OJ-038-2017

31 de marzo del 2017                                       

Licenciada

Ligia Fallas Rodríguez

Diputada

Partido Frente Amplio

Estimada Licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de La República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández,  nos referimos a su oficio número LFR-FFA-283-2016 de fecha 4 de agosto del 2016, en el cual solicita emitir criterio en relación con lo dispuesto en el inciso b) del numeral 47 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, número 9078.

Antes de referirnos al aspecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige, a pesar de ello y con el fin de colaborar, se emitirá el criterio requerido, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a referirnos al cuestionamiento planteado.

A)                Acerca del criterio requerido.

Solicita la Señora Diputada, la interpretación del artículo 47 inciso b) de la Ley 9078, informando que sostiene una duda acerca de: “las potestades que tiene un conductor de transporte público para impedir que un pasajero ingrese al vehículo si viene acompañado de un animal, contenido o no en las jaulas adecuadas para transporte de animales y no es una persona discapacitada”.

Asimismo, se requiere la opinión de la Procuraduría al cuestionarse si tratándose de un vehículo privado; “¿pueden los dueños del animal transportarlo con o sin jaula adecuada”.

Agrega, que al existir gran cantidad de personas que carecen de vehículo propio, solamente podrían transportar a un animal mediante la utilización del servicio de transporte público, lo cual provocaría una situación de desigualdad.

En atención a la opinión jurídica requerida, debe iniciarse señalando la regulación contenida en el numeral 47 inciso b) de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial – en adelante Ley de Tránsito -, mismo que dispone:

“Artículo 47.- Causas para impedir el ingreso o desabordar pasajeros. Los conductores de los vehículos destinados al transporte público, así como los oficiales de tránsito y las demás autoridades de policía quedan autorizados para impedir el ingreso o exigir el retiro de los pasajeros que se encuentren dentro del vehículo, cuando se presenten las siguientes condiciones:

… b) Que el pasajero porte objetos punzocortantes, armas no autorizadas, materiales explosivos, peligrosos o animales, exceptuando los animales de asistencia para personas discapacitadas.”

Por su parte, el numeral segundo de Ley de Tránsito, dispone que el transporte público de personas, constituye un, “servicio de traslado público de pasajeros realizado por medio de autobuses, busetas, microbuses, taxis u otros vehículos autorizados, al cual le es aplicable una tarifa o precio establecida según lo determine el ordenamiento jurídico.”.

Ahora, tratándose de un servicio de transporte público para personas, resulta imperativo regularlo de forma tal, que el traslado se ajuste a minimizar los riesgos inherentes a la circulación vehicular, resguardando bienes jurídicos tales como la vida humana, la integridad física, la salud, la seguridad y tranquilidad de los usuarios.

Por su parte, el establecimiento de limitaciones y controles de orden legal para regular el ingreso y desabordaje de pasajeros en vehículos de transporte público, es propio del ejercicio de la función legislativa, en orden a criterios de política de tal naturaleza. Como toda norma legal, su contenido debe estar ajustado –en lo de interés-, a los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad.

            Acerca del principio constitucional de proporcionalidad, la Sala Constitucional ha indicado:  

“… III.- Sobre el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso como parámetro de constitucionalidad. En un Estado democrático de derecho, la utilización del derecho penal, por suponer la mayor ingerencia –sic- en la libertad de la persona, debe limitarse a los casos en que no sea posible utilizar un medio menos lesivo. Según el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, la libertad solo puede limitarse en aras de la tutela de las propias libertades o derechos de los demás ciudadanos y solo en la medida de lo estrictamente necesario. Expresiones de este principio son los de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de adecuación exige que el derecho penal, sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada sea también adecuada a la finalidad perseguida. Eso implica que solo es legítimo hacer uso del derecho penal, cuando la pena sea adecuada para la tutela del bien jurídico y cuando además se persiga algún tipo de finalidad, debiendo rechazarse las teorías absolutas de la pena, donde no se persigue ningún fin, sino la sanción por la sanción misma. Según el principio de necesidad, la pena ha de ser la menor de las posibles sanciones que se puede imponer, y cuando la pena resulta innecesaria, es injusta. Donde sea posible sustituir la pena privativa de libertad por otras, debe hacerse. De ahí el carácter subsidiario del derecho penal, que solo puede utilizarse cuando los demás medios resulten insuficientes y solo cuando sea útil para la protección del bien jurídico. Y, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la ponderación que debe darse entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica. No deben preverse ni imponerse penas o medidas que resulten desproporcionadas, en relación con la gravedad de la falta.” (Voto 2011-11697). En similar sentido, votos 8298-2010 y 2004-2009.

De la literalidad del artículo en referencia, se obtiene que el conductor de un vehículo de transporte público, por imperio de ley, ostenta la potestad de impedir el ingreso o desabordar, a una persona que traslade a un animal que no sea de asistencia para personas discapacitadas.

Esta posibilidad legal otorgada, además, a los conductores de vehículos de transporte público, se entiende adecuada a los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad de orden constitucional, toda vez que al tratarse de medios de transporte público, se debe velar por que la totalidad de los usuarios, así como el mismo chofer, viajen en condiciones idóneas tendientes a minimizar la generación de condiciones internas que puedan afectar diversos bienes jurídicos inherentes en un servicio de traslado como el que nos ocupa.

De esta forma, permitir el ingreso indiscriminado de animales como lo indica la norma y por supuesto sin obviar la regulación normativa contenida en la Ley de Conservación de Vida Silvestre, podría generar riesgos hacia bienes jurídicos de relevancia constitucional como la vida, la integridad física, la seguridad, la tranquilidad, el orden y la salud públicas, de las personas que viajan en determinado automotor de transporte público e incluso de quienes circulen en otros medios de locomoción, por lo que no se observa que exista alguna desproporción o criterio irrazonable en la imposición de tal limitación.

En atención al Principio Constitucional de Igualdad y no Discriminación, éste, se encuentra consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, y dispone que: “todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.

El principio de igualdad y no discriminación, se encuentra también garantizado a nivel internacional por medio de diversos instrumentos, como el artículo 7 de la Declaración de Derechos Humanos; el numeral 1.1, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el ordinal 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el nominal 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 6 de la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes; y el numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Sobre este mismo punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, actuando en función consultiva, ha señalado que la diferenciación de trato sólo resulta contraria a los derechos humanos cuando está desprovista de una justificación razonable y objetiva.  Así, en la Opinión Consultiva OC-04/84, la Corte Interamericana señaló:

“55.  La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derecho que si se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad.  No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.

56.                         Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana.  Ya la Corte Europea de Derechos Humanos basándose “en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos” definió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable”… Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia.  Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles…

57.            No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas.  De ahí que no puede afirmarse que existe discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parte de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”

En similar sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso de L. and V. VS. Austria, llegó a la misma conclusión al indicar que la diferencia en el trato es discriminatoria cuando carece de una justificación objetiva y razonable.^[1]

Bajo esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia constitucional de nuestro país, ha señalado lo siguiente:

“…encontramos primero la noción de que la diferenciación no está prohibida por nuestro ordenamiento, siempre que la base para practicarla sea objetiva y además razonable. Además, ha sostenido que es de ineludible aplicación, lo que la doctrina llama la regla jurídica de igualdad, definida como "trato igual para los iguales" que implica su contraparte de "trato desigual para los desiguales", sustentada esta última, en el hecho de que sería injusto tratar de forma distinta, a personas en iguales condiciones, pero también lo es, dar un trato similar a personas que se encuentren en categorías y situaciones diferentes. Partiendo del concepto ya enunciado, de que el derecho a la igualdad no es el derecho a ser igual que los demás, sino a ser tratado igual que quienes se encuentren en idéntica situación, debemos señalar que se trata no sólo de un principio, sino de un derecho subjetivo, que puede ser invocado ante los Tribunales, demandando su preservación y restablecimiento. Ese derecho subjetivo de todos los ciudadanos, tiene como contraparte la obligación constitucionalmente impuesta a los poderes públicos, de tratar de igual forma a los que se encuentren en iguales situaciones de hecho”. (Sala Constitucional, resolución número 11344-2006,  nueve horas y cuarenta y ocho minutos del cuatro de agosto del dos mil seis.)

Ahora, sobre la forma  de determinar si una norma resulta violatoria del principio de igualdad, la Sala Constitucional ha señalado que:

“Así, nuevamente, para la mejor ponderación de los efectos de tal criterio mandatorio, ha de acudirse al criterio aristotélico, según el cual, el legislador debe tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual. La eficacia de esta fórmula, sin embargo, sólo será plenaria en el medida en que se entienda como exigencia del contenido de la legislación, es decir, siempre que se entienda como un mandato material y no formal. Es claro, sin embargo, que es poco probable lograr encontrar una igualdad fáctica absoluta entre los distintos destinatarios de una determinada normativa. De ahí que se hable, más bien, del deber del legislador de no tratar en forma desigual, lo esencialmente igual. Así, caben dos posibles caminos para determinar la existencia de un trato discriminatorio: (i) acreditar un par de comparación –igualdad valorativa-, o bien, (ii) acudir al mecanismo de reducir la máxima general de igualdad, a una prohibición general de arbitrariedad, caso en el cual no aparecen ya los pares de comparación. De este modo, conforme a esta última metodología, la más seguida modernamente, existirá una violación a la máxima general de igualdad, cuando para una diferenciación de la ley, no cabe hallar un fundamento razonable resultante de la naturaleza de las cosas o de otras causas adecuadas, o cuando desde la perspectiva de la justicia deba caracterizarse de arbitraria tal regulación. Se entenderá arbitraria una diferenciación, cuando no sea posible encontrar una razón calificada, razonable, justificada ido suficiente. De esta forma, la máxima conduce a dos caminos: cuando no existe una razón de tales características, está ordenada la igualdad de tratamiento. A contrario sensu, cuando existe una razón calificada, razonable, justificada y/o suficiente, está ordenado un tratamiento desigual.” (Sala Constitucional, resolución 2003-5374 de las catorce horas con treinta y seis minutos del veinte de junio del dos mil tres, el resaltado es del original)

            A la luz de lo expuesto, se estima, además, que el marco de comparación que plasma la consultante no es procedente, por cuanto mezcla el estudio de la limitación en el uso de un servicio público, con la esfera de la disposición y uso de bienes privados.  Así, la diferencia entre la capacidad económica y por ende el poder adquisitivo entre las personas, representa una realidad social que implica el análisis de múltiples factores sumamente diversos y diferentes, que conllevan a invalidar la fórmula de comparación presentada.

La valoración constitucional de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, así como el de igualdad, mediante el método de la comparación normativa requiere que dos situaciones fácticas idénticas o similares contenidas en dos normas diferentes reciban un trato diferenciado sin justificación alguna, es decir que tengan consecuencias distintas a pesar de regularse lo mismo, lo cual según no se observa en el cuestionamiento planteado.

Por ejemplo, en relación con la utilización de parámetros de comparación, mediante voto 2011-011697, el Tribunal Constitucional Costarricense ha manifestado:

“…los jueces estiman que la norma consultada lesiona el principio de proporcionalidad, en virtud de que en su criterio la sanción mínima resulta muy elevada (8 años de prisión) para lo cual toman en cuenta como primer aspecto, que se trata de un delito que pretende tutelar la salud pública, bien jurídico que es de menor importancia que la vida, la cual, por ejemplo, se encuentra protegida por el artículo 117 del Código Penal, que establece el delito de homicidio culposo, con una pena máxima de 8 años de prisión. Sobre el particular debe decirse que la comparación que hacen los juzgadores en este punto no es de recibo, dado que por un lado se trata de una conducta culposa, que se origina en una infracción al deber de cuidado (homicidio culposo) y en el caso de las conductas previstas en el artículo 58 impugnado, se trata de figuras dolosas, en las que el sujeto activo tiene toda la intención de realizar el tipo penal objetivo. Como segundo aspecto, sostienen los consultantes que la pena mínima es excesiva, por tratarse de un delito de peligro y no de resultado y ponen como ejemplo el delito de tentativa de homicidio, que prevé una sanción mínima de 10 años de prisión (sic) que puede ser disminuida a juicio del juez. El delito de homicidio simple, previsto en el artículo 111 del Código Penal se encuentra sancionado con una pena de 12 a 18 años de prisión y en virtud de lo dispuesto en el artículo 73, la tentativa se sanciona con la pena prevista para el delito consumado, la cual, puede ser disminuida o no, a juicio del juez. Esto hace que tampoco aquí el parámetro de comparación utilizado por el Tribunal consultante resulte adecuado, dado que la pena del homicidio simple es ciertamente superior a la mínima prevista en el artículo 58 impugnado y la atenuación de la tentativa dependerá del juzgador en cada caso concreto. Por último, señalan que el legislador al establecer las penas debe dejar un margen de valoración al juez, que le permita individualizar el juicio de reproche en cada caso, lo cual no sucede con el tipo penal previsto en el artículo 58, al establecer como pena mínima, los 8 años de prisión. En ese sentido, señalan que no puede hacerse el mismo juicio de reproche a la venta de dos piedras de crack que hace una mujer en condiciones de pobreza, respecto de la venta de varios kilos de cocaína o heroína que hace una organización a nivel internacional. La afirmación de los juzgadores tampoco resulta correcta, dado que sí existe un margen para la individualización de la pena y el juicio de reproche, al establecerse el rango de 8 a 15 años de prisión. La valoración en cuanto a si la venta de dos piedras de crack constituye delito en el caso concreto o no es un tema que deberá resolver el tribunal consultante, en el ámbito de su competencia…”.

Asimismo, y no menos importante, el tema de la posibilidad que tienen algunas personas de adquirir vehículos particulares y transportar en ellos animales, escapa del contenido normativo del numeral consultado y no se presentó alguna otra norma jurídica objeto de comparación.

B.           Cuestiones finales:

De esta manera, se da respuesta a la opinión jurídica requerida.

Cordialmente

Federico Quesada Soto                                        

Procurador                                                           

FQS/sac