16 de febrero del 2017

C-035-2017

 

Señora

Rita María Mora Bustamante

Auditora Interna

Instituto Nacional Aprendizaje

 

Estimada señora:

 

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AI-00767-2016 del 28 de noviembre de 2016, mediante el cual solicita el criterio sobre la aplicación del término subcontratación de servicios que el Instituto Nacional de Aprendizaje puede aplicar a efectos de lo dispuesto en los numerales 41 y 57 de la Ley 9274 del 12 de noviembre de 2014, Reforma Integral de la Ley Sistema de Banca para el Desarrollo. 

 

Previamente a entrar a valorar el fondo del asunto, debe señalarse que la presente consulta se evacuará en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los auditores internos a acudir en forma directa a solicitar el criterio técnico-jurídico de este órgano asesor de la Administración.

 

 

I.                   EL TEMA CONSULTADO YA FUE ABORDADO POR ESTA PROCURADURÍA

 

Debemos aclarar previamente que este órgano asesor en el reciente dictamen C-019-2017 del 26 de enero de 2016, se refirió a varios temas relacionados con el Instituto Nacional de Aprendizaje y su papel dentro del Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

Dentro de los temas abordados, se encuentra precisamente el relacionado a la interpretación que debe realizarse del concepto “subcontratación” contenido en los numerales 41 y 57 de la Ley 9274 del 12 de noviembre de 2014, este último que reforma el numeral 3 inciso j) de la Ley 6868 del 6 de mayo de 1983 (Ley Orgánica del INA).

 

Dado lo anterior, y en virtud que no existe nada que agregar o adicionar a la exposición ahí realizada sobre el tema, procedemos a realizar una transcripción de lo expuesto para atender la consulta planteada en esta oportunidad por la Auditora del INA. Se señaló en esa oportunidad:

 

“… el INA solicita que se aclare el sentido del término subcontratación empleado por el legislador en el artículo 41 de la Ley del Sistema. Aclaración que parte de que al referirse al uso de los recursos con que el INA financia su participación en el Sistema, el artículo 41 dispone que los servicios pueden ser ofrecidos a los beneficiarios “de manera directa, mediante convenios o subcontratando servicios. En lo que interesa se establece:

“Estos recursos tendrán como objetivo apoyar a los beneficiarios de esta ley mediante actividades de capacitación, asesoría técnica y de apoyo empresarial, pudiendo ofrecer los servicios de manera directa, mediante convenios o subcontratando servicios. Estas tareas incluirán el apoyo en la presentación de proyectos con potencial viabilidad ante el SBD para su financiamiento, el acompañamiento a beneficiarios de financiamiento del SBD, la promoción y formación de emprendedores, así como acompañamiento a proyectos productivos en cualesquiera de las etapas de su ciclo de vida y que requieran acompañamiento para mejorar su competitividad y sostenibilidad”.

 

     Formas de utilización que reafirma el artículo 3 de la Ley 6868, cuyo inciso j) dispone:

 

“j) Brindar  asistencia  técnica,  programas  de  formación, consultoría y capacitación para mejorar la competitividad de las Pymes. En el caso de la atención del artículo 41 de la Ley N.° 8634, Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, se podrá subcontratar, respetando los principios constitucionales de contratación administrativa. Igualmente, brindará programas y actividades de capacitación para el fomento del emprendedurismo y de apoyo empresarial para los beneficiarios y sectores prioritarios del Sistema de  Banca  para  el  Desarrollo,  los  cuales  serán  a  la  medida  y atendidos  de  manera  oportuna.     Estos  deberán  ejecutarse  en coordinación con el Consejo Rector del SBD”.

 

     La duda estriba, entonces, en el significado que debe darse al término subcontratación. Duda que surge por cuanto la subcontratación tiene un contenido propio en el derecho de la contratación, de acuerdo con el cual si hay subcontratación previamente debe existir una contratación. Los artículos 58 y 62 de la Ley de Contratación Administrativa,  N. 7494 de 2 de mayo de 1995  disponen en su orden:

 

“Listado de subcontratación. Las empresas participantes en licitaciones de obra pública que deban subcontratar obras, maquinaria, equipo o materiales presentarán junto con la oferta, únicamente para calificar, un listado de subcontratación. En él, se indicarán los nombres de todas las empresas con las cuales se va a subcontratar; además, se aportará una certificación de los titulares del capital social y de los representantes legales de las empresas.

Artículo 62.—Límite de la subcontratación. El contratista no podrá subcontratar por más de un cincuenta por ciento (50%) del total de la obra, salvo autorización previa y expresa de la administración, cuando a juicio de esta última circunstancias muy calificadas así lo justifiquen. Sin embargo, la subcontratación no relevará al contratista de su responsabilidad por la ejecución total de la obra. Asimismo, los subcontratistas estarán sujetos a lo dispuesto en el artículo 22 bis de esta Ley. (Así reformado mediante el artículo 1° de la ley N° 8511 del 16 de mayo del 2006).

 

Conforme a lo cual, acude a la subcontratación la empresa cocontratante de la Administración. Alcance de la subcontratación que amplía el Reglamento a dicha Ley:

 

“Artículo 69.—Subcontratación. El oferente podrá subcontratar hasta en un 50% del monto adjudicado, salvo que la Administración autorice un monto mayor. En todo caso, la subcontratación no relevará al contratista de su responsabilidad.

Junto con la propuesta se aportará un listado de las empresas subcontratadas. En ese detalle, se indicarán los nombres de todas las empresas con las cuales se va a subcontratar, incluyendo su porcentaje de participación en el costo total de la oferta y se aportará una certificación de los titulares del capital social y de los representantes legales de aquellas.

No se considera subcontratación, la adquisición de suministros, aún cuando éstos conlleven su propia instalación, ni tampoco los compromisos asumidos por cada uno de los participantes consorciados”.

“Artículo 149.—Listado de subcontratación. En las licitaciones de obra pública, los participantes deberán presentar con su oferta el listado de todas las empresas a las que se planea subcontratar para llevar a cabo servicios o trabajos especializados.

En ese listado se indicarán los nombres de las personas físicas o jurídicas de quienes se pretende subcontratar y se aportará una declaración jurada de que no están afectas al régimen de prohibiciones previsto en la Ley de Contratación Administrativa, así como una certificación de los titulares de su capital social y de sus representantes legales, cuando ello corresponda.

En caso de que en la fase de ejecución se modifique el listado de subcontratistas, se deberá reportar con la antelación debida a la Administración, a fin de que ésta verifique lo previsto en el párrafo anterior en cuanto al régimen de prohibiciones”.

 

Las disposiciones citadas permiten afirmar que es el contratista de la Administración, el que con autorización de la Administración Contratante, puede acudir a la subcontratación de determinados ámbitos de la contratación. El término supone, entonces, una facultad de contratar de parte de la Administración y la existencia, por ende, de un contrato administrativo y de un contratista. Y así lo ha desarrollado la Contraloría General de la República, en diversos oficios y resoluciones que tratan el tema. Por su prolijidad, nos permitimos citar el oficio de la Dirección Jurídica al Gerente de Area de Servicios Públicos Generales, Ambientales y Agropecuarios, oficio DJ-3041 de 30 de julio de 2010:

 

“A partir de lo dispuesto en la normativa indicada, es dable señalar que existen una serie de condiciones que deben cumplirse para poder considerar que se está de frente a la figura de la subcontratación, entre las cuales se encuentran que:

1)      el objeto de la ejecución de la subcontratación, siempre será subsidiario y especializado respecto a (sic) la obligación principal;

2)      La oferta debe contener necesariamente un listado de los subcontratistas que se pretende subcontratar y,

3)      No es factible contratar por más de un 50% del total de la obra, salvo que existan circunstancias muy calificadas y la administración así lo autorice.

(….).

En atención a dichos elementos esenciales que se deben precisar, para poder hablar que efectivamente existe una subcontratación, resulta procedente analizar con detenimiento el primer aspecto indicado anteriormente, a saber, que el objeto de la subcontratación es accesorio y especializado al contrato principal.

En doctrina se ha indicado que la subcontratación se configura, siempre y cuando exista un contrato principal, a partir del cual surja o se configure un contrato accesorio que será el ejecutado por el subcontratista.

En ese sentido se ha dicho que: “el subcontrato no tiene como objeto el contrato principal, sino solo la ejecución material de determinadas partidas integrantes de dicho contrato principal (que se mantiene en todos sus términos inalterado). En otras palabras, el subcontrato no altera en modo alguno el contrato principal del que depende, de tal manera que el contratista originario mantiene el riesgo y ventura en la ejecución (directa o indirecta) de dicho contrato principal. Ese contrato accesorio o derivado en que se traduce el subcontrato tiene naturaleza privada. El contratista subcontratante suscribirá los pactos que tenga por conveniente con el subcontratista (tercero ajeno al contrato principal) pactos en los que no participará la Administración contratante, por la sencilla razón de que no adopta la posición jurídica de parte en el subcontrato” (García-Trevijano Garnica, Ernesto: La cesión del contrato administrativo. La subcontratación, Civitas, Madrid, 1997, p. 93).

 

Así debe mencionarse que el contrato accesorio tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella, sin embargo tampoco puede llegar a convertirse en la contratación principal, sino que deriva de ella.

 

“Con base en lo anterior se dice que el subcontrato no es más que un contrato derivado de otro anterior, y de su misma naturaleza, que ejerce una influencia determinante y decisiva, la cual se produce desde su nacimiento hasta su extinción, afectando el contenido y extensión del mismo, que no puede exceder, bajo ningún supuesto, los límites del contrato principal”.

 

Nótese, empero, que en el presente caso los artículos 41 de la Ley 8634 y 3 de la Ley 6868 no parten de ese supuesto. No señalan que la Administración podría contratar los servicios, de manera tal que la capacitación, por ejemplo, sea ofrecida por un contratista y no directamente por el INA. Antes bien, refiere a “subcontratación”, sin atender al carácter derivado, subsidiario y especializado de esta figura respecto de la contratación principal. Ergo, la necesaria existencia de una contratación.

 

     Por tanto, el interés del legislador es que el INA pueda prestar los servicios no financieros que le son propios sea en forma directa, o bien recurriendo a una contratación de esos servicios, de manera que un tercero pueda brindarlos al beneficiario. Lo cual se explica por el hecho mismo de que pueden existir programas de emprededurismo, de formación que son especializados o que requieren servicios que exceden el ámbito técnico del Instituto y resulte más adecuado tanto del punto de vista económico como de la idoneidad técnica del INA que se contrate a un tercero.

 

     Esa consideración y la necesidad de que el servicio del INA se preste en el momento en que el beneficiario del Sistema lo requiera, están en la base de lo dispuesto en los artículos 41 y 3 de cita. Ciertamente, el legislador no utilizó el término subcontratación en la forma técnica que correspondía pero la finalidad a que se tendía no puede ser ignorada. El INA puede cumplir sus funciones dentro del Sistema acudiendo a una contratación que se va a regir por los principios propios de la contratación administrativa pero que podría no sujetarse a los procedimientos de contratación administrativa. Excepción de los procedimientos que se justifica por los imperativos mismos de la capacitación y desarrollo empresarial a que refiere la Ley del SBN y en los cuales va implícita la necesidad de flexibilidad y de una gestión eficaz y eficiente. Particularmente, el interés de los beneficiarios y del Sistema en su conjunto de que ante la necesidad de un servicio de capacitación o apoyo se cuente con una respuesta no solo idónea sino pronta. Lo cual podría resultar incompatible con los plazos propios de los procedimientos de contratación administrativa, particularmente los licitatorios. La interpretación teleológica lleva, entonces, a considerar que el legislador pretende que la gestión sea directa, por convenio interinstitucional pero también por contratación administrativa. Única interpretación que permite un efecto útil para el término subcontratación y en el entendido que esa excepción está referida a la contratación dentro del Sistema, sin posibilidad de que cubra otros ámbitos de la contratación a que deba acudir el INA.”

 

 

II.     CONCLUSIÓN

 

Según lo expuesto en el criterio indicado debe concluirse lo siguiente:

 

1. A partir de lo dispuesto en los numerales 41 de la Ley 9274 del 12 de noviembre de 2014 y 3 inciso j) de la Ley 6868 del 6 de mayo de 1983, el INA puede prestar los servicios no financieros que le son propios en forma directa, mediante convenio o bien recurriendo a una contratación de esos servicios, de manera que un tercero pueda brindarlos al beneficiario;

 

2. La contratación que el INA realice dentro del marco del Sistema de Banca para el Desarrollo se sujeta a los principios constitucionales que informan la contratación administrativa, pero no necesariamente a los procedimientos de contratación administrativa;

 

3. El término “subcontratación” que se establece en el artículo 41 de la Ley 9274 y 3 inciso j) de la Ley 6868 no fue utilizado técnicamente por el legislador, pues en realidad se refiere a la capacidad de contratación del INA a un tercero dentro del Sistema.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

 

SPC/iac.