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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 094
 
  Dictamen : 094 del 03/05/2017   

C-094-2017


03 de mayo de 2017


 


 


Señora


Yamileth Astorga Espeleta


Presidenta Ejecutiva


Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados


 


 


Estimada señora:


 


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio número PRE-2017-173 de 6 de marzo de 2017, recibido en la Procuraduría el 7 de marzo, mediante el cual solicita reconsiderar el dictamen No. C-134-2016 8 de junio de 2016.


 


En dicho dictamen la Procuraduría concluyó que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante, AyA) no está legalmente autorizado para aprovechar el recurso hídrico dentro de las áreas silvestres protegidas, de dominio público estatal, para abastecimiento poblacional, espacios donde no es aplicable el artículo 2°, inciso f, de la Ley 2726 de 1961” y que para realizar ese aprovechamiento es necesaria una ley expresa que amplíe las actividades que el artículo 18 de la Ley Forestal permite llevar a cabo en el patrimonio natural del Estado y que fije los términos y condiciones para ello.


 


En su nota se indica que el AyA no comparte esa conclusión y por ello, solicita que la Procuraduría “reconsidere el caso en el cual por una imposibilidad técnica y de ciencia no hay otra fuente de captación que no sea la que se encuentre ubicada en un área silvestre protegida, y en donde se encuentre en riesgo inmediato la vida y la salud de los habitantes.”


 


 


I. La solicitud de reconsideración es inadmisible según el artículo 6° de nuestra Ley Orgánica:


 


Al igual que el carácter vinculante de nuestros dictámenes, la reconsideración de nuestros criterios se encuentra expresamente regulada en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982). Está concebida como un procedimiento formal y excepcional: cuando esté de por medio el interés público, la administración consultante puede requerir ante el Consejo de Gobierno la dispensa del acatamiento obligatorio de un dictamen particular, cuando de previo haya formulado ante la Procuraduría su reconsideración, y ésta haya sido denegada por la mayoría de la asamblea de procuradores. Al efecto, el artículo 6° citado dispone:


 


“Artículo 6°.- Dispensa en el acatamiento de dictámenes:


En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.


Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.”


 


Resulta evidente que la reconsideración se encuentra sujeta a dos requisitos esenciales: que sea requerida por la institución consultante y que esa solicitud se presente dentro de los ocho días siguientes a la fecha de notificación del dictamen. Esos requisitos han sido exigidos en múltiples ocasiones. Como ejemplo, se cita el siguiente dictamen:


 


“De entrada, nótese, que el primer párrafo de la norma transcrita enfatiza que no es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza excepcional por virtud del interés público comprometido, entre los que se cita la seguridad pública o la relaciones exteriores.


Un segundo aspecto a considerar es que la disposición de cita prevé dos instancias sucesivas en este trámite, la primera ante la Procuraduría y la segunda ante el Consejo de Gobierno. De forma que para poder acudir a este último órgano, «como requisito previo», el órgano consultante tiene que solicitar la reconsideración dentro de los ocho días siguientes a la notificación del dictamen. Es decir, en lo que interesa a efectos de la presente solicitud se deben cumplir con dos requisitos formales para darle curso y elevarlo a la Asamblea de Procuradores: la legitimación del petente y el plazo…” (Dictamen No. C-081-2012 de 28 de marzo de 2012. En igual sentido véanse los pronunciamientos Nos. C-056-2014 de 26 de febrero de 2014, C-054-2016 de 11 de marzo de 2016, C-055-2016 de 11 de marzo de 2016, entre otros).


 


En el caso concreto de su solicitud, debe advertirse que, si bien es cierto la reconsideración está siendo requerida por la misma Institución consultante, la solicitud no ha sido planteada dentro del plazo de ocho días fijado en nuestra ley orgánica. En efecto, como consta en el expediente del dictamen No. C-134-2016, éste fue emitido el 08 de junio de 2016 y notificado al AyA el 09 de junio de 2016, pero la solicitud de reconsideración fue presentada ante la Procuraduría hasta el pasado 07 de marzo de 2017.


 


Por esa razón, no es posible entrar a conocer la reconsideración solicitada por la vía formal dispuesta en el artículo 6° de nuestra Ley Orgánica. Sin embargo, en casos como el presente, la Procuraduría, atendiendo a sus amplias facultades consultivas, que incluyen la posibilidad de reconsiderar de oficio sus propios dictámenes, ha analizado los argumentos de fondo expuestos en las solicitudes de reconsideración (aunque no cumplen con los requisitos formales de admisibilidad), para valorar si corresponde o no variar el criterio rendido (al efecto, véanse los pronunciamientos N° C-199-2008 de 12 de junio de 2008, C-466-2014 de 15 de diciembre de 2014 y C-101-2016 de 2 de mayo de 2016, entre otros). Bajo ese entendido, procederemos a referirnos a los extremos contenidos en su atenta solitud:


 


 


II. No existen fundamentos de fondo suficientes para reconsiderar de oficio el dictamen C-134-2016:


 


En la solicitud de reconsideración planteada se reiteran los argumentos expuestos en la consulta original y en el criterio legal que se adjuntó en esa oportunidad (oficios PRE-2015-0522 y PRE-J-2015-1268). Y si bien es cierto, en la solicitud de reconsideración se adicionan algunas normas y sentencias de la Sala Constitucional, referidas a la protección y uso del recurso hídrico, los argumentos son básicamente los mismos: se trata de cuestiones expuestas en la consulta original, que fueron debidamente analizadas y desarrolladas en el detallado estudio que se efectuó en el dictamen C-134-2016.


 


Uno de los argumentos con que se motiva la solicitud de reconsideración es que el ordenamiento jurídico debe interpretarse armónica e integralmente, tomando en cuenta todas las disposiciones legales y constitucionales relativas al derecho humano de acceso al agua potable. E indica que en el dictamen C-134-2016 se echa de menos el análisis de las convenciones internacionales sobre recurso hídrico y desarrollo sostenible, pues el análisis no debe limitarse a lo dispuesto en la Ley Forestal.


 


Contrario a lo dicho, el dictamen que se pide reconsiderar dedica un apartado al análisis del derecho fundamental al agua potable, analizando los instrumentos internacionales y jurisprudencia más importantes al respecto. Y determina, con fundamento en lo dispuesto por la Sala Constitucional, que, pese a existir ese derecho fundamental, no se trata de un derecho irrestricto o de ejercicio indiscriminado, “de forma que exista una obligación de los entes que prestan ese servicio de brindarlo en cualesquiera condiciones y oportunidad.”


 


Y haciendo una interpretación armónica e integral, como lo exige la Sala Constitucional en las sentencias que fueron reseñadas, no solo de las normas relacionadas con la conservación, administración y explotación del recurso hídrico, sino también de las referidas al régimen de las áreas silvestres protegidas y del patrimonio natural del Estado y contrastando las potestades del AyA con las actividades permitidas por la ley en el patrimonio natural del Estado, la Procuraduría determinó que el recurso hídrico de las áreas silvestres protegidas está afectado a los fines de éstas, como parte de los ecosistemas que conforman, y por tanto, su uso y aprovechamiento debe limitarse a ese régimen.


 


En la solicitud de reconsideración también se indica que el Código Civil exige que la interpretación de las normas debe hacerse según el sentido propio de sus palabras, considerando la realidad del entorno y que, por tanto, es un contrasentido conservar recursos que no puedan aprovecharse. Cita además, la exposición de motivos de la Ley del Servicio de Parques Nacionales en cuanto a que uno de los beneficios de los parques nacionales es la protección de cuencas y el suministro de agua potable.


 


Sin embargo, tal y como se dispuso en el dictamen bajo análisis, en aplicación del principio de legalidad que rige todo el accionar de la Administración Pública, el artículo 18 de la Ley Forestal, al disponer claramente que en el Patrimonio Natural del Estado solo se pueden autorizar actividades de capacitación, investigación y ecoturismo, no da margen de interpretación para determinar, contrario al propio sentido y literalidad de sus palabras, que es posible permitir el aprovechamiento del recurso hídrico.


 


Y también, pese a la reseña que se hace de la exposición de motivos de la Ley del Servicio de Parques Nacionales, lo cierto es que, tal y como se consignó en el dictamen, esa Ley no autorizó el aprovechamiento del recurso hídrico en los Parques Nacionales, sino que en los artículos 8° y 12 prohibió los acueductos y otras obras e instalaciones que no sean las de la respectiva Área de Conservación, lo cual va de la mano con el criterio de la Sala Constitucional referido en el dictamen en cuanto a que “los Parques Nacionales y las Reservas Biológicas son áreas silvestres de conservación absoluta.”


 


            Por otra parte, en el oficio número PRE-2017-173, se requiere reconsiderar el caso en el cual, por imposibilidad técnica y científica, no haya otra fuente de captación. Ante ello debe advertirse que el dictamen C-134-2016 fue emitido tomando en cuenta ese supuesto, pues la consulta original se planteó partiendo de la premisa que se trata de casos de excepción, cuando la única alternativa técnicamente viable para poder abastecer una comunidad, se ubica dentro de éstas áreas y se requiere garantizar el derecho humano fundamental de acceso al agua potable” (oficio No. PRE-2015-0522). Por tanto, no se trata de un asunto que no haya sido analizado y considerado por este órgano consultivo al emitir su criterio.


 


            Otro de los temas que se exponen en la solicitud de reconsideración es el referido a las áreas de protección, al cual también se hizo mención en el criterio legal aportado con la consulta original. Y del mismo modo que se hizo en el dictamen, debe aclararse nuevamente que el régimen de las áreas de protección que bordean los cuerpos de agua y que regula el artículo 34 de la Ley Forestal es muy distinto al régimen demanial de las áreas silvestres protegidas, incluidas, las zonas protectoras, que son una de las categorías de manejo. De tal forma, aunque el área de protección tenga como una de sus finalidades, la protección del recurso hídrico, no tiene relación con el aprovechamiento de ese recurso dentro de las áreas silvestres protegidas.


 


            Al exponerse la solicitud de reconsideración se vuelven a citar varios artículos que otorgan la competencia al AyA de todo lo relativo al abastecimiento de agua potable y se incluyen otras normas más para argumentar que el abastecimiento a las poblaciones tiene preferencia absoluta sobre todos los demás usos posibles del recurso hídrico. Sin embargo, en el dictamen que se pide modificar no se están desconociendo esas disposiciones propias del régimen de aprovechamiento y administración del recurso hídrico, pues éstas tienen plena aplicación en todas las áreas en las que, por alguna otra disposición legal, no exista algún impedimento para aprovechar ese recurso, lo cual no sucede en el caso de las áreas silvestres protegidas.


 


            Y las normas que tienen que ver con el régimen demanial de los terrenos contiguos para proteger las fuentes surtidoras de agua potable, también fueron objeto de análisis en el dictamen. Pues de permitirse la toma de agua en las áreas silvestres protegidas, ese régimen implicaría una mutación demanial, en contraposición con lo regulado por el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente y lo dispuesto en la jurisprudencia de la Sala Constitucional en cuanto a la disminución de las áreas silvestres protegidas.


 


            Por último, algunos de los votos de la Sala Constitucional que se incluyen en la solicitud de reconsideración fueron analizados en el dictamen cuestionado, y en todo caso, son relativos al derecho fundamental de acceso al agua potable, derivado de los derechos a la vida y la salud, que fue objeto de un amplio estudio en el dictamen.


 


Por lo anterior, en la solicitud de reconsideración planteada no se añaden argumentos que revistan la solidez necesaria para variar el criterio expuesto en el dictamen N° C-134-2016 y por ello, reiteramos que “el AyA no está legalmente autorizado para aprovechar el recurso hídrico dentro de las áreas silvestres protegidas, de dominio público estatal, para abastecimiento poblacional, espacios donde no es aplicable el artículo 2°, inciso f, de la Ley 2726 de 1961. A fin de realizar ese aprovechamiento se requiere una ley expresa que amplíe las actividades permitidas en el Patrimonio Natural del Estado por el artículo 18 de la Ley Forestal, y fije los términos y condiciones.”


 


III. Conclusión:


 


La solicitud de reconsideración del dictamen N° C-134-2016 resulta inadmisible, pues no fue planteada en el plazo fijado al efecto en el artículo 6° de nuestra Ley Orgánica.


 


En todo caso, después de revisar de manera oficiosa la solicitud de reconsideración planteada, la Procuraduría concluye que no hay mérito para variar el criterio rendido, y por tanto, se mantienen los fundamentos expuestos y la conclusión, contenidos en el dictamen N° C-134-2016.


 


 


            De Usted, atentamente,


 


 


 


 


Gloria Solano Martínez                                          Elizabeth León Rodríguez


Procuradora                                                           Abogada de Procuraduría


 


 


 


GSM/ELR/cav