.

 

En otros términos, se consideró que la libertad de empresa no constituye un derecho de carácter absoluto, sino que es posible que ceda ante otros, como lo es el principio de igualdad. 

 

En el caso de Costa Rica, en el voto N° 2014-4630 de las 16:00 horas del 2 de abril del 2014, la Sala Constitucional emitió un criterio del que podría interpretarse con algún grado de probabilidad que apoyaría una tesis como la recién expuesta.

 

En la referida sentencia resolvió una acción de inconstitucionalidad contra la ley “Porcentaje mínimo de mujeres que deben integrar las Directivas de Asociaciones, Sindicatos y Asociaciones Solidaristas”, la cual está dirigida a  organizaciones de índole privado (asociaciones, sindicatos y asociaciones solidaristas), y al analizar la procedencia de imponer por mandato legal que su órgano directivo cumpla con una integración acorde con la equidad de género (en los órganos impares, una diferencia no mayor de uno entre hombres y mujeres), señaló:

 

“Es precisamente con el sistema de paridad y con la creación e implementación del mecanismo de alternancia, en materia electoral, que el Estado costarricense ha pretendido asegurar la realización práctica del principio de igualdad entre hombres y mujeres protegido a nivel Constitucional y Convencional, pues permite una participación equilibrada e igualitaria entre ellos, en el escenario político, sin distingo. Ahora bien, ciertamente en este caso no estamos frente a un órgano político, como son los partidos políticos, sino frente a entes privados -aunque muchos de ellos cumplen un importante papel en la vida pública-. Sin embargo, aún allí, tampoco puede considerarse que una acción afirmativa exigida por el legislador viole el derecho a la libertad, la igualdad, la libertad de asociación o la libertad sindical, o los principios de razonabilidad y proporcionalidad, conforme se explica. En primer lugar, las acciones afirmativas establecidas para garantizar la participación paritaria de las mujeres en puestos directivos de asociaciones (civiles, solidaristas, comunales) y sindicales, no pueden interpretarse como violatorias del principio de igualdad, sino todo lo contrario, su objetivo, fundamento y legitimidad están asentados en lograr la igualdad real de géneros” (solo la negrita no es del original).

 

Ese Tribunal declaró entonces constitucional la posibilidad de que el legislador imponga a organismos de índole privada el cumplimiento de acciones afirmativas en procura de alcanzar una igualdad entre hombres y mujeres.

 

En suma, atendiendo al principio constitucional de igualdad, las leyes y convenios internacionales referidas, y con el apoyo de lo resuelto por la Sala Constitucional y otros Tribunales Constitucionales Americanos, este Órgano Asesor concluye que el proyecto de ley no presenta vicios de constitucionalidad.

 

Sin perjuicio de lo anterior, se realizan 2 observaciones puntuales en relación al artículo 101 bis propuesto.  La primera de ellas, en cuanto a que el inciso c) indica que se deberá tener consideración apropiada de las mujeres dentro de los procesos de nombramiento; sin embargo, el término “apropiada” resulta ambiguo y subjetivo, y podría en la práctica generar confusiones, por lo que se recomienda su eliminación o sustitución, máxime que con ese calificativo se podría perder el sentido o la finalidad que se intenta alcanzar cual es, garantizar la participación igualitaria entre hombres y mujeres en órganos de gobierno.

 

En segundo lugar, el inciso d) incluye dentro de los convenios internacionales de los cuales se deben implementar los mecanismos de acciones afirmativas, al “Protocolo Facultativo de la Convención para Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 1 de agosto de 2001”; no obstante, este refiere al procedimiento dispuesto para interponer ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (el cual pertenece a las Naciones Unidas) denuncias derivadas de la violación de los derechos contenidos en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer. Por lo tanto, al tratarse de un instrumento estrictamente procedimental ante ese Comité, ninguna implicación práctica guarda en relación con el nombramiento de mujeres, o la aplicación de medidas afirmativas de las entidades, por lo que resulta conveniente su eliminación.

 

 

CONCLUSIONES

 

El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad; no obstante, se sugiere valorar las observaciones realizadas en este pronunciamiento.  Su  aprobación o no es de resorte exclusivo de los señores diputados.

 

Atentamente,

 

MSc. Maureen Medrano Brenes                  Lic. Edgar Valverde Segura

Procuradora Adjunta                                    Abogado de Procuraduría 

 

 

MMB/EVS/jlh