5 de abril de 2017

OJ-41-2017

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Julio Jurado Fernández, me permito dar respuesta al oficio número CG-044-2016, mediante el cual se solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto denominado “Regulación del Cabildeo en la Administración Pública”, expediente legislativo número 19.785.

 

 

I. Consideración previa:

 

Antes de pronunciarnos sobre el proyecto de ley que se nos plantea, debemos advertir que la función consultiva de la Procuraduría General de la República está reservada para los órganos de la Administración activa, y específicamente a los jerarcas de la institución (artículo 4 de la Ley Orgánica). En consecuencia, este pronunciamiento se emite como una mera opinión jurídica, que carece de efecto vinculante, con la única intención de colaborar en la importante labor a su cargo.

 

 

II. Pretensión del proyecto de ley en consulta:

 

La iniciativa sometida a consideración de este Despacho, pretende incorporar al ordenamiento jurídico regulación para la actividad del cabildeo, con el fin de incrementar la transparencia de las gestiones de promoción de intereses particulares que se formulan ante los servidores en asuntos públicos, y facilitar el control formal y ciudadano de esta actividad.

 

III. Algunas consideraciones jurídicas sobre la figura del cabildeo y su regulación:

 

            Mediante la Opinión Jurídica OJ- 071-2015 del 16 de julio del 2015, emitida en respuesta a la consulta del proyecto de ley número 19.251 denominado: “Ley reguladora del cabildeo en la función pública”, la Procuraduría General, recientemente, se refirió a la figura del cabildeo diciendo:

 

“El Diccionario de la Real Academia Española define “cabildear” como: “Gestionar con actividad y maña para ganar voluntades en un cuerpo colegiado o corporación”.

El cabildeo ha sido asociado también a la palabra “lobby”, definida en el mismo diccionario como un “Grupo de personas influyentes, organizado para presionar en favor de determinados intereses.”

El cabildeo en la función pública se realiza usualmente a través de grupos de presión con intereses específicos, que buscan influir directa o indirectamente en la aprobación de políticas públicas y en la promulgación de leyes que beneficien ciertos sectores. Es la acción de influir ante el servidor público que debe tomar el acto o decisión.

Existen países donde tradicionalmente se ha aceptado el cabildeo como una actividad normal, legal y aceptada, aunque debido a algunos escándalos asociados a esta actividad, se han establecido regulaciones para lograr ciertas garantías a la hora de identificar malas prácticas.

Así por ejemplo, en la Unión Europea, existe un registro público con el fin de hacer transparente el proceso. Y en Estados Unidos, país de mucha tradición en este tema, se exige el registro de los cabilderos y la presentación de informes periódicos públicos sobre a favor de qué se cabildea, ante quién, con qué técnicas, entre otras. Asimismo, se establecen códigos de ética para evitar conflictos de interés y altas multas por incumplimientos.  La tendencia es hacia la reglamentación de la actividad, para buscar la transparencia.

La aceptación o no del cabildeo tiene relación con los valores de una sociedad y la forma en que se ejercerse la representación política, pues necesariamente parte de la existencia de intereses contrapuestos y del derecho de los grupos de presión de promover sus intereses. 

Es por lo anterior, que hay quienes defienden esta figura y quienes la atacan:

“Los defensores señalan que esta práctica es un derecho de las sociedades plurales y democráticas, y que tiene como resultado la agregación de intereses. Además, sostienen que una participación más activa de la sociedad en la definición de las reglas y políticas gubernamentales, a través de mecanismos como la democracia directa y el cabildeo, puede atenuar las percepciones sobre la falta de representación de las instituciones de gobierno. Los opositores, en cambio, arguyen que el cabildeo da lugar a la corrupción o, por lo menos, a “influencias indebidas”, y que es una práctica que favorece los intereses de los grupos más poderosos, ricos u organizados de la sociedad a expensas de la mayoría.”^[1]

En Costa Rica, el cabildeo no está expresamente prohibido, por lo que se entendería que en ejercicio del principio de libertad está permitido (artículo 28 constitucional). Sin embargo, no existe normativa alguna que lo regule, y por el contrario, existen leyes en materia de función pública que podrían significar un límite intrínseco al ejercicio de la actividad.

Específicamente, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422 del 6 de octubre de 2004, establece una serie de principios y prohibiciones que podrían colisionar con el ejercicio de la actividad de cabildeo. Específicamente, nos referimos a las normas relativas al deber de probidad y a la prohibición del conflicto de interés, que señalan:

“Artículo 3º-Deber de probidad. (…)”

“Artículo 38.-Causales de responsabilidad administrativa. (…)

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público…

(…)”

“Artículo 52.-Tráfico de influencias. (…) “.

“Artículo 57.-Influencia en contra de la Hacienda Pública. (…)”.

De las normas anteriores, se desprende que en el ordenamiento jurídico costarricense se establece como obligación de todo funcionario público actuar siempre orientado por el interés público. Por tal motivo, no podría favorecerse el interés particular de una persona o grupo, por encima de ese interés público.

Y es por tal motivo que en Costa Rica la figura del cabildeo plantea algunas inquietudes teóricas que el legislador debe valorar para efectos de justificar su regulación, pues el interés público se constituye en un límite inherente al ejercicio de tal actividad.”.

 

Siguiendo la línea de razonamiento del pronunciamiento citado, y entendiendo que el límite insoslayable del cabildeo lo constituye la búsqueda de la satisfacción  del interés público como único norte de la gestión administrativa, nos parece importante regresar a los fines y objetivos que se han señalado para la regulación de la actividad del cabildeo.

 

La Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE en sus siglas en español) ha sostenido que la regulación de esta práctica es necesaria porque dota de transparencia, integridad y equidad al proceso de toma de decisiones, aspectos todos cruciales para salvaguardar el interés público y la promoción de la igualdad de condiciones para las empresas y las personas^[2].

 

Con el fin de orientar la implementación de medidas efectivas para fomentar la transparencia e integridad en esta materia, resulta de interés comentar que, la Organización citada ha recomendado a los países considerar los siguientes diez principios a la hora de determinar la política de manejo de la actividad: 1)  Proporcionar un terreno de juego nivelado que garantice un acceso justo y equitativo a todas las partes interesadas en la elaboración y ejecución de políticas públicas; 2) Las reglas y directrices sobre el cabildeo deben responder a las preocupaciones por las prácticas de cabildeo que presenta el país y respetar los contextos socio-políticos y administrativos; 3)  Las reglas y directrices deben ser coherentes con la política y el marco normativo general; 4) Los países deben definir claramente los términos “lobby” y “lobista” al desarrollar el marco regulatorio del cabildeo; 5) Proporcionar un grado adecuado de transparencia para garantizar que los funcionarios públicos, los ciudadanos y las empresas puedan obtener suficiente información sobre las actividades de cabildeo; 6) Permitir a las partes interesadas –incluyendo las organizaciones de la sociedad civil, las empresas, los medios de comunicación y el público en general- examinar las actividades de cabildeo; 7) Fomentar la cultura de integridad en las organizaciones públicas y la toma de decisiones, previendo normas y pautas de conducta claras para los funcionarios públicos; 8) Los cabilderos deben cumplir con los estándares de profesionalismo y transparencia y compartir la responsabilidad de fomentar una cultura de la transparencia y la integridad en el cabildeo; 9) Los países deben involucrar a los actores clave en la implementación de un espectro coherente de estrategias y prácticas para lograr el cumplimiento; y, 10) Revisar el funcionamiento de sus normas y directrices relacionadas con el cabildeo en forma periódica y hacer los ajustes necesarios a la luz de la experiencia.^[3]

Teniendo en cuenta lo indicado, resulta pertinente señalar que, la regulación adecuada de la actividad del cabildeo en la función pública le aporta al sistema una herramienta valiosa de tutela del interés público, que viene a brindar mayor transparencia a las gestiones de promoción de intereses particulares que se formulan ante funcionarios en relación con asuntos públicos, y a cumplir un papel fundamental en la prevención de la corrupción.

 

 

IV. Análisis de los contenidos del proyecto en consulta.

 

a)      Alcances de la regulación propuesta:

 

En el primer numeral se establece que el proyecto tiene como objetivo la normativización de la actividad del cabildeo y de las personas físicas o jurídicas que lo ejercen, y mediante las definiciones de “cabildeo” y “cabildero” contenidas en los artículos 2 y 3 se brindan las líneas principales que delimitan el alcance general de la ley propuesta.

       

El “cabildeo” es descrito en el numeral 2 como “toda actividad ejecutada de forma sistemática, para influir, directa o indirectamente, en las decisiones de los órganos del Estado, llevada a cabo por una persona o un grupo particular a favor de sus propios intereses o los de terceras partes, con el fin de orientar la toma de decisiones en el sentido deseado por ellos”.

 

La definición citada es amplia y comprensiva de los elementos esenciales que se observan contenidos mayoritariamente en las conceptualizaciones de cabildeo dadas por la doctrina y el derecho comparado, al reconocer que lo constituye toda aquella actividad tendiente a generar influencia en las decisiones públicas en favor de intereses particulares.

 

La definición de “cabildeo” del proyecto no se limita a considerar como tal, a la actividad efectuada por los cabilderos, y atiende la posibilidad de que ésta pueda ser realizada por otras personas o grupos de presión de manera gratuita pero organizada, lo que debe ser rescatado como algo positivo y ajustado a las recomendaciones que se efectúan para la regulación de esta materia^[4].

 

Como fue señalado supra, el proyecto también define el término “cabildero”, en el artículo 3, al indicar que será: “la persona física o jurídica o el grupo de ellas que a cambio de un pago, remuneración, compensación o beneficio promuevan proyectos, iniciativas o propuestas ante funcionarios públicos o trabajadores privados que administren o gestiones bienes, servicios o políticas públicas.”. 

 

El contenido reconocido para el vocablo apuntado, en su literalidad, también presenta los aspectos fundamentales que caracterizan esta figura, que comúnmente se utiliza para denominar a todo aquel que ejerce actividades de cabildeo de manera remunerada.  

 

No obstante, debe señalarse que la amplitud de concepto referido se ve restringido por lo dispuesto en el artículo 12 del proyecto, que prohíbe a las personas físicas o jurídicas extranjeras el ejercicio del cabildeo. En aplicación de esta norma, éstas últimas quedan imposibilitadas a registrarse como cabilderos, y por tanto, quedan fuera de los controles previstos en la normativa propuesta para este grupo, situación que, a nuestro entender, no encuentra una clara explicación ni justificación en la iniciativa consultada.

 

Los grupos económicos más poderosos, no en pocas ocasiones, se hacen representar en sus intereses por especialistas extranjeros a la hora de gestionar respecto a asuntos públicos, y el reconocimiento de esta posibilidad por parte del proyecto, podría abonar a los resultados pretendidos en materia de transparencia y control de la actividad del cabildeo en el país.^[5]

 

Otro aspecto que interesa comentar es que, el proyecto considera como objeto de regulación el cabildeo respecto a cualquier proceso de toma de decisiones públicas, lo que extiende los alcances de la normativa de manera significativa, y por tanto, las obligaciones que se derivan de la ley propuesta.

 

Por lo general, vale mencionar, la regulación del cabildeo se enfoca en las gestiones tendientes a influir en ciertas decisiones públicas, no en todas ellas, para centralizar los esfuerzos en el control de esta actividad respecto a los asuntos de mayor riesgo o relevancia pública en razón de sus efectos. Un ejemplo lo encontramos en la definición de cabildeo de la OCDE, que refiere a las acciones de cabildeo dirigidas a influir en la legislación, las políticas o decisiones legislativas, la adopción de reglamentos o el diseño de proyecto o contratos^[6]. En el mismo sentido, se observa la Ley de Lobby de Chile, que en su artículo 5 enlista las decisiones sobre las que cuales aplica la normativa, y en el numeral 6 las asuntos públicos que quedan excepcionados.

 

Finalmente, es preciso hacer notar que, el proyecto también amplía en forma importante sus alcances cuando reconoce como funcionario objeto del cabildo a cualquier persona trabajadora del sector público y privado que ejerza actividades de orden público con capacidad de decisión, o quien por la naturaleza de sus funciones se asimile, a través del artículo 8 de la iniciativa consultada.

 

Si bien no correspondería calificar la circunstancia apuntada como un defecto insalvable, si nos parece un aspecto relevante de resaltar porque en los referentes consultados sobre la materia como constante se observa que, se opta por restringir la aplicación de la regulación a un listado de altos cargos o funcionarios con poder de decisión.

 

Los alcances definidos para una ley, en tanto se ajusten al plexo constitucional, como parece ser el caso, son una decisión de política legislativa. Sin embargo, estima este Despacho que, es importante que se considere que la carga administrativa que requiere el aseguramiento del cumplimiento de las disposiciones de regulación y control previstas por el presente proyecto, se incrementa en razón del ámbito de cobertura de las obligaciones dispuestas. 

 

b)      Mecanismos previstos para la regulación del cabildeo:

 

El presente proyecto de ley pone su énfasis en la regulación y control de las personas dedicadas profesionalmente a la actividad del cabildeo, y como consecuencia, dispone medidas y establece mecanismos que generan obligaciones principalmente para estos sujetos.

 

La situación comentada, es preciso señalar que, no debe considerarse “per se” como una deficiencia de la iniciativa en consulta, en razón de que es lo común que este tipo de normativa esté dirigida, en lo fundamental, a reglar la actividad de quienes se dedican a desempeñar el cabildeo a cambio de una remuneración, por cuanto se ha estimado que, este grupo es el que puede tener una mayor capacidad de desequilibrar a su favor la libre circulación de información y la participación justa y equitativa de los interesados en los asuntos públicos.

 

No obstante, resulta de interés comentar que, en otros ordenamientos jurídicos, como es el caso del chileno^[7], la regulación de los cabilderos o “lobistas”, es  complementada con disposiciones dirigidas a normar a quienes efectúan esta misma actividad, aunque de manera no remunerada, lo que a nuestro criterio, podría ser ventajoso para evitar la evasión de los controles por parte de las personas físicas o jurídicas que no se inscriban como tales. 

 

A los cabilderos, como se desprende de los artículos 4 y 5, se les impone la obligación de solicitar y mantener una licencia para poder desempeñar labores de cabildeo, y se les exige la presentación de informes semestrales que consignen todas las actividades desplegadas para el período, así como una declaración jurada anual que detalle “los ingresos brutos o los beneficios de otro tipo que recibieron por su actividad de cabildeo, el nombre de las personas físicas o jurídicas que representó, el monto pagado por ellas, incluidos los gastos y cuáles fueron los intereses planteados”, “la lista completa de las personas cubiertas por esta ley con las que ejerció el cabildeo, los temas tratados en cada reunión o contacto y los propósitos de dichas reuniones”. Además, se les prohíbe cobrar o lucrar con información de origen público y financiar de cualquier manera campañas políticas o partidos políticos.

 

La OCDE en sus recomendaciones, como fue puesto de manifiesto en el apartado anterior, apunta a la necesidad de asegurar que los cabilderos cumplan con los estándares de profesionalismo y transparencia, y asuman la responsabilidad compartida de fomentar una cultura de transparencia e integridad en el cabildeo. En este sentido, se entienden establecidas las disposiciones comentadas.

 

 No obstante, en el caso particular de la exigencia prevista de presentar una declaración jurada anual, le preocupa a este Despacho, el requerimiento de información sobre los ingresos obtenidos y los gastos, en razón del tipo de información de que se trata, el detalle solicitado, y principalmente, por el hecho de que se disponga como parte de la base de datos de acceso público que sería llevada por la Contraloría General de la República. La medida comentada, en nuestra opinión, podría resultar en un exceso, una intromisión a la esfera privada de los cabilderos que no guarda proporcionalidad ni se justifica a la luz de los objetivos que persigue la propuesta de regulación.

La iniciativa de ley en consulta también establece medidas que generan obligaciones para los funcionarios públicos y personas privadas definidas como objeto de cabildeo, a través de los artículos 9, 10, 11 y 14. El primero de ellos dispone que todos los mencionados deben preparar una minuta siempre que sostengan una reunión o conversación con un cabildero o alguien que ejerza el cabildeo, que consigne los temas tratados, los motivos para la gestión y una reseña de todo documento o información que le haya sido entregado o solicitado.

 

Respecto a esta primera medida, vale comentar que complementa positivamente, en dos sentidos, los mecanismos contemplados por el proyecto para controlar a quienes se registran como cabilderos. Primeramente, porque exige registrar no sólo las intervenciones de éstos sino cualquier actividad de cabildeo del que sean objeto, y en segundo lugar, porque permite la generación de información que puede ser cotejada con la entregada por los cabilderos en sus informes y declaraciones juradas.

 

En cuanto al artículo 11 del proyecto debemos señalar que, constituye una norma de gran relevancia para el aseguramiento de los objetivos que persigue la iniciativa de ley, debido a que establece la prohibición de ejercer la actividad del cabildeo, en forma simultánea y con independencia de si existe sujeción o no al régimen de prohibición o dedicación exclusiva, para los funcionarios de elección popular, que incluiría al presidente, vicepresidentes, diputados, alcaldes y regidores, así como para un amplio grupo de altos cargos descritos en la norma, entre ellos: los ministros, viceministros, presidencias ejecutivas, gerencias, subgerencias, direcciones generales y nacionales, embajadores, cónsules, cargos en juntas directivas nacionales o regionales, magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones o del Poder Judicial, cargos de judicatura o de jefatura nacional en el Poder Judicial, el Organismo de Investigación Judicial y el Ministerio Público.

 

La importancia de la medida radica en que, abona a la prevención de conductas funcionales contrarias a las obligaciones éticas de la función pública, que prohíben la utilización de las funciones propias de los cargos públicos, el poder oficial, la investidura y/o influencia, así como las facilidades que surjan a partir de éstos, para fines distintos a los públicos en procura de beneficios personales o de terceros.

 

Respecto a la disposición que se viene comentando, resulta de mucho interés resaltar que contempla un período de extensión de la prohibición para después del cese del cargo, de cinco años para el caso del Presidente de la República y los Vicepresidentes, y de un año para el resto de los enlistados en la norma, medida que resulta necesaria y adecuada para responder al grave riesgo de conflicto de intereses que afecta a la función pública, en razón de la posibilidad que existe de que los exfuncionarios de altos cargos exploten ilegítimamente en beneficio propio, el poder de influencia que preservan, el acceso privilegiado a contactos, entre ellos, los servidores que aún continúan en ejercicio de la función pública y la información de la que tuvieron conocimiento en razón del desempeño del cargo^[8].

 

El establecimiento de “períodos de sospecha”, también llamados “períodos de enfriamiento”, es un recurso que se utiliza con regularidad en los ordenamientos jurídicos para la gestión de los conflictos de intereses “post empleo” de los servidores públicos, y que tiene su base en la consideración de que el pasar del tiempo produce la paulatina “inocuización” de los conocimientos y experiencias, hasta terminar eliminando casi por completo su inicial lesividad^[9].

 

En cuanto a las obligaciones previstas para los funcionarios públicos, por último, nos parece necesario comentar la dispuesta en el numeral 14 que prohíbe en forma absoluta la realización de cualquier tipo de cabildeo ante los titulares de las magistraturas del Tribunal Supremo de Elecciones o quienes ejercen judicaturas, magistraturas o jefaturas en el Poder Judicial. 

 

Si bien, entendemos la justificación y la importancia de la prohibición en el ámbito de la impartición de justicia, preocupa a esta Procuraduría que, la disposición apuntada pueda privar a las decisiones de carácter administrativo a cargo de funcionarios del Poder Judicial o de los magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones de los beneficios de la libre circulación de información y la participación ciudadana, y les impida ganar perspectivas equilibradas para la toma de las decisiones respectivas.

 

En otro orden de ideas, debe hacerse referencia, dentro de este apartado, a los registros que se propone crear como herramientas para dar transparencia y publicidad a las actividades de cabildeo.

 

Mediante el artículo 4 del proyecto, se dispone la creación de un registro de cabilderos, con una base de datos de consulta pública que contendría, los nombres de las personas físicas o jurídicas que cuentan con licencia para el ejercicio de la actividad, sus atestados profesionales, los temas en que se encuentra trabajando o ha trabajado, los informes de actividad, los nombres de los funcionarios públicos con los que han mantenido contacto y las minutas de las reuniones o conversaciones. El numeral 9, por su parte, establece que la oficina donde labora el funcionario objeto del cabildeo debe llevar un registro especial con las minutas de las reuniones o conversaciones que se hayan efectuado a los efectos, el cual también será de acceso público.

 

Con independencia de las mejoras que puedan efectuarse en la propuesta de regulación de los registros para efectos operativos, estimamos pertinente anotar que parecen ser instrumentos idóneos para facilitar el acceso público de información sobre las actividades de cabildeo, y permitir el escrutinio público, tal y como lo recomienda la OCDE en su decálogo de principios para la transparencia e integridad en el cabildeo público, sobre el cual se ha venido haciendo mención desde páginas atrás.

 

Por último, resulta necesario comentar el encargo que hace el proyecto a la Contraloría General de la República de una importante cantidad de las tareas administrativas requeridas para la gestión de las medidas previstas para el control de la actividad del cabildeo y de los cabilderos, labores, todas que, a consideración de este Despacho, no parecen ser acordes con la naturaleza y la materia de competencia de ese órgano.

 

Al Órgano Contralor le correspondería, según el articulado de esta iniciativa, el otorgamiento de las licencias para el ejercicio del cabildeo, la administración del registro de cabilderos, la recepción de las declaraciones juradas e informes que deben presentar éstos, la reglamentación de los contenidos de los informes y la aplicación del régimen sancionatorio previsto por el proyecto de ley.

 

c)      Régimen sancionatorio:

 

La iniciativa de ley consultada contempla un régimen sancionatorio que contiene conductas que son calificadas como faltas administrativas y otras como delito, mediante las que se pretende castigar la desatención de las obligaciones previstas por el proyecto de parte de los sujetos de regulación.

 

En cuanto al régimen citado, debemos empezar indicando que, resulta complejo en su descripción, debido al uso excesivo del recurso de la remisión a otras normas jurídicas, lo que a criterio de este órgano, atenta contra la precisión y claridad que le es exigible a la materia sancionatoria.

 

Además deben mencionarse algunas imprecisiones e inconsistencias que se identifican en la formulación de la tipificación de las conductas sancionables. El artículo 17 propone la sanción de pérdida de la licencia de cabildeo para una serie de sujetos que están desautorizados por otras normas para ejercer la actividad, y que por tanto, no podría llegar a contar con una licencia para los efectos, como es el caso de las “personas que integran los órganos de dirección provincial, cantonal o nacional de un partido político” por infracción del primer párrafo del artículo 11 y las personas físicas o jurídicas extranjeras por violación del artículo 12, y prevé la misma sanción, para otras que no ejercen directamente la actividad, como es el caso de las personas físicas o jurídicas que contraten o hayan contratado servicios de cabildeo y que financien campañas políticas a pesar de tenerlo prohibido conforme al numeral 13 del proyecto. También, se observa que, la infracción de lo dispuesto en el numeral 12 se tipifica en dos normas, mediante lo última parte del artículo 17 y a través del 20, con sanciones distintas.

 

En lo que respecta a la responsabilidad penal, a través del artículo 15 se establece que los delitos previstos en el proyecto, sean los supuestos calificados por la iniciativa de ley como delitos de tráfico de influencias, serán perseguibles a instancia pública o privada.

 

Los delitos perseguibles a instancia privada son aquellos que requieren de la denuncia de la víctima para que el Ministerio Público pueda ejercer la acción penal, y esta modalidad,  no sólo en nuestro Código Procesal Penal (artículo 18), sino en la doctrina de la materia procesal penal y legislación comparada, se reserva para delitos que no causan una afectación grave a bienes jurídicos colectivos o lesionan principalmente bienes de un carácter más individual, como es el caso del delito de contagio de enfermedad, la violación de una persona mayor de edad que se encuentre en pleno uso de razón, las agresiones sexuales no agravadas ni calificadas contra personas mayores de edad, las lesiones leves y las culposas que no tengan origen en un accidente o hecho de tránsito, el abandono de personas, la ocultación de impedimentos para contraer matrimonio, la simulación de matrimonio, las amenazas, la violación de domicilio y la usurpación, el incumplimiento del deber alimentario o del deber de asistencia y el incumplimiento o abuso de la patria potestad, entre otros similares.

 

El delito de tráfico de influencias al que remiten los artículos 18 y 22 de la ley propuesta para castigar penalmente supuestos de desobediencia a disposiciones del proyecto en análisis, es evidente que, constituye un ilícito que por su naturaleza debe ser perseguible a instancia pública, y que no puede hacerse depender de la denuncia de una víctima. En razón de lo anterior, este Órgano consultivo recomienda que sea revisada la disposición comentada. 

Sobre la propuesta de responsabilidad penal, también habría que apuntar que,  los supuestos descritos por los artículos 18 y 22 del proyecto no presentan los elementos y la exigencia de lesividad que caracterizan al delito de tráfico de influencias tipificado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

La norma recién citada, como es sabido, castiga la conducta de quien aprovechando su situación de poder respecto a un funcionario público influye en él para que haga, retarde u omita un acto propio de sus funciones, de forma tal que se genere un beneficio indebido para su provecho o de un tercero.

En consideración, y teniendo claro que la tipificación de los delitos es una decisión de política criminal, debemos sugerir que se valore la pertinencia de calificar las conductas descritas en los numerales 18 y 22 de la iniciativa de ley consultada como delitos de tráfico de influencias,  y que se analice la proporcionalidad de la pena que se estaría previendo para las infracciones propuestas, sea de dos a cinco años de prisión.

 

            Finalmente, en cuanto a la regulación propuesta en el artículo 23 del proyecto, que define como una falta al deber de probidad castigable con el despido, el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 13 de elaborar minutas de las reuniones y conversaciones con personas que ejerzan el cabildeo, conservarlas en orden consecutivo y enviarlas en los siguientes cinco días a la Contraloría General, se debe hacer notar que, existe un error en cuanto a la remisión efectuada al numeral 13, siendo lo correcto el artículo 9 del proyecto que es la norma que regula la materia. Asimismo, se debe indicar que, a criterio de este Despacho, la previsión del despido como única sanción, pueda generar problemas de constitucionalidad, porque no permitiría graduar la pena de acuerdo a la gravedad de la conducta cometida por el eventualmente responsable. 

 

 

V. Conclusión:

 

La aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda a las señoras y señores diputados valorar las observaciones hechas en este pronunciamiento.

Atentamente,

 

Msc. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora