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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 282 del 23/12/2016
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 282
 
  Dictamen : 282 del 23/12/2016   
( RECONSIDERA )  

C-282-2016


23 de diciembre de 2016


 


 


 


Señora


Damaris Ruiz Rojas


Secretaria Municipal


Municipalidad de San Rafael


 


 


Estimada señora:


 


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio número SCM-024-2015 de 20 de enero de 2015, mediante el cual transcribe el acuerdo del Concejo adoptado en sesión ordinaria No. 390-2014 de 12 de enero de 2015, con el que se solicita nuestro criterio sobre los siguientes puntos:


 


“1. Si la modificación del Decreto 36550-MP-MIVAH-S (publicado en el diario oficial La Gaceta N° 117 de 17 de junio de 2011) por el Decreto N° 38441-MP-MIVAH-S-MEIC-TUR (publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 99 del día lunes 26 de mayo de 2014) lleva a ratificar las conclusiones del Dictamen C-219-2013 de la Procuraduría General de la República o si por el contrario esa Procuraduría a partir de dicha reconsidera total o parcialmente dicho dictamen.


 


2. Si las autorizaciones institucionales emitidas mediante la plataforma APC durante la vigencia del Decreto 36550-MP-MIVAH-S (publicado en el diario oficial La Gaceta N° 117 de 17 de junio de 2011), deben ajustarse a la reformas realizadas por el Decreto N° 38441-MP-MIVAH-S-MEIC-TUR (publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 99 del día lunes 26 de mayo de 2014).


 


3. Si por Decreto Ejecutivo puede establecerse el silencio positivo en materia urbanística en el tanto el mismo regula aspectos relacionados con bienes de dominio público y ambiental.”


 


            1. Objeto de la consulta:


 


            Según lo transcrito, el objeto de esta consulta es determinar si las conclusiones a las que se arribó en el Dictamen No. C-219-2013 se mantienen después de la reforma introducida al Reglamento para el Trámite de Revisión de los Planos para la Construcción (Decreto Ejecutivo No. 36550 de 28 de abril de 2011), mediante el Decreto Ejecutivo No. 38441. Así como dictaminar si las autorizaciones otorgadas con base en ese Reglamento antes de la reforma indicada, deben ajustarse a lo dispuesto por la nueva normativa y si es posible que un Decreto Ejecutivo disponga que en materia urbanística opera el silencio positivo.


 


            2. Respuesta puntual a lo consultado:


 


            A. Sobre la vigencia de las conclusiones del Dictamen No. C-219-2013:


 


            Mediante el oficioC-PU-D-245-2013, la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo consultó a la Procuraduría lo siguiente:


 


“…la obligatoriedad o no de los visados del INVU y otras instituciones Públicas como AyA y Ministerio de Salud en planos de proyectos urbanísticos: urbanizaciones, condominios y fraccionamientos con fines urbanísticos, según lo determina el ordenamiento jurídico. Esto por cuanto dicho visado fue eliminado en el Decreto Ejecutivo Nº 36550-MP-MIVAH-S; reduciéndose la participación de estos Entes a la revisión y emitir observaciones. El visado se sustituye al imponer el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos un sello…”


 


            Ante dicha consulta, el dictamen No. C-219-2013 tuvo por objeto:


 


“…determinar si, a pesar de lo establecido en el Decreto Ejecutivo número 36550-MP-MIVAH-S-MEIC de 28 de abril de 2011, es obligatoria la obtención del visado respectivo para los planos de urbanizaciones, condominios y fraccionamientos con fines urbanísticos.”


 


            En el dictamen de comentario se indicó que visar un documento implica revisarlo, examinarlo y aprobarlo, que el visado es generalmente previo a los actos administrativos finales y que por medio de éste “el ente u órgano competente aprueba el documento que va a ser utilizado para tomar la decisión final autorizando una determinada actividad.”


 


            De seguido, se analizó la normativa legal que establece la competencia del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), el Ministerio de Salud, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA) y el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA), para examinar y visar los planos de proyectos de urbanización o de fraccionamiento con fines de urbanización, previamente al otorgamiento de la licencia municipal correspondiente.


 


            Y luego, se confrontó dicha normativa con lo dispuesto por el Reglamento para el Trámite de Revisión de los Planos para la Construcción, el cual, en su artículo 2°, ordenó al Ministerio de Salud, al ICAA, al INVU y al Benemérito Cuerpo de Bomberos, integrarse al trámite digital de proyectos utilizando la plataforma digital del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos.


 


            Como se dispuso en el dictamen, ese Reglamento derogó el Reglamento para el Trámite del Visado de Planos de la Construcción (Decreto Ejecutivo No. 27967 de 1° de julio de 1999 ) que a partir del artículo 9° regulaba expresamente el trámite de visado de los planos de urbanizaciones, condominios y conjuntos residenciales por parte de la Dirección de Urbanismo, el ICAA y el Ministerio de Salud y lo sustituyó por un procedimiento en el cual el INVU, el ICAA, el Ministerio de Salud y el Cuerpo de Bomberos, revisan los planos con el fin de hacer observaciones y adjuntar recomendaciones técnicas.


 


            Ese procedimiento de revisión que se implantó, en lugar del trámite de visado se reguló en el artículo 10 del Decreto Ejecutivo No. 36550 (vigente en ese momento), estableciéndose que las instituciones indicadas disponían de 30 días hábiles para presentar las observaciones y recomendaciones técnicas pertinentes. Vencido el plazo sin que se hubiese presentado observaciones, los planos se tenían por revisados sin poderse hacer ninguna recomendación posterior. En caso de existir observaciones o recomendaciones, éstas se comunicaban a la Municipalidad respectiva. Y el trámite concluía con la imposición del sello del CFIA a los respectivos planos luego de transcurridos los plazos establecidos.


 


            Después de analizar el procedimiento, la Procuraduría estimó que lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto No. 36550 (vigente en ese momento) no correspondía al trámite para otorgar el visado de planos que exige la normativa legal, pues revisar los planos para hacer observaciones y recomendaciones técnicas, no es lo mismo que visarlos y aprobarlos. Por ello, expresamente se dispuso:


 


“…en razón del principio de jerarquía normativa, lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo número 36550-MP-MIVAH-S no puede modificar lo establecido en la ley. Como se explicó líneas arriba, la obligación de obtener el visado del INVU, el ICAA y el Ministerio de Salud y, por lo tanto, la aprobación de los planos para urbanizaciones, fraccionamientos con fines de urbanización y condominios, la establecen distintas disposiciones de ley. Es decir, si bien el decreto de cita eliminó a nivel reglamentario el trámite para la obtención del visado del INVU, el ICAA, el Cuerpo de Bomberos y el Ministerio de Salud, lo cierto es que, a nivel legal, la obligación de obtener los visados respectivos se mantiene, aunque actualmente carezcan de regulación reglamentaria.


Lo anterior significa que, independientemente de la aplicación del trámite dispuesto en el Decreto Ejecutivo número 36550-MP-MIVAH-S, siempre es necesario obtener el respectivo visado - y con ello la aprobación- para los planos de urbanizaciones, fraccionamientos con fines de urbanización y condominios que otorgan el INVU, el ICAA, el Ministerio de Salud y el Cuerpo de Bomberos, con las consecuencias que establece el artículo 58, inciso 2) de la LPU, el cual dispone:


“Artículo 58.-


Las municipalidades no permitirán obras de construcción:


1) (…)


2) Si el predio de la edificación se ha originado en fraccionamiento hecho sin el visado de la ley.”


 


            Con base en lo anterior, el criterio de la Procuraduría fue que pese a lo dispuesto en el artículo 10 de dicho Decreto, es legalmente obligatorio el visado y aprobación del INVU, ICAA, Ministerio de Salud y Cuerpo de Bomberos de los planos de urbanizaciones, fraccionamientos con fines de urbanización y condominios.


 


            De ahí que, de cara a lo consultado en esta ocasión, es importante señalar que la normativa legal que citada en el Dictamen No. C-219-2013 −para determinar que el visado de dichas instituciones es obligatorio− se encuentra vigente.


 


            Esto es los artículos 10 y 38 de la Ley de Planificación Urbana (4240 de 15 de noviembre de 1968), 309 de la Ley General de Salud (No. 5395 de 30 de octubre de 1973), 21 de la Ley Constitutiva del ICAA (No. 2726 de 14 de abril de 1961) y 3° de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio (No. 7933 de 28 de octubre de 1999) y 14 y 15 de la Ley del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica (No. 8228 de 19 de marzo de 2002, en concordancia con los artículos 65, 73 y 85 de su Reglamento), requieren el visado previo de los planos de urbanizaciones, fraccionamientos con fines de urbanización y condominios, por parte de el INVU, ICAA, Ministerio de Salud y Cuerpo de Bomberos.


 


            Ahora bien, varios artículos del Reglamento para el Trámite de Revisión de los Planos para la Construcción fueron reformados mediante el Decreto Ejecutivo No. 38441-MP-MIVAH-S-MEIC-TUR de 25 de abril de 2014, pero manteniéndose el trámite en la plataforma digital del CFIA.


 


            Concretamente, para lo consultado en esta ocasión, interesa la modificación hecha al artículo 10, pues es sobre el procedimiento allí dispuesto, que la Procuraduría emitió el Dictamen sobre el cual se nos pide referirnos. Pues bien, después de la reforma practicada el texto actual del artículo 10 del Reglamento, dispone:


 


“Artículo 10.-Trámite. El Ministerio de Salud, el Benemérito Cuerpo de Bomberos, el AyA y el INVU acogerán para el trámite y revisarán los planos constructivos bajo el régimen de propiedad en condominio y urbanizaciones, con la presentación por parte de los profesionales involucrados, de los planos y el contrato de servicios profesionales, sellados por el CFIA y los requisitos que se detallan en el artículo 7 de este reglamento. Si el proyecto corresponde a una construcción de uso turístico y está ubicado en Zona Marítimo Terrestre debidamente otorgado en concesión, requerirá la revisión del ICT, la cual estará integrada en la plataforma digital del CFIA.


 


Asimismo, estas instituciones contarán con su nombre de usuario y clave de acceso o medio digital que se encuentre vigente, para ingresar al sistema y verificar los proyectos que hayan sido presentados o estén siendo tramitados.


 


Para la revisión de los planos las instituciones contarán con un plazo no mayor a 15 días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente a la notificación por parte de la plataforma del CFIA a las Instituciones. La fecha de la notificación corresponderá a la registrada en dicha plataforma. Si los documentos y planos se encuentran conforme a lo establecido en la regulación vigente, las instituciones aprobarán y visarán según corresponda, los planos dentro de la plataforma a través del uso de la firma digital. Una vez que se cuente con la aprobación y visado de las instituciones competentes, el sistema digital procederá a colocar el sello respectivo a los planos y el profesional podrá continuar con el trámite ante la municipalidad.


 


Vencido este plazo sin que las instituciones hayan revisado los planos constructivos, se darán por cumplidos los requisitos documentales exigidos por el artículo 7 de este reglamento, y por revisados, visados y aprobados los planos, según corresponda. El sistema digital procederá a colocar el sello respectivo a los planos y el profesional podrá continuar con el trámite ante la municipalidad. Se exceptúan en este artículo, de la aplicación del silencio positivo los proyectos ubicados en Zona Marítimo Terrestre.


 


En caso de que las instituciones detecten incumplimientos o inconsistencias en los planos con los requerimientos legales y técnicos establecidos por la regulación vigente, realizarán la prevención correspondiente y las incluirán en la plataforma. Todas las prevenciones deberán ser acatadas por las partes firmantes del contrato de servicios profesionales del CFIA y que incluyen tanto a los profesionales responsables como a los propietarios. Los profesionales y funcionarios de las instituciones tendrán dentro de la plataforma digital un servicio de mensajería para aclarar aspectos propios de la prevención emitida por la institución correspondiente.


 


Las instituciones deberán emitir todas las prevenciones por una única vez y dentro del plazo señalado, después del cual el sistema no permitirá el ingreso de ninguna prevención. Además, tales prevenciones se realizarán con base en las listas de revisión establecidas en el artículo 24 de este Reglamento, sin que puedan establecerse otras diferentes a las contempladas en esta norma, las cuales estarán a disposición en el portal Web www.tramitesconstruccion.go.cr.


 


Cuando se haya recibido la prevención de las instituciones revisoras donde se señalen los incumplimientos o inconsistencias con los requerimientos legales y técnicos establecidos, el CFIA avisará por medios digitales de tal situación al profesional, al propietario, y a las demás instituciones que revisan. En este caso la prevención por parte de las instituciones suspende el plazo de resolución indicado en el tercer párrafo de este artículo, y el profesional contará con un plazo máximo de 30 días hábiles a partir de la notificación de la prevención para subsanar lo que se señaló. El plazo que ocupe el administrado para completar la información no se computa dentro del plazo de resolución definido en este artículo y no es atribuible a la Administración.


 


Vencido el plazo de 30 días hábiles sin que el profesional adjunte a la plataforma los planos y los documentos corregidos, la solicitud pasará dentro de la plataforma a un estado inactivo, lo cual se regulará conforme al artículo siguiente.


 


Cuando el profesional, haya adjuntado los planos y documentos corregidos, la plataforma digital enviará una notificación a las instituciones. Las instituciones podrán constatar que los planos y documentos fueron corregidos conforme lo señalado en la prevención y para ello contará con el plazo máximo de 8 días hábiles a partir de la presentación de los documentos por parte del profesional. Si dentro de dicho plazo se comprueba que las inconsistencias o incumplimientos fueron subsanados totalmente, las instituciones aprobarán y visarán según corresponda, los planos dentro de la plataforma a través del uso de la firma digital. Una vez que se cuente con la aprobación y visado de las instituciones competentes, el sistema digital procederá a colocar el sello respectivo a los planos y el profesional podrá continuar con el trámite ante la municipalidad.


 


Vencido este plazo sin que las instituciones hayan revisado los planos y documentos corregidos, se darán por cumplidos los requisitos documentales exigidos por el artículo 7 de este reglamento y por revisados, visados y aprobados los planos. El sistema digital procederá a colocar el sello respectivo a los planos y el profesional podrá continuar con el trámite ante la municipalidad. Se exceptúan en este artículo, de la aplicación del silencio positivo los proyectos ubicados en Zona Marítimo Terrestre.


 


Asimismo, si una o varias de las instituciones revisoras, antes del vencimiento de este plazo de 8 días, comprueban que los incumplimientos o inconsistencias originales no fueron acatados en su totalidad, las instituciones rechazarán los planos dentro de la plataforma a través del uso de la firma digital, para que el sistema digital archive la solicitud y notifique al profesional.


 


El profesional podrá en un plazo no mayor a tres días hábiles después de la notificación indicada, conforme a la Ley General de la Administración Pública (LGAP), accionar dentro de la plataforma la opción de recurso de apelación, activándose el formulario respectivo. Una vez que sea completado dicho formulario, la plataforma enviará un aviso al Superior Inmediato del funcionario revisor, el cual a partir de dicho aviso, deberá resolver en 8 días naturales. Si el acto impugnado se resuelve favorablemente, las instituciones aprobarán y visarán según corresponda, los planos dentro de la plataforma a través del uso de la firma digital. De seguido, el sistema digital procederá a colocar el sello respectivo a los planos y el profesional podrá continuar con el trámite ante la municipalidad.


 


Lo anterior no impide al profesional optar por los procedimientos que en materia impugnatoria establece la Ley General de Administración Pública, dicho trámite se suspende hasta el dictado del acto final.


 


Las instituciones o el interesado deberán notificar al CFIA la resolución de los recursos, para que este continúe con el trámite correspondiente.”  (Se añade la negrita).


 


            De lo anterior puede observarse que el procedimiento fue modificado considerablemente, y para los efectos de esta consulta interesa lo relacionado con la participación del INVU, Ministerio de Salud, ICAA y el Cuerpo de Bomberos, pues como puede notarse en el texto resaltado, el procedimiento está formulado para que, una vez tramitado, dichas instituciones otorguen o denieguen el visado y la aprobación de los planos según sus competencias.


 


            Es decir, el procedimiento ya no está diseñado únicamente para que esas instituciones formulen recomendaciones u observaciones, sino que prevé los visados que según las leyes citadas supra, deben otorgarse a los planos de urbanizaciones, fraccionamientos con fines de urbanización y condominios, por parte del INVU, ICAA, Ministerio de Salud y Cuerpo de Bomberos.


 


            De ahí que, lo dispuesto en el Dictamen No. C-219-2013 en cuanto a que el Reglamento para el Trámite de Revisión de los Planos para la Construcción había eliminado, a nivel reglamentario, el trámite para la obtención del visado de esas instituciones, no tiene aplicación actual.


 


            Pero ello no implica la inaplicabilidad de todo el dictamen, pues su conclusión general es que sin importar lo que se disponga reglamentariamente, existen leyes que establecen la competencia de esas instituciones para aprobar y visar los planos de urbanizaciones, fraccionamientos con fines de urbanización y condominios, y como indicamos anteriormente, esas leyes están vigentes.


 


 


            B. Sobre los efectos de autorizaciones otorgadas antes de la reforma:


 


            Antes de la reforma practicada al artículo 10 del Reglamento para el Trámite de Revisión de los Planos para la Construcción mediante el Decreto Ejecutivo No. 38441, es probable que algunos de los planos de urbanizaciones, fraccionamientos con fines de urbanización y condominios se hubiesen aprobado apegándose al procedimiento dispuesto en dicho Reglamento, sin contar con el visado del INVU, Ministerio de Salud, ICAA y Cuerpo de Bomberos,  pese a que existían disposiciones legales que los exigían.


 


            No obstante, debe considerarse que esas aprobaciones otorgaron un derecho o expectativa a los particulares de desarrollar urbanizaciones, fraccionamientos con fines de urbanización y condominios y por tanto, la reforma practicada, no podría modificarlos.


 


            Al respecto debe considerarse que el artículo 34 de la Constitución Política dispone que a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas. Y sobre ese artículo, la Sala Constitucional ha considerado que el término “ley” debe entenderse en su sentido más amplio, es decir, referido a normas jurídicas en general (Votos Nos. 473-1994 de las 13 horas 03 minutos de 21 de enero de 1994 y 9775-2000 de ) y ha dispuesto:


 


“…este principio se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ciertamente


nadie tiene un “derecho a la inmutabilidad del ordenamiento”, es decir, a que las reglas nunca cambien, por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; sin embargo, una reforma que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla. Entonces, tal y como ha expresado la Sala en anteriores ocasiones, la derogación de las normas o el cambio de criterios normativos no producen el efecto de derogar también los


derechos desarrollados a favor de los ciudadanos al momento de ser vigentes esas normas derogadas. Es el fenómeno jurídico que define la doctrina como la supervivencia del derecho abolido, porque, para los actos o contratos en vigor, la ley derogada continúa vigente para otorgar protección a esos actos y contratos contra las nuevas normas jurídicas. Pero, las nuevas situaciones jurídicas sí deberán regirse por el derecho actual y vigente por ser casos de innovación de derechos.” (Voto No. 12239-2006 de las 15 horas 17 minutos de 22 de agosto de 2006).


 


            Con base en lo anterior, no podría exigirse que las aprobaciones de planos de urbanizaciones, fraccionamientos con fines de urbanización y condominios otorgadas en virtud de la normativa anterior, deban ajustarse a las reformas realizadas por el Decreto Ejecutivo No. 38441.


 


            Lo que sí resultaría viable es que, en caso de que se trate de una aprobación que se haya hecho violentando alguna norma vigente en el momento de su emisión, el acto administrativo tenga vicios de nulidad que puedan declararse judicial o administrativamente, respetando los plazos de caducidad correspondientes y los procedimientos establecidos al efecto.


 


 


            C. Sobre el silencio positivo en materia urbanística:


El último aspecto que se consulta es si es posible que un Decreto Ejecutivo pueda contemplar la figura del silencio positivo en materia urbanística, tomando en cuenta que esa materia regula aspectos relacionados con bienes demaniales y ambientales.


Sobre la aplicación de la figura del silencio positivo en materia urbanística la Procuraduría se ha pronunciado con anterioridad y ha mantenido la posición expuesta en el Dictamen No. C-220-2004 de 5 de julio de 2004:


III. El visado del artículo 33 de la ley de planificación urbana y el silencio positivo.


 


El artículo 33 de la ley de planificación urbana, establece que todo plano catastrado que se elabora con la finalidad de segregar un lote, debe contar con un visado municipal, que no es más que una autorización administrativa para proceder a la respectiva segregación. (…)


 


Por medio del visado, la municipalidad respectiva comprueba que, de conformidad con el plano catastrado, la segregación o fraccionamiento que se pretende, cumple con los requerimientos establecidos por la normativa urbanística, y autoriza lo que constituye el ejercicio de un atributo del dominio, esto es, la facultad de enajenación que ostentan los titulares del derecho de propiedad privada cuando lo ejercen plenamente.


 


De manera tal que, por las características y naturaleza jurídica del acto administrativo en que consiste el visado municipal exigido por el numeral 33 de la ley de planificación urbana, le es aplicable la figura del acto presunto positivo ante el silencio de la administración municipal en resolver si lo otorga o no. Esto significa que cae dentro de las hipótesis contempladas por los numerales 330 y 331 de la LGAP, así como lo dispuesto en el artículo 7 de la ley número 8220, numeral que regula el procedimiento administrativo a seguir para aplicar la figura del acto administrativo presunto de carácter positivo. En este sentido, es indispensable proceder conforme al artículo 7 de la ley número 8220 para que el acto presunto positivo surta efectos. Y ello, por cuanto, para que el silencio administrativo dé como resultado un acto administrativo presunto de carácter positivo, es necesario que el petente haya cumplido con los requisitos exigidos según lo solicitado. Lo cual se comprueba de dos maneras posibles, de conformidad con lo que establece el citado numeral 7: solicitando a la administración una declaración en tal sentido, o por medio de un acta notarial que así lo haga constar. (…)


 


VI. El visado de los planos catastrados de las áreas públicas y el silencio administrativo.


 


Señalamos supra que, en el caso de la autorización administrativa establecida en el artículo 33 de la ley de planificación urbana, y que consiste en un visado que la municipalidad respectiva ha de dar a los planos catastrados para efectos de segregación, le es aplicable la figura del acto presunto positivo ante el silencio administrativo.


 


Ahora bien, ello es así en el caso de que el visado, en tanto autorización administrativa, se refiera a bienes inmuebles sometidos a dominio privado; pero no para el caso de aquellos cuyo régimen jurídico es el de los bienes demaniales. En este sentido, es importante señalar que la doctrina y nuestra jurisprudencia administrativa han establecido como excepción a la aplicación de la figura del acto presunto positivo, el que la autorización no resuelta en tiempo no se refiera a bienes públicos, a su uso, constitución o integridad.


 


Lo anterior quiere decir que si el visado que se solicita, y ante el cual se produce el silencio de la administración, lo es para los planos catastrados de las áreas públicas que ya fueron entregadas y aceptadas, en los términos explicados líneas arriba, dicho silencio no da como resultado un acto presunto positivo, sino uno de carácter negativo. Por la naturaleza jurídica de las áreas públicas como bienes demaniales, no se puede dar como aprobado un plano catastrado donde queden consignados los linderos y la cabida de dichas áreas, si no es por medio de un acto administrativo expreso que autorice la segregación que tales planos establece. Esto es congruente con la circunstancia ya apuntada de que el acto administrativo de aceptación de las áreas públicas también debe ser expreso, pues la razón es la misma, esto es, por referirse y afectar a bienes demaniales.


 


Los planos catastrados de las áreas públicas de una urbanización deben contar con el visado municipal que exige el artículo 33 de la ley de planificación urbana, como expresión material de la autorización administrativa expresa, no presunta, que tal visado supone. Esto quiere decir que si el otorgamiento de dicho visado es requisito para la adopción de otros actos administrativos, la validez de estos se vería comprometida según la gravedad del vicio que su ausencia suponga.” (El resaltado no es del original).


Ese criterio se ha mantenido en los dictámenes Nos. C-279-2007 de 21 de agosto de 2007 y C-141-2008 de 5 de mayo de 2008, disponiéndose en este último:


“…es criterio reiterado de este órgano asesor que el silencio positivo únicamente procede en los supuestos relativos a propiedad privada, tales como los visados de planos de segregación dispuestos en el artículo 33 de la ley de planificación urbana, pero no así respecto de aquellos actos en donde esté en juego la constitución e integridad de bienes demaniales (como el visado de los planos de las áreas públicas o la recepción municipal de las áreas y obras públicas), en vista de que en estos actos está de por medio un interés público insoslayable. Antes bien, la cesión de las áreas públicas de las urbanizaciones requiere de la aceptación expresa de la respectiva municipalidad, y ante el silencio de la administración se produce un acto presunto negativo.”


Entonces, si bien es cierto el criterio expuesto está referido al visado municipal de segregación previsto en el artículo 33 de la Ley de Planificación Urbana, bien puede aplicarse a los otros tipos de visados que contempla la normativa urbanística -como los que son objeto de esta consulta- pues, en los términos del artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública, se trata de autorizaciones o aprobaciones que deben adoptarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela.


De tal forma, bajo ese criterio, sí podría un Decreto Ejecutivo contemplar la figura del silencio positivo en materia urbanística, siempre y cuando no sea aplicada para visados, permisos o aprobaciones referidos a bienes de dominio público.


Y a ello habría que agregar que las regulaciones generales sobre el silencio positivo y el procedimiento que debe seguirse para que opere, están dispuestas en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública y 7° de la Ley Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos (No. 8220 de 4 de marzo de 2002), y en virtud del principio de jerarquía normativa, a esas reglas legales deberían sujetarse las disposiciones reglamentarias que contemplen la figura.


No obstante, debe advertirse que el Tribunal Contencioso Administrativo, actuando como jerarca impropio en materia municipal, ha mantenido un criterio distinto al expuesto, pues ha sostenido que dado que según la jurisprudencia de la Sala Constitucional en materia ambiental no se aplica el silencio positivo, tampoco puede aplicarse en asuntos urbanísticos, pues, según la misma Sala, éstos forman parte del Derecho Ambiental. Al respecto, el Tribunal ha indicado:


“…es importante advertir que este instituto no tiene operatividad en relación con la materia ambiental -como lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia constitucional, así por ejemplo en sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, 5745-99, 2000-1895, 2003-6322, y también en la sentencia número 0397-F-2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia-, de la que forma parte el Derecho de Urbanismo -como lo señaló la Sala Constitucional en sentencia número 2003-3656, partiendo de la base que se trata de la disciplina jurídica atinente a la ordenación del territorio, que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública, en virtud de lo cual, le son aplicables los principios constitucionales de la rama de la que forma parte; así como tampoco opera respecto de los bienes de dominio público, en atención a la materia de que se trata, en tanto que compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y al tipo de bien de que se trata -que es imprescriptible, inembargable e inalienable, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general y está sujeto al poder de policía en lo que respecta a su uso y aprovechamiento… Consecuentemente, en relación con los permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística no resulta aplicable el instituto del silencio positivo, es decir, no pueden estimarse otorgadas por el transcurso del plazo para su contestación; aunque sí pueden generar el llamado silencio negativo, o también denominado "acto presunto negativo", al tenor de lo dispuesto en el artículo 261.3 de la Ley General de la Administración Pública, que en esta materia constituiría la omisión de la dependencia municipal respectiva de resolver la impugnación formulada contra el rechazo de la gestión interpuesta, a partir del cual, el interesado tiene la vía para su impugnación, primero en sede administrativa, y al adoptarse el acto definitivo (emanado del jerarca impropio), en la vía plenaria contenciosa.”  (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, voto No. 139-2012 de las 14 horas 45 minutos de 26 de abril de 2012).


 


            Además, ese criterio ha sido adoptado también por el Tribunal Contencioso Administrativo en el ejercicio de su función jurisdiccional.  Al respecto, ha interpretado que los votos de la Sala Constitucional que indican que el silencio positivo no opera en materia ambiental abarcan las licencias urbanísticas:


 


“Ello es así porque al Derecho Urbanístico, que regula lo atinente a la ordenación del territorio (que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública), le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, toda vez que ambos integran el concepto jurídico de ambiente, y por ello, comprometen el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco resulta aplicable el silencio positivo respecto de los bienes de dominio público, en atención a la materia de que se trata, toda vez que también comprometen el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y, en última instancia, a la naturaleza de este tipo de bienes en tanto son imprescriptibles, inembargables e inalienables y por vocación están dispuestos al uso y disfrute de la colectividad en general y está sujeto al poder de policía en lo que respecta a su uso y aprovechamiento... De lo expuesto se deriva con facilidad que, tratándose de permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística o ambiental, no resulta aplicable el silencio positivo ni pueden estimarse otorgados por el transcurso del plazo para su contestación. No podría ser de otra forma si se toma en cuenta que la protección del ambiente es una obligación tanto del Estado (en sentido amplio) como de los particulares, como exigencia impuesta por el numeral 50 de la Constitución Política; por lo que, la aplicación de la figura del silencio positivo en asuntos urbanísticos y ambientales, implicaría una renuncia al ejercicio de potestades de control y protección ambiental, con violación, además, del canon 66 de la LGAP. Así, en esta materia, la ausencia de resolución expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente.”  (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, voto No. 258-2011 de las 14 horas 05 minutos de 29 de noviembre de 2011. En similar sentido, voto No. 247-2012 de las 15 horas 30 minutos de 2 de noviembre de 2012 de esa misma Sección).


 


            El voto No. 258-2011 transcrito fue confirmado por la Sala Primera en el voto No. 1195-2013 de las 9 horas 45 minutos de 18 de setiembre de 2013, en el que se negó la posibilidad de aplicar la figura del silencio positivo porque “para los juzgadores, lo cual avala esta Cámara, lo primordial es que en el asunto de análisis, se está ante el ejercicio de potestades públicas en materia ambiental y urbanística.”


 


            Resulta claro que la Sala Constitucional ha dispuesto que la figura del silencio positivo no es aplicable en las autorizaciones, licencias o actos relacionados con el ambiente (votos Nos. 6836-1993, 5506-1994, 1895-2000, 6322-2003, 2063-2007 y 1963-2012, entre otras) y que lo relativo a la actividad urbana, la planificación de las ciudades y determinación de usos de suelo forma parte del concepto macro de ambiente (Votos Nos. 3656-2003 y 17126-2006).


 


            Por lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) resulta procedente reconsiderar nuestro criterio acerca de la aplicación del silencio positivo en materia urbanística, adecuándolo al criterio jurisprudencial expuesto.


 


            De ahí que resulte necesario reconsiderar lo dispuesto en los dictámenes Nos. C-220-2004 de 5 de julio de 2004, C-279-2007 de 21 de agosto de 2007 y C-141-2008 de 5 de mayo de 2008, únicamente en lo que tiene que ver con la aplicación del silencio positivo en materia urbanística, considerando, por el contrario, que dicha figura no aplica para las licencias, aprobaciones, visados y permisos que se otorguen en el ejercicio de competencias de control y fiscalización urbanística.


 


            Consecuentemente, en lo que tiene que ver con lo consultado, no podría un Decreto Ejecutivo disponer la aplicación del silencio positivo en materia urbanística. Lo cual, no obstante, debe ser declarado judicialmente.


           


            3. Conclusión:


 


            1. Lo dispuesto en el Dictamen No. C-219-2013 en cuanto a que el Reglamento para el Trámite de Revisión de los Planos para la Construcción había eliminado, a nivel reglamentario, el trámite para la obtención del visado de esas instituciones, no tiene aplicación actual. Pero ello no implica la inaplicabilidad de todo el dictamen, pues su conclusión general es que sin importar lo que se disponga reglamentariamente, existen leyes que establecen la competencia de esas instituciones para aprobar y visar los planos de urbanizaciones, fraccionamientos con fines de urbanización y condominios, y como indicamos anteriormente, esas leyes están vigentes.


 


            2. No puede exigirse que las aprobaciones de planos de urbanizaciones, fraccionamientos con fines de urbanización y condominios otorgadas en virtud del texto anterior del Reglamento para el Trámite de Revisión de Planos para la Construcción, deban ajustarse a las reformas realizadas por el Decreto Ejecutivo No. 38441. En caso de que se trate de una aprobación que se haya hecho violentando alguna norma vigente en el momento de su emisión, el acto administrativo tendría vicios de nulidad que puedan declararse judicial o administrativamente, respetando los plazos de caducidad correspondientes y los procedimientos establecidos al efecto.


 


            3. Se reconsidera lo dispuesto en los dictámenes Nos. C-220-2004 de 5 de julio de 2004, C-279-2007 de 21 de agosto de 2007 y C-141-2008 de 5 de mayo de 2008, únicamente en lo que tiene que ver con la aplicación del silencio positivo en materia urbanística, considerando, por el contrario, que dicha figura no aplica para las licencias, aprobaciones, visados y permisos que se otorguen en el ejercicio de competencias de control y fiscalización urbanística. Consecuentemente, en lo que tiene que ver con lo consultado, no podría un Decreto Ejecutivo disponer la aplicación del silencio positivo en materia urbanística. Lo cual, no obstante, debe ser declarado judicialmente.


 


            De Usted, atentamente,


 


 


 


Gloria Solano Martínez                                          Elizabeth León Rodríguez


Procuradora                                                              Abogada de Procuraduría


 


 


 


GSM/ELR/cav