OJ-036-2017

29 de marzo de 2017

 

 

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio CG-219-2016 del 17 de noviembre de 2016, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley de Movilidad Colaborativa”, que se tramita bajo el expediente legislativo N° 20.113.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

 

 

I.                   OBJETIVO DEL PROYECTO DE LEY

 

Según la exposición de motivos del texto que se consulta, la intención del legislador con la aprobación del proyecto de ley es regular algunas de las prácticas de movilidad colaborativa que se dan en el país, así como incentivar una serie de programas que colaboren con el descongestionamiento vial de nuestras carreteras.

                                                                                                                    

            Específicamente, se señala que el proyecto regula las prácticas de movilidad colaborativa que se inscriben dentro del sistema basado en productos y que generan ganancias a las empresas que, mediante una plataforma tecnológica, desarrollan la práctica.

 

 

II.                OBSERVACIONES GENERALES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

                   En el proyecto de ley que se consulta, se establece una definición de economía colaborativa como “un sistema económico donde formas de consumo aprovechan las nuevas tecnologías para aumentar el intercambio de bienes y servicios”. Asimismo, involucra el uso de plataformas tecnológicas para realizar “matching”     entre el usuario que solicita un servicio y el proveedor que puede facilitarlo.

 

            Dentro de dicha definición se encuentran diferentes formas de movilidad colaborativa, sin embargo, si se analiza el articulado del proyecto de ley, puede concluirse que en realidad éste pretende regular únicamente dos formas muy específicas que tienen relación con el transporte de personas. Es por tal motivo que en la definición que se establece en el artículo 4 del proyecto únicamente se reconoce “la modalidad de transporte terrestre que no está sujeta a precios fijos, itinerarios, rutas, horarios, ni frecuencias de paso, brindado por personas físicas que ponen a disposición, mediante plataformas tecnológicas, vehículos propios o ajenos, para satisfacer las necesidades de movilización de otras personas mediante un acuerdo previo.”

 

            Específicamente, el proyecto regula dos modalidades de transporte colaborativo: el cerrado y el abierto. El primero es el realizado cuando no existe un cobro por la prestación del servicio, sino un acuerdo previo entre las partes para compartir gastos asociados al viaje y debe existir entre las personas una relación laboral o institucional. En el segundo caso, el transporte colaborativo abierto se refiere a la movilidad colaborativa por la que se gestiona o no un cobro y que está al alcance de cualquier persona que descargue la plataforma tecnológica para tal efecto.

 

            Dado que el presente proyecto de ley involucra el transporte remunerado de personas tratándose del servicio de movilidad colaborativa abierta, debemos realizar algunas apreciaciones sobre el régimen legal existente en la actualidad.

 

Al respecto, debe tomarse en cuenta que el servicio de transporte remunerado de personas, en sus diversas modalidades (autobús, taxi, vehículos, etc.), constituye un servicio público. En ese sentido, la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores N° 3503 del 10 de mayo de 1965, califica al transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos como un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, cuya prestación puede ser delegada en los particulares, a quienes se autorice expresamente, de acuerdo con las normas establecidas en dicha ley (artículos 1 y 2).

 

De la misma forma, el artículo 5 inciso f) de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos N° 7593 del 9 de agosto de 1996, califica el transporte remunerado de personas como un servicio público.

 

Y mediante la reforma introducida al artículo 2 de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi N.° 7969 del 22 de diciembre de 1999, por el artículo 2 de la Ley 8955 del 16 de junio del 2011, se establece como servicio público el transporte remunerado de personas en cualquier tipo de vehículo automotor, independientemente del grado de intervención estatal. El párrafo segundo de la norma en cuestión, dispone:

 

“El transporte remunerado de personas, que se realiza por medio de autobuses, busetas, microbuses, taxis, automóviles y cualquier otro tipo de vehículo automotor, ya sea que se ofrezca al público en general, a personas usuarias o a grupos determinados de personas usuarias con necesidades específicas que constituyen demandas especiales, es un servicio público del cual es titular el Estado. Lo anterior independientemente del grado de intervención estatal en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización.” Lo subrayado no es del original.

 

            Precisamente a partir del marco jurídico indicado, la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, N° 9078 del 4 de diciembre de 2012, establece una multa para el propietario de un vehículo que lo utilice para prestar servicio de transporte público, en cualquier modalidad, sin la autorización respectiva (artículo 145 inciso y).

 

De lo anterior se deduce que en la actualidad ningún particular puede prestar el servicio de transporte remunerado de personas, en sus distintas modalidades, si no cuenta con una concesión o permiso de parte del Estado. Esto, por cuanto la declaratoria de una determinada actividad económica como servicio público implica su nacionalización, con lo cual se le atribuye al Estado su titularidad, de forma tal que solo éste o un particular autorizado pueden brindar el servicio.

 

            Ahora bien, tal como ha reconocido esta Procuraduría en otras oportunidades, el concepto de servicio público no es estático sino cambiante, pues depende de la calificación que realice el legislador de una actividad económica en un momento histórico determinado. Por ello, una actividad que tradicionalmente ha sido considerada como servicio público, podría no serlo en otro momento específico si así lo dispone el legislador (ver por ejemplo pronunciamientos OJ-120-2001 del 3 de setiembre de 2001, C-43-2013 del 20 de marzo de 2013,  C-165-2015 del 25 de junio de 2015, entre otros).

 

Precisamente sobre este tema, la Sala Constitucional ha señalado que el considerar una determinada actividad como servicio público es un aspecto de oportunidad. Sobre el particular indicó:

 

"Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos contiene varias definiciones, entre ellas la de servicio público, como toda actividad que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificada como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarla a las regulaciones de esta ley. Como puede apreciarse, la determinación de si una necesidad es de interés público no es una cuestión jurídica, sino de hecho y circunstancial, que obliga –como ya se dijo- a un juicio de oportunidad y conveniencia. No existen actividades que por "naturaleza" o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –privado o público- en que estas se satisfagan de mejor manera...". Sala Constitucional, resolución N. 517-98 de 14:32 hrs. del 26 de agosto de 1998.

 

En sentido similar y específicamente sobre el servicio de transporte, la Sala reconoció la discrecionalidad del legislador al indicar:

 

“XVI.- El Estado, desde hace ya bastante tiempo, ha considerado la actividad de transporte de personas como una necesidad social imperante cuya vigencia resulta esencial, como condición fundamental para el mantenimiento del estado de derecho y la paz social. Por esta razón ha promulgado una serie de leyes siendo, actualmente, las más importantes en esta materia la Ley Reguladora de Transporte Remunerado Personas Vehículos Automotores (Ley No. 3503) y la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi (Ley No. 7969), cuya reforma se conoce en esta consulta. En el último quinquenio, es público y notorio que este tema del transporte de personas ha ido adquiriendo mayor trascendencia para la sociedad costarricense, no sólo desde el punto de vista social sino también económico, hasta convertirse en un tema de interés general, que va más allá de la satisfacción de una necesidad meramente privada, requiriendo la intervención del Estado para darle una solución. El Estado –en este caso el legislador ordinario- puede, dentro del marco permitido por la Constitución Política y las normas de carácter legal, optar por la solución que considere más oportuna. Como recién se dijo, una de esas posibles soluciones es regular dicha actividad y declararla servicio público, que es precisamente lo que hace el proyecto consultado, cumpliendo, necesariamente, con los dos elementos antes señalados. En virtud de lo expuesto, la Sala no estima contraria a la Constitución Política la reforma al artículo 2 de la Ley número 7969 para considerar el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi un servicio público del cual es titular el Estado y que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa o el permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi. (en la sentencia N° 2011-04778 de las 14:31 horas del 13 de abril del 2011)

 

            Nótese que la Sala reconoce que la declaratoria como servicio público del transporte remunerado de personas es una posibilidad viable para el legislador, por lo que a contrario sensu, debe reconocerse que la exclusión de ciertas actividades de transporte del concepto cambiante de servicio público, también es posible.

 

Consecuentemente, corresponde al legislador determinar cuáles son las actividades que, en razón del interés general, deben ser consideradas como servicio público.

 

            Es por ello, que a criterio de esta Procuraduría la aprobación o no del proyecto de ley que se consulta se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, en la medida que pretende autorizar el transporte -remunerado o no- de personas, mediante la utilización de plataformas tecnológicas entre quien da el servicio de manera privada y un usuario.

 

            No obstante lo anterior, y dado que el presente proyecto impacta la visión tradicional del servicio público de transporte, este órgano asesor debe recomendar la introducción de un capítulo de modificaciones o derogatorias a otras leyes con el fin de evitar posibles problemas futuros de interpretación de la ley.

 

 

III.             SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY

 

            Haciendo la observación general sobre el proyecto que se consulta, procederemos a referirnos a su articulado, advirtiendo que únicamente realizaremos un pronunciamiento sobre aquellos artículos que merezcan alguna discusión de tipo estrictamente jurídico, sin entrar a temas de oportunidad y conveniencia.

 

A)                SOBRE EL ARTÍCULO 7

 

            En el artículo 7 del proyecto de ley señala en lo que interesa:

 

“ARTÍCULO 7.        Competencias de la Oficina de Movilidad Colaborativa.  Además de aquellas competencias señaladas en otras leyes, le corresponde a este Ministerio:

(…)

x.         Emitir todo tipo de disposiciones para regular las empresas de redes de transporte. Toda disposición deberá ser publicada en el diario oficial La Gaceta.

(…)”

 

            Para evitar problemas futuros de aplicación de la ley, se recomienda aclarar cuál es la naturaleza jurídica de las disposiciones que puede emitir la Oficina de Movilidad Colaborativa (reglamentos, normas técnicas, directrices, etc), pues de ello depende cuál será la autoridad competente dentro del Ministerio para emitir dichas disposiciones.

 

            Debe considerarse que la Oficina de Movilidad Colaborativa es una simple oficina adscrita al Ministerio  de Economía, Industria y Comercio, por lo que debe delimitarse hasta dónde llega su competencia directa y hasta dónde la del señor Ministro.

 

 

B)                SOBRE EL ARTÍCULO 26

 

            El proyecto de ley establece una serie de beneficios a favor de los vehículos colaborativos voluntarios debidamente registrados y con el  distintivo pertinente, dentro de los que se encuentra lo siguiente:

 

“b) Exoneración del pago de parquímetros: Exonerarse del pago del servicio de parquímetros, para esto las municipalidades que regulen esta actividad deberán girar directrices correspondientes”

 

            Tal como se observa el legislador pretende obligar a las municipalidades a otorgar beneficios a favor de los vehículos colaborativos, lo cual a criterio de este órgano asesor presenta serias dudas de constitucionalidad, dada la autonomía de dichos entes en materia de administración de parquímetros dentro de su circunscripción territorial y con respecto a las calles municipales.

 

            Dado lo anterior, se recomienda dejar esta exoneración como una posibilidad en manos de la propia municipalidad, quien podrá decidir si otorga o no este beneficio.

 

C)                SOBRE EL ARTÍCULO 38

 

            El artículo 38 del proyecto de ley se refiere a la vigencia de los registros para las empresas de redes de transporte colaborativo, indicando:

 

ARTÍCULO 38.-       Vigencia del registro.  El Registro al que se refiere este capítulo tendrá una vigencia de cuatro años.  Sin perjuicio de que la misma sea prorrogada por un plazo igual al de su duración, siempre y cuando, la empresa de redes de transporte así lo soliciten dentro de los 30 (treinta) días naturales anteriores al vencimiento de su registro vigente actual.

 

            De la norma en cuestión pareciera desprenderse que las empresas dedicadas a dicha actividad únicamente pueden operar por un plazo máximo de ocho años, pues señala una única prórroga del plazo inicial de cuatro años.

 

            Dada la duda existente sobre si esta posibilidad es realmente la voluntad del legislador, se recomienda revisar la redacción propuesta para evitar problemas futuros de aplicación de la ley.

 

 

D)                ARTÍCULO 56  CON RELACIÓN AL 57, 58, 59 y 60

 

            El artículo 56 del proyecto de ley establece un “Fondo de Movilidad Colaborativa”, conformado con las cuotas del registro e inscripción y el aporte del 3% del monto cobrado por cada servicio de movilidad colaborativa remunerada.

 

            No obstante lo anterior, los artículos 57, 58 y 59 se refieren al “Fondo Nacional de Movilidad Sostenible”, con lo cual se genera la duda de si se trata del mismo Fondo establecido en el numeral 56 o de uno diferente.

 

            Dado lo anterior, se recomienda revisar la terminología empleada y uniformarla en caso procedente.

 

            De igual forma, de tratarse de un mismo Fondo, deben revisarse los porcentajes establecidos en los numerales 57 y 58 del proyecto sobre la forma en que se asignarán los recursos, pues no queda claro si el 65% destinado para financiar y apoyar proyectos relacionados con los temas de movilidad colaborativa dispuesto en el numeral 58, se encuentra o no comprendido dentro del 75% al que se refiere el inciso b) del artículo 57. 

 

E)                SOBRE EL ARTÍCULO 62

 

            En este artículo se conforma la Comisión Evaluadora, señalando en lo que interesa:

 

“ARTÍCULO 62.-       Conformación de la Comisión Evaluadora.  La Comisión Evaluadora deberá estar conformada por:

a)         El ministro o un representante del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

b)         El ministro o un representante del Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

c)         El director o un representante del Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales.

d)         El presidente o un representante del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos.

e)         El presidente o un representante del Consejo Nacional de Rectores.

f)         Un representante de la sociedad civil, cuya elección será definida por el reglamento que norme el Fondo Nacional de Movilidad Sostenible.

g)         El presidente o un representante del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad.”

 

Dada la conformación plurisectorial que tiene la Comisión, se recomienda aclarar si sus integrantes participarán de manera ad honorem en las sesiones que se realicen, sobre todo tomando en consideración que puede existir participación del sector privado en ella (representante de la sociedad civil).

 

F)                 SOBRE EL ARTÍCULO 66

 

Este artículo se refiere al procedimiento para imponer las sanciones a las empresas y choferes que incumplan las formalidades de inscripción en el registro. Al respecto señala:

 

“ARTÍCULO 66.-     Errores materiales.  En caso de incumplimiento de las formalidades establecidas para la inscripción de alguno de los registros vistos en la presente ley, el Ministerio podrá imponer las sanciones establecidas en esta, por la sola constatación del incumplimiento; el interesado podrá presentar los recursos de revocatoria y apelación en el plazo de tres días hábiles.” (La negrita no forma parte del original)

 

Nótese que el artículo en cuestión faculta la imposición de sanciones por simple constatación del incumplimiento, sin necesidad de seguir un procedimiento ordinario previo.

 

Tomando en consideración que dentro de las sanciones se encuentra la imposición de altas multas, la suspensión y la inhabilitación de la actividad (artículos 69 a 73), existen serias dudas de constitucionalidad en cuanto a la posibilidad de que dichas sanciones sean impuestas sin procedimiento previo.

 

Debe considerarse que la Sala Constitucional ha aceptado “que el sumario queda reservado para las hipótesis de fácil constatación o de faltas levísimas o leves que ameritan una amonestación verbal o escrita” (ver sentencia 4907-2003 de las  15:07 horas del 4 de junio de 2003). Sin embargo, tratándose de sanciones graves como las impuestas en el proyecto de ley, resulta necesario garantizar de manera previa el debido proceso al afectado, a través del procedimiento ordinario correspondiente.

 

Así las cosas, el artículo 66 del proyecto presenta serias dudas de constitucionalidad.

 

 

IV.             CONCLUSIÓN

 

De lo anterior podemos concluir que la aprobación o no del proyecto se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda a las señoras y señores diputados acoger las recomendaciones aquí señaladas.

 

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

 

 

SPC/Kjm