OJ-170-2016

22 de diciembre de 2016

 

 

Licenciada

Silma Elisa Bolaños Cerdas

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio número ECO-96-2016 de 26 de abril de 2016.

 

 

I.                   OBJETO DE LA CONSULTA

 

La consultante solicita criterio en torno al proyecto de Ley tramitado bajo el expediente legislativo No. 19.805 denominado “LEY PARA EXONERAR TEMPORALMENTE DEL APORTE PATRONAL AL FONDO DE DESARROLLO SOCIAL Y ASIGNACIONES FAMILIARES Y AL INSTITUTO MIXTO DE AYUDASOCIAL, A LAS MICROEMPRESAS EN CONDICIÓN DE INFORMALIDAD”.

 

De previo a considerar el punto consultado, procede aclarar que la opinión que se emite no posee carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por una comisión de la Asamblea Legislativa, y no por la Administración Pública, de conformidad con lo estipulado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6825 de 27 de setiembre de 1982, y sus reformas), por ende, se conoce su solicitud como una colaboración de éste Órgano Asesor a la importante labor que desempeña ese Órgano Legislativo.

 

II.                CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto de ley que se nos consulta, tramitado bajo el expediente legislativo No. 19.805, tiene como objetivo establecer una exoneración temporal de los aportes patronales a FODESAF y el IMAS para las microempresas en condición de informalidad, según se indica en el artículo 1.

 

En la exposición de motivos de ésta iniciativa se resalta la importancia de fortalecer la micro, pequeña y mediana empresa y establecer medidas para erradicar la informalidad en ese sector. De ahí, surge la presente propuesta de ley:

 

“(…) El fortalecimiento del sector empresarial, en especial de las micro, pequeñas y medianas empresas (PYME), es un factor clave para el desarrollo económico y social del país, ya que representa el 94% del parque empresarial, contribuye al 32% del Producto Interno Bruto (PIB), al 25% del empleo del país generado por el sector productivo formal y al 14% del valor total de las exportaciones, según el Informe del Estado de Situación de las PYME.

La informalidad es un fenómeno que afecta a todas las economías del mundo en mayor o menor medida. Gran parte del empleo informal se concentra en las micro y pequeñas empresas y se caracteriza por ser precario y sin protección social. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) estima la tasa de informalidad para este segmento de la economía en Latinoamérica en un 60%. Para Costa Rica este dato asciende al 52,1% para las empresas con hasta diez trabajadores. Y es que, precisamente son las microempresas las que predominan en el parque empresarial del país representando un 74% del total de las empresas formales establecidas.

La informalidad tiene importantes implicaciones negativas para el país, no solo desde el punto de vista laboral, sino social y económico. Desde la perspectiva de la fuerza laboral incide en la calidad de los empleos, la baja remuneración de los trabajadores y su estabilidad y productividad laboral; desde el punto de vista económico, limita el potencial de crecimiento del sector productivo nacional porque restringe el acceso a mercados y créditos, y las posibilidades de desarrollar capital humano, lo que termina traduciéndose en baja productividad; y desde la óptica social se dan aspectos como la reducida cobertura de los sistemas de seguridad social y la presión que tendría sobre el gasto social a futuro cuando los ocupados informales dejen la etapa activa laboral. De allí que sea necesario la generación de políticas, programas y proyectos de apoyo a la formalización con el fin de contribuir con el desarrollo socioeconómico costarricense.

Una mayor cantidad de PYME formales, tiene como consecuencia la consolidación de empresas, el mejoramiento de las condiciones laborales de muchos trabajadores y el fortalecimiento de un sector empresarial que genera más y mejores fuentes de empleo, lo cual conlleva a una reducción de la pobreza y a mejores condiciones socioeconómicas para la sociedad en general.

Es por lo anterior que, enfrentar la informalidad de las microempresas es un beneficio para el país ya que permite mejorar la situación de diferentes actores, a saber:

 

a) Para las microempresas:

 

• Mayor visibilización ante el mercado.

• Sus trabajadores estarán debidamente inscritos y amparados

con la seguridad social.

• Posibilidad de incrementar ventas al sector público y privado.

• Oportunidad de crecimiento.

• Mayores posibilidades para accesar a créditos y los beneficios

de programas especiales.

• Mayores posibilidades de realizar alianzas estratégicas con

otras empresas y encadenamientos.

• Oportunidad de recibir capacitación y asistencia técnica por

parte de las instituciones del Estado.

• Aumento del nivel de competitividad e innovación.

• Un mayor nivel de cumplimiento legal y de reducción de

contingencias legales y financieras.

 

b) Para los trabajadores:

 

• Acceso a la seguridad social.

• Mejora en la calidad de los empleos.

• Oportunidad de ser sujetos de crédito.

• Acceso a capacitación y asistencia técnica por parte de

instituciones públicas.

 

c) Para el Estado y la sociedad:

 

• Aumento del número de microempresas que contribuyen con

impuestos.

• Mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores y

sus familiares.

• Mayor contribución al pago de cargas sociales.

• Fortalecimiento de la seguridad social.

 

El Programa de Formalización de Microempresas implica una serie de medidas de apoyo de carácter administrativo que estarán bajo la responsabilidad del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC). Por ello, y como parte de una serie de acciones que favorecen la formalización de las empresas, se plantea esta propuesta de ley que busca exonerar temporalmente del aporte patronal, el 5% correspondiente al Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Fodesaf) y el 0,5% del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) a las microempresas en condiciones de informalidad que cuentan con 4 o menos trabajadores, que tienen ventas anuales hasta 45 millones de colones; y activos fijos hasta 27 millones de colones.

En muchos países de la región existe una tasa diferenciada para las empresas de menor tamaño. Estos regímenes se originan como respuesta a las dificultades que por su naturaleza enfrentan este tipo de empresas a causa de debilidades productivas o administrativas difíciles de subsanar en los primeros años del negocio.

Al respecto, el pasado 12 de junio la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT adoptó por unanimidad, de los 186 Estados miembros una nueva recomendación para fomentar la formalización de la economía con objetivos orientados a facilitar la transición mediante programas con enfoques específicos que tomen en cuenta la diversidad de características, circunstancias y necesidades de las unidades productivas de la economía informal y por ende de sus trabajadores; como lo hace este proyecto de ley.

Así las cosas, conforme al estudio realizado por The Global Entrepreneurship & Development Institute, un gran porcentaje de las empresas no superan los 3,5 años -el llamado “valle de la muerte”-; es por ello que, el Poder Ejecutivo considera que el plazo máximo del beneficio debe ser de 4 años consecutivos desde el momento de la incorporación. Luego de cumplido este período, la microempresa deberá pagar las cargas totales correspondientes.

Esta condición no solo permite a la microempresa contar con un lapso de tiempo razonable para mejorar los aspectos en los que presente algún tipo de debilidad y avanzar en un proceso de ajuste hacia su consolidación, sino también le brinda la oportunidad al IMAS y a Fodesaf de percibir, transcurridos los 4 años, los ingresos correspondientes a estas empresas que antes operaban en la informalidad, resolviendo de esta forma el problema de la estrechez en la base de contribuyentes del sistema impositivo.

Asimismo, el proyecto contempla que en el caso de que se determine, previo debido proceso, que el beneficiario incurrió en engaño a la administración con el fin de obtener los beneficios contemplados, se procederá por parte del beneficiario a la cancelación de la totalidad de las cuotas patronales que fueron exoneradas por parte de las instituciones así como los intereses respectivos, según lo establecido por las instituciones. Lo anterior, sin perjuicio de las responsabilidades penales que se puedan derivar de este acto.

Finalmente, para ser consecuente con el proyecto de ley, se está procediendo a la modificación del inciso b) del artículo 15 de la Ley N.º 5662, Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, de 23 de diciembre de 1974; y el inciso a) del artículo 14 y el párrafo primero del artículo 15 de la Ley N.º 4760, Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social.

Por las razones expuestas, se somete al conocimiento y aprobación de la Asamblea Legislativa el presente proyecto de ley denominado “Ley para Exonerar Temporalmente del Aporte Patronal al Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y al Instituto Mixto de Ayuda Social, a las Microempresas en Condición de Informalidad”. (Lo resaltado no es del original).

 

            Respecto al contenido del proyecto, éste se compone de diez artículos. El artículo 1, como se indicó supra, establece el objetivo de la propuesta, esto es, crear una exoneración temporal a microempresas respecto a los aportes a FODESAF e IMAS.

 

Los requisitos que debe cumplir las microempresas en condición de informalidad interesadas en acceder a la exoneración se establecen en el artículo 2;  los motivos de exclusión del beneficio en el artículo 3 y el régimen de sanción en el numeral 4. Los requisitos y condiciones apuntadas en estos numerales llevan a las empresas interesadas a regularizar su situación ante la Caja Costarricense del Seguro Social y el Ministerio de Economía, Industria y Comercio.  

 

Por su parte, el numeral 5 establece la exoneración a las microempresas del pago de los aportes a FODESAF e IMAS. El artículo 6 determina las características del beneficio, entre ellas, fija el plazo de aplicación del beneficio en un máximo de cuatro años consecutivos e improrrogables.

 

Los artículos 7 y 8 establecen la creación de registros por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social y el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, respectivamente.

 

Finalmente, los artículos 9 y 10 contienen la modificación al inciso b) del artículo 15 de la Ley No. 5662 así como al inciso a) del artículo 14 y el párrafo primero del artículo 15 de la Ley No. 4760, referentes a los aportes a FODESAF e IMAS que se pretende exonerar conforme al proyecto de Ley No. 19805.

 

 

III.             SOBRE EL PROYECTO CONSULTADO

 

De previo, resulta importante referirnos a la potestad legislativa que posee el Primer Poder la República. Al respecto, éste Órgano Asesor, en la Opinión Jurídica número OJ-033-2013 del 4 de julio de 2013, indicó lo siguiente:

 

“Indudablemente la ley es un acto político, cuya emisión le compete exclusivamente a los diputados como representantes de la soberanía popular (artículo 105 constitucional); quienes de acuerdo con su ideología, sus compromisos políticos y sociales, con su promulgación buscan satisfacer una necesidad social imperiosa o un interés público imperativo (Al respecto véanse las sentencias Nºs 3550-92, 6273-96, 4205-96 y 4857-96, de la Sala Constitucional). Por ello, siempre hemos reconocido que la Asamblea en el ejercicio de su potestad legislativa, goza de una discrecionalidad amplia pero no absoluta –pues está inexorablemente sometida a la Constitución, según lo expuesto-que le permite adoptar, dentro del marco constitucional, la decisión que estime más adecuada para regular determinados aspectos y contribuir así a plasmar, a través de la ley, una determinada concepción político, social y económica sobre los fenómenos, de distinta naturaleza, que enfrenta el Estado costarricense.

Así las cosas, por ser la creación de la ley una decisión eminentemente política, ninguna autoridad –incluso este Órgano Superior Consultivo-, puede examinar, a partir de criterios políticos, la valoración política que el legislador intente plasmar o plasme en la ley. En consecuencia, si el legislador considera que debe o no ampliar los plazos de la prescripción del derecho que tiene la Caja Costarricense de Seguro Social de cobrar las cuotas obrero patronales al empleador moroso, porque estima que los actuales son poco satisfactorios, esa es una valoración estrictamente política que no nos concierne discutir ni cuestionar; a fin de cuentas,  la aprobación o no de los presentes proyectos de ley, es un asunto de política legislativa.          

            En todo caso, consideramos que no puede desconocer el legislador que en cuando un erro en la ley es conceptual o de sentido, y afecta la voluntad del órgano legislativo, la corrección del mismo sólo puede darse como resultado de una reforma legislativa o dictando una ley de interpretación auténtica (Dictamen C-444-2005 de 23 de diciembre de 2005 y pronunciamiento OJ-099-2008 de 3 de octubre de 2008).” (El resaltado no es del original)

 

Así las cosas, la creación de una ley es un acto eminentemente político y discrecional. En consecuencia, dado que este órgano brinda únicamente un criterio técnico-jurídico (según el artículo 4 de su ley orgánica Ley N°6815), se le dará un enfoque estrictamente jurídico y no de oportunidad y conveniencia, por quedar esta valoración dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

El proyecto de ley objeto de consulta, como se ha indicado, plantea una propuesta que busca exonerar temporalmente del aporte patronal, el 5% correspondiente al Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF) y el 0,5% del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) a las microempresas en condiciones de informalidad.

 

Resulta importante señalar que, como se menciona en la exposición de motivos, el proyecto se enfoca a establecer el incentivo exoneratorio a microempresas en condición de informalidad, por ello, se advierte de la redacción de los numerales 2, 3 y 4 que los requisitos para acceder a la exoneración, los motivos de exclusión  y el régimen de sanción, llevan, necesariamente, a la regularización de la microempresa que pretenda beneficiarse del beneficio.

 

Ahora bien, en punto propuesta de exoneración del pago del aporte patronal a FODESAF e IMAS (artículos 1, 5, 9 y 10 del proyecto de ley), su creación es una competencia legislativa.

 

En efecto, debemos indicar que, con base en el principio de legalidad tributaria contenido en los artículos 121, inc. 13, de la Constitución y 5°, incisos a y b, del Código de Normas y Procedimientos, es potestad del legislador, crear, modificar o suprimir tributos, y otorgar exenciones, reducciones o beneficios fiscales.

 

Propiamente sobre las exenciones o exoneraciones, en el dictamen número C-040-2013 de 12 de marzo del 2013, éste Órgano Asesor indicó lo siguiente:

 

“(…) LA RESERVA DE LEY EN MATERIA DE EXENCIONES Y BENEFICIOS FISCALES COMO EXIGENCIA LÓGICA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA

 

La reserva de ley en materia de exenciones, reducciones o beneficios fiscales es una exigencia lógica del principio de legalidad tributaria. Esto en virtud de que la exención afecta  uno de sus elementos esenciales, de regulación legal. (HERRERA, Pedro Manuel. Ob. cit. Código Tributario, art. 5, inc. b.  SALA PRIMERA DE LA CORTE, votos 580-F-2007, 5-2000 y 91-2011, entre otros. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN II, sentencia 182/2012). Al verificarse el presupuesto de hecho de la exención, hace inexigible la obligación tributaria. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN II, sentencia 232/2011).

 

La exención tiene lugar cuando una norma contempla que en los casos expresamente fijados en ella, no obstante realizarse el hecho imponible, no se desarrolla –en todo o en parte- el deber de pagar el tributo. (STERLING, Ana y HERRERA, Pedro. La Protección Fiscal del Medio Ambiente. Aspectos económicos y jurídicos. Edit. Marcial Pons.  Madrid.  2002, pgs 343-347, 381 y 395).  Es la dispensa legal de la obligación tributaria (art 61 Código de Normas y Procedimientos Tributarios), que “enerva los efectos derivados del cumplimiento del hecho imponible en los supuestos específicos que prevé”. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, voto 603-F-2007).

 

El mismo voto explica la exención por la concurrencia de dos normas legales en sentido contrario: Una, define el hecho imponible y apareja el surgimiento del deber impositivo. En tanto la otra enerva sus efectos. “Puede ser subjetiva, en la circunstancia de que determinados sujetos que realicen el hecho imponible se vean exentos de pago, o bien, objetiva, que impide se aplique a ciertos supuestos incluidos en éste, y que la norma exoneradora precisa”. 

 

Además del elemento subjetivo u objetivo del hecho imponible, las normas de las exenciones tributarias afectan “los elementos de cuantificación del tributo, sea, en la base imponible (deducciones y reducciones) o en el tipo de gravamen”. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, voto No.  24-2007).

 

La exoneración tributaria puede tener dos efectos jurídicos: impedir el nacimiento de la obligación tributaria (exención total) o reducir la cuantía del tributo (exención parcial), a través de bonificaciones o deducciones, "por ciertos actos, hechos o negocios, o a ciertos sujetos pasivos”. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, voto No.  24-2007.  También se aplica esa técnica a  actividades. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN IV, sentencia 17/2006). Sobre la dispensa total, si exonera por completo de la obligación tributaria, o parcial, si ésta surge con un monto más reducido, cfr.: SALA CONSTITUCIONAL 5282-04. SALA PRIMERA DE LA CORTE, 399-2006, 580-F-2007 y 711-F-SI-2008. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN II, sentencia 232/2011).  (Lo resaltado no es del original).

 

Así, la exoneración, como dispensa del pago de la obligación tributaria, solo puede ser creada por ley y además debe cumplir requisitos establecidos en el artículo 62 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios en cuanto a la especificación de “las condiciones y los requisitos fijados para otorgarlas, los beneficiarios, las mercancías, los tributos que comprende, si es total o parcial, el plazo de su duración, y si al final o en el transcurso de dicho período se pueden liberar las mercancías o si deben liquidar los impuestos, o bien si se puede autorizar el traspaso a terceros y bajo qué condiciones”.

 

            La propuesta de ley es loable en cuanto contiene un beneficio de carácter exoneratorio a microempresas del sector económico. No obstante, no puede perderse de vista que la creación e implementación de este beneficio tendrá un impacto en los fondos que se exencionan, en consecuencia, se estima pertinente, que se conceda audiencia tanto al Instituto Mixto de Ayuda Social como a la  Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF), por ser las entidades directamente afectadas con esta iniciativa.

 

            Por lo demás, no se advierten vicios de constitucionalidad o legalidad en la propuesta de estudio, de suerte que, la aprobación o no de esta iniciativa es competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa.

 

 

IV.             CONCLUSIÓN

 

     De conformidad con lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que, el proyecto de Ley tramitado bajo el expediente No. 19.805 denominado “LEY PARA EXONERAR TEMPORALMENTE DEL APORTE PATRONALAL FONDO DE DESARROLLO SOCIAL Y ASIGNACIONES FAMILIARES Y AL INSTITUTO MIXTO DE AYUDASOCIAL, A LAS MICROEMPRESAS EN CONDICIÓN DE INFORMALIDAD” no presenta vicios de constitucionalidad ni legalidad. Su aprobación o no es un asunto de resorte exclusivo de la Asamblea Legislativa.”

 

 

Atentamente;

 

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández                      

Prouradora Adjunta                                  

 

SSH