29 de mayo de 2017

C-107-2017

 

Licenciado

Sergio Alfaro Salas

Ministro

Ministerio de la Presidencia

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DM-340-2017, del 6 de abril de 2017, por medio del cual nos plantea tres interrogantes (adicionales a las que se nos formularon mediante el oficio DM-0173-2017) relacionadas con el pago de la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios a los cuales hace referencia el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 del 6 de octubre de 2004.

 

 

I.                   CONSIDERACIONES GENERALES

 

Antes de abordar los puntos específicos sobre los cuales versan las consultas, consideramos necesario realizar algunas precisiones a efecto de que sirvan de base para contestar las preguntas que se nos formulan.

 

1.                  Sobre los requisitos para el pago de la compensación económica establecida en el artículo 15 de la ley n.° 8422

 

La prohibición dispuesta en el artículo 14 de la ley n.° 8422 lo es para el ejercicio de profesiones liberales.  Por ello, quien ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo 14 citado, pero no ostente una profesión liberal, o no esté en posibilidad de ejercerla por cualquier motivo, no puede recibir compensación alguna por esa prohibición.

 

Siendo así, para que el pago de la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 por la prohibición a la que se refiere el artículo 14 de esa ley sea procedente se requiere: 1) que la persona que lo reciba ocupe alguno de los cargos a los que se refiere el artículo 14 de esa ley; 2) que esa persona cuente con una profesión liberal; y, finalmente, 3) que quien reciba esa compensación esté facultado para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión.

 

Las personas que ocupen un cargo de los mencionados en el artículo 14 de la ley n.° 8422, pero que no ostenten una profesión liberal o no estén habilitados para ejercerla, no pueden recibir ningún porcentaje de compensación económica como producto de esa prohibición específica.  Si se cumplen los tres requisitos mencionados es válido otorgar la compensación, si no se cumplen no es válido otorgarla. No existen términos medios.  Con base en esta prohibición del artículo 14 mencionado o se cancela un 65% de compensación económica, o no se cancela compensación alguna.

 

2.                  Respecto a la improcedencia de mezclar o combinar normas de un régimen de prohibición con las de otro régimen

 

Esta Procuraduría ha sostenido, reiteradamente, desde hace muchos años, que no es posible combinar la prohibición del artículo 14 de la ley n.° 8422 con la compensación económica dispuesta en el artículo 1° de la “Ley de Compensación por el pago de Prohibición”, n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975, compensación que varía entre un 25% y un 65%, dependiendo de la condición académica de quien la recibe.

 

Lo  anterior es así porque el régimen de prohibición de la ley n.° 8422 resulta autosuficiente desde un punto de vista jurídico.  Describe claramente la conducta que prohíbe (el ejercicio de profesiones liberales) y la compensación económica que aplica para los afectados por esa prohibición (el pago de un 65% adicional sobre su salario base).  Por ello, no es necesario, ni procedente, acudir a normas distintas a los artículos 14 y el 15 de la ley n.° 8422 con el pretexto de complementar disposiciones que son claras y que no requieren ser integradas.

 

Así lo sostuvimos recientemente, en el dictamen C-075-2017 del 7 de abril de 2017, en el cual indicamos que no es posible llevar a cabo una relación de los artículos 14 y 15 de la ley n.° 8422, con los artículos 1 y 5 de la ley n.° 5867, y de ahí desprender una autorización para cancelar el 65% de compensación económica a las personas que ocupen uno de los cargos mencionados en el artículo 14 citado sin necesidad de que esa persona esté habilitada para el ejercicio liberal de una profesión −como ocurre con los egresados de la carrera de Licenciatura en Derecho− pues uno de los requisitos para que aplique la compensación económica del artículo 15 aludido es, precisamente, estar habilitado para el ejercicio de una profesión liberal, y un egresado de la carrera de Licenciatura en Derecho no lo está.  En otras palabras, no es necesario, ni resulta admisible, integrar el artículo 14 de la ley n.° 8422, con el 1° de la ley n.° 5867, porque la ley n.° 8422 regula claramente su propia compensación (la del artículo 15 de la misma ley 8422), y además porque el artículo 1° de la ley n.° 5867 está previsto para prohibiciones distintas a la regulada en el artículo 14 de repetida cita.

 

En todo caso, no es posible afirmar que de la tesis descrita en los párrafos precedentes (improcedencia de combinar el artículo 14 de ley n.° 8422 con el artículo 1° de la ley n.° 5867) pueda deducirse que los funcionarios a los que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 no puedan estar sujetos a una prohibición distinta a la del artículo 14 de la ley n.° 8422, ni que en virtud de esa prohibición distinta no puedan percibir una compensación económica también distinta a la del artículo 15 de la ley n.° 8422.  

 

Una cosa es que para compensar la prohibición del artículo 14 de la ley n.° 8422 no pueda acudirse al artículo 1° de la ley n.° 5867,ni a la inversa, (lo cual es cierto: no se pueden combinar esas normas), y otra diferente es que los funcionarios a los que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 no puedan estar sujetos a una prohibición distinta a la de ese artículo 14 y que no puedan recibir una compensación económica distinta a la del artículo 15 de la ley n.° 8422 como consecuencia de esa otra prohibición. Con respecto a este punto profundizaremos seguidamente.

 

3.                  Sobre la posibilidad de aplicar a los funcionarios citados en el artículo 14 de la ley n.° 8422 un régimen de prohibición distinto al establecido en esa norma

 

En nuestro país existen muchas disposiciones de rango legal que han establecido prohibiciones de muy diversa índole a los funcionarios públicos y que han otorgado, como producto de esas prohibiciones, el pago de una compensación económica.

 

Algunas de esas leyes establecen la prohibición y también regulan, en esa misma ley, el pago de la compensación específica por esa prohibición, como es el caso, por ejemplo, del régimen previsto en el artículo 14 y 15 de la ley n.° 8422 y del regulado en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 del 31 de julio de 2002, a favor del Auditor Interno, del Subauditor Interno y de los demás funcionarios de la Auditoría Interna.

 

En contraste, otras de esas leyes establecieron prohibiciones específicas pero no previeron, en la misma ley, la compensación aplicable, sino que remitieron a la ley n.° 5867, la cual fue emitida originalmente para regular el pago de la compensación económica que debía cancelarse al personal de la Administración Tributaria sujeto a prohibición.   Ese es el caso, por ejemplo, de las leyes que establecieron prohibiciones a los siguientes funcionarios: Los profesionales del Servicio Fitosanitario del Estado (artículo 85 de la ley n.° 7664 del 8 de abril de 1997, Ley de Protección Fitosanitaria). Los funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas (artículo 161 de la ley n.° 7786 del 30 de abril de 1998, Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo). Los funcionarios de la Dirección General de Hidrocarburos (artículo 14 de la ley n.° 7399 del 3 de mayo de 1994, Ley de Hidrocarburos). El Personal Técnico de Auditoría Judicial y los Auditores Investigadores del Organismo de Investigación Judicial (artículo 7 de la ley n.° 7333 del 5 de mayo de 1993). Los funcionarios de la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda que han venido ocupando puestos de la serie "Técnicos" (artículo 28 de la ley n.° 7141 del 20 de diciembre de 1989, Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario para 1990). El personal con especialidad en Cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial (artículo 41 de la ley n.° 7097 del 18 de agosto de 1988, Ley de Presupuesto Extraordinario). Los funcionarios profesionales y técnicos del Servicio Nacional de Electricidad (artículo 39 de la ley n.° 7097 del 18 de agosto de 1988, Ley de Presupuesto Extraordinario, relacionado con el artículo 39, inciso 33, de la ley n.° 7040 del 25 de abril de 1986, Ley de Presupuesto Extraordinario). Los funcionarios que desempeñen puestos clasificados como Técnico en Tasación en la Sección de Avalúos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en cualquiera de los niveles de la serie, y los profesionales de la Dirección General del Instituto Geográfico Nacional (artículo 14, inciso 18, y 34 de la ley n.° 7018 del 20 de diciembre de 1985, Ley de Presupuesto ordinario y extraordinario para 1986). El Personal Técnico de la Auditoría Interna del Instituto Mixto de Ayuda Social  (artículo 102 de la ley n.° 7015 del 22 de noviembre de 1985, Ley de Presupuesto Extraordinario).  Los funcionarios de la Auditoría del INA, de OFICAFE y de Asignaciones Familiares (artículo 100 de la ley n.° 7015 del 22 de noviembre de 1985, Ley de Presupuesto Extraordinario). El personal que labora para el Laboratorio Aduanero del Ministerio de Hacienda (artículo 154 de la ley n.° 6995 del 22 de julio de 1985, Ley de Presupuesto Extraordinario). Los funcionarios de la Tesorería Nacional y el Pagador Nacional (artículo 16 de la ley n.° 6982 del 19 de diciembre de 1984, Ley de Presupuesto para 1985). Los Ingenieros y Peritos Topógrafos del Catastro Nacional (artículo 38 de la Ley n.° 6545 del 25 de abril de 1981, Ley del Catastro Nacional). Los funcionarios que a nivel de licenciatura o de egresados, laboren para el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro del Estado Civil y la Contraloría General de la República (artículo 5 de la ley n.° 5867 del 15 de diciembre de 1975, Ley de Compensación por pago de Prohibición).  El personal que labora para la Oficina Nacional de Normas y Unidades de Medida y el Laboratorio Químico del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (artículo 31 de la ley n.° 6256 del 28 de abril de 1978, Presupuesto Extraordinario para 1978). Los geólogos del Poder Ejecutivo (artículo 2 de la Ley n.° 6008 del 9 de noviembre de 1976, Reforma Compensación por Pago de Dedicación Exclusiva o Prohibición). Los funcionarios de la Administración Tributaria (artículo 118 de la ley n.° 7455 del 3 de mayo de 1971, Código de Normas y Procedimientos Tributarios). Los profesionales de la Corte Suprema de Justicia que soliciten acogerse a la prohibición cuando sean autorizados para ello por la Corte (artículo 38 de la Ley n.° 6451 del 1° de agosto de 1980). Los funcionarios del Departamento de Informática del Registro Nacional (Transitorio VI de la ley n.° 5695 del 28 de mayo de 1975, Ley de Creación del Registro Nacional).

 

En virtud de la gran cantidad de prohibiciones existentes (según quedó de manifiesto en los párrafos anteriores) pueden existir funcionarios que estén sometidos a varias prohibiciones, ya sea en virtud del cargo que ocupan (por ejemplo, la prohibición del artículo 14 de la ley n.° 8422), en virtud de su especialidad profesional (por ejemplo, la prohibición para el ejercicio de la abogacía prevista en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el 5 de la ley n.° 5867), o en virtud de la institución para la que laboran (por ejemplo los funcionarios de la Administración Tributaria, los del Instituto Costarricense sobre Drogas, etc.). 

 

Ahora bien, si a una persona le aplica una prohibición en virtud de su cargo y otra distinta en virtud de su especialidad profesional y resulta que no cumple los requisitos para devengar la compensación prevista para la primera, podría eventualmente recibir la compensación dispuesta para la segunda, siempre que cumpla los requisitos legalmente establecidos para la procedencia de esa segunda compensación, la cual se otorgaría no por la prohibición relacionada con el cargo que ocupa, sino por la prohibición relacionada con su especialidad profesional.  Evidentemente, lo que habría que descartar es que reciba dos compensaciones por prohibición, pues serían excluyentes, pero si no recibe la compensación en virtud del cargo que ocupa, sí podría recibir la que esté dispuesta para algún otro régimen de prohibición al que esté sujeto.

 

La tesis esgrimida por esta Procuraduría en su dictamen C-075-2017, y que ahora se reitera, consiste en que uno de los funcionarios a los que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 que no esté en posibilidad de recibir la compensación económica establecida en el artículo 15 de esa ley, ya sea porque no ostente una profesión liberal o porque no esté habilitado para ejercerla, podría estar sujeta a alguna otra prohibición en virtud de la profesión que ostenta, de su condición académica, o de la institución para la cual labora.  En ese caso, no existe motivo para que esa persona, sujeta a esa otra prohibición (que le causa un perjuicio económico, pues de lo contrario no se hubiese justificado que el legislador otorgara una retribución adicional a las personas afectas a esa prohibición), no reciba la compensación económica dispuesta para esta última. 

De producirse la situación descrita en el párrafo anterior, no se estarían mezclando regímenes de prohibición, pues el pago de la compensación de un régimen solo sería posible luego de que se haya descartado la aplicación del otro.  Tampoco se estarían mezclando o combinando normas de un régimen de prohibición con las de otro, porque cada régimen de prohibición tiene su normativa específica, por lo que no sería necesario acudir a la de otro, salvo que exista una remisión expresa en la ley.

 

La Contraloría General de la República, en su oficio CGR-DJ-495 del 27 de abril de 2017, indica que “… resulta totalmente improcedente la mezcla de regímenes de prohibición regulados en diferentes normas legales, tal y como ocurre con los artículos 14 y 15 de la LCCEIFP y las disposiciones –por ejemplo− de la Ley de Compensación Económica por pago de prohibición (Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975”, y que ese criterio ha sido consistente con la posición que ha mantenido esta Procuraduría en sus pronunciamientos OJ-132-2006, C-144-2007, y C-252-2012.  

 

Al respecto, debemos reiterar que es cierto que no es posible otorgar la compensación económica dispuesta en el artículo 1° de la ley n.° 5867 por la prohibición del artículo 14 de la ley n.° 8422 (ni al revés: la compensación del artículo 15 de la ley n.° 8422, por la prohibición del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 5 de la ley n.° 5867), tesis que hemos sostenido en los pronunciamientos mencionados en el párrafo anterior y en otros más; sin embargo, de esa afirmación no puede deducirse que una persona que ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo 14 de la ley n.° 8422 y que no esté en posibilidad de recibir la compensación económica por la prohibición dispuesta  para ese cargo, no pueda recibir la compensación de alguna otra prohibición a la que también esté sujeto.

 

La postura según la cual, el régimen de prohibición al que se refieren los artículos 14 y 15 de la ley n.° 8422 es exclusivo y excluyente (lo cual implica que a los funcionarios que ocupen los cargos ahí mencionados solo se les puede aplicar ese régimen de prohibición y no otro), no fue la que asumió esta Procuraduría en su dictamen C-075-2017, ni puede derivarse de dictámenes anteriores, pues como ya indicamos, una cosa es que no se puedan combinar o mezclar normas de regímenes distintos (posición que ha sido reiterativa en nuestros dictámenes) y otra es que una vez descartada la posibilidad de aplicar la compensación económica de un régimen al cual esté sujeto el servidor, se aplique la de otro régimen de prohibición distinto, al cual también esté sujeto el funcionario.  Considera esta Procuraduría que negar ésta última posibilidad solo sería admisible si la ley expresamente estableciera esa exclusión a quien le apliquen dos o más prohibiciones.

 

También es importante señalar que la prohibición para el ejercicio de la abogacía dispuesta en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 5 de la ley n.° 5867, no distingue entre puestos técnicos y  políticos, sino que prohíbe a todos los abogados de los poderes Ejecutivo, Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República, de las Municipalidades y a los egresados que estén ejerciendo funciones de abogacía, dedicarse a labores privadas relacionadas con el ejercicio de su puesto.   Como producto de esa prohibición, debe otorgarse la  compensación económica a la que se refiere el artículo 1° de la ley n.° 5867, siempre que el puesto que ocupen esos funcionarios tenga como requisito la condición de abogado o de egresado, o que el puesto implique el ejercicio de funciones de abogacía en sus labores diarias.

 

Podría ser poco común que existan casos en los cuales los funcionarios a los que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 estén sujetos a alguna otra prohibición (derivada ya no del artículo 14 citado, sino de otra disposición legal que implique el reconocimiento de una compensación económica por esa otra prohibición), pero no es posible descartar esa posibilidad, por la improcedencia de hacer una exclusión donde la ley no la ha hecho.

 

En la situación particular de la prohibición dispuesta en el artículo 5 de la ley n.° 5867 para los egresados de la carrera de Licenciatura en Derecho, si bien podría pensarse que esa prohibición queda subsumida en la del artículo 14 de la ley n.° 8422, el cual dispone que “Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisitos para ocupar el respectivo cargo público”, lo cierto es que ello no es así, porque un egresado de la carrera de Licenciatura en Derecho no es un profesional liberal, y su condición académica no es suficiente siquiera para considerarlo un profesional. Por ello, lo que realmente interesaría para determinar si tiene derecho o no al pago de la compensación económica por esa prohibición es si ejerce funciones de abogacía, lo cual implica que su puesto exija la condición de egresado, o que deba ejercer, necesariamente, funciones de abogacía en sus labores diarias, según se explicó detalladamente en nuestro dictamen C-075-2017.

 

4.                  Respecto a la prevalencia de criterio de la CGR en lo que se refiere a los funcionarios sujetos al régimen de prohibición contemplado en la ley n.° 8422

 

Tal y como lo indicó la Contraloría General de la República en su oficio CGR-DJ-495 citado, tanto ese Órgano Contralor, como esta Procuraduría, han coincidido en que el órgano competente para dictaminar, con carácter vinculante, sobre los cargos sujetos a la prohibición específica a la que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 es la Contraloría y no está Procuraduría.

 

En esa línea hemos indicado que en primera instancia es a la Administración activa a quien le corresponde definir los puestos que estén sujetos al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, y que si a  pesar del  análisis   efectuado  por la  propia   Administración −utilizando los criterios emitidos en torno al tema por la Contraloría General de la República y por esta Procuraduría− persiste alguna duda, es al Órgano Contralor a quien corresponde definir el tema.  (Ver al respecto los pronunciamientos C-270-2005 del 28 de julio de 2005, OJ-129-2005 del 31 de agosto de 2005, C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005, C-133-2006 del 29 de marzo de 2006, C-281-2006 del 11 de julio de 2006, y C-140-2007 del 7 de mayo de 2007).

 

Lo anterior es relevante debido a que la Contraloría General de la República, en su CGR-DJ-495 mencionado ya emitió su criterio sobre algunos de los puntos a los que se refiere esta consulta.

 

 

II.                SOBRE LAS INTERROGANTES CONCRETAS QUE SE NOS PLANTEAN

 

Hechas las precisiones anteriores, procederemos a referirnos a las consultas formuladas en el orden en que nos fueron planteadas:

 

1.- “¿Es posible interpretar sistemáticamente el artículo 14 de la Ley N° 8422 del 06 de octubre de 2004, "Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública" con otras leyes sobre habilitación del pago de prohibición, tales como la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, a efectos de determinar cuáles profesionales liberales pueden recibir una compensación por prohibición? Lo anterior, de conformidad con el principio general de interpretación armónica e integral del ordenamiento jurídico.”

 

Con respecto a esta pregunta, debemos indicar que el régimen de prohibición previsto en los artículos 14 y 15 de la ley n.° 8422 regula tanto la actividad que se prohíbe (el ejercicio de profesiones liberales) como la compensación económica que debe reconocerse por esa prohibición (un 65% calculado sobre el salario base).  Por ello, dicho régimen no requiere ser complementado con otras normas relativas a regímenes de prohibición distintos, como es el caso de la ley n.° 5867.

 

            Diferente hubiese sido la situación si la ley n.° 8422 hubiese remitido a la n.° 5867 para el pago de la compensación económica derivada de la prohibición establecida en su artículo 14; sin embargo, lo cierto es que la ley n.° 8422, en su artículo 15, reguló la compensación económica específica que debe cancelarse por la prohibición que se analiza, lo que hace improcedente recurrir a la ley n.° 5867.

 

Por lo anterior, las personas que ocupen los cargos a los que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422, y que no estén en posibilidad de ejercer liberalmente una profesión (por no tener el grado académico requerido para ello, o por no estar habilitadas por el Colegio Profesional respectivo para el ejercicio liberal, cuando ello sea necesario) no podrían recibir compensación alguna por esa prohibición específica (la del artículo 14 de la ley n.° 8422) con base en lo dispuesto en la ley n.° 5867, ni a la inversa..

 

2.- “Según lo señalado en el artículo 5 de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y el dictamen n° C-263-2008 del 30 de julio de 2008 de la Procuraduría General de la República, ¿cuáles actividades relacionadas con el ejercicio liberal de la profesión realizan los egresados de la Licenciatura en Derecho que justifican el pago del plus de prohibición?”

 

El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, n.° 7333 de 5 de mayo de 1993, dispone que aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores de los Poderes Ejecutivo, y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios, y en el de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos suegros, yernos y cuñados.

 

Por su parte, el artículo 5 de la ley n.° 5867 establece que los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1° de esa ley (beneficios que consisten en el pago de una compensación económica de un 65% para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior, y en el pago de un 45% para los egresados de programas de licenciatura o de maestría) se aplican “… a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones”. (El subrayado es nuestro).

 

De esas normas, que son las que regulan la prohibición para el ejercicio de la abogacía y la compensación que debe reconocerse como consecuencia de esa prohibición, se deduce que los funcionarios que sean egresados de los programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, y que estén ejerciendo funciones de abogacía en su puesto de trabajo, no pueden realizar actividades privadas relacionadas con el cargo que ocupan, salvo en sus propios negocios, en el de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos suegros, yernos y cuñados.

 

Por su parte, el Reglamento de la ley n.° 5867, conocido como “Reglamento para el pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición”, el cual fue emitido mediante el decreto n.° 22614 del 22 de octubre de 1993, dispone, en su artículo 3, que quienes se beneficien del pago de la compensación económica a la que se refiere ese reglamento están inhibidos para ejercer liberalmente las funciones propias del cargo que desempeñen.  Asimismo, el artículo 18, inciso a), de ese reglamento indica que queda prohibido a los beneficiarios “Asesorar o ejercer en forma liberal funciones iguales o similares a las del cargo que ostentan”.

 

3.- “En caso de determinarse que aquellos servidores egresados de la Licenciatura en Derecho que ocupan uno de los cargos señalados en el artículo 14 de la Ley N° 8422 no pueden recibir el pago de prohibición correspondiente, ¿dichos servidores podrían realizar actividades relacionadas con su profesión fuera de la jornada laboral respectiva?”

 

Como ya indicamos, la prohibición a la que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 lo es para el ejercicio de profesiones liberales.  Si una persona ostenta alguno de los cargos mencionados en esa norma, pero no cuenta con una profesión liberal, como ocurre con un egresado de la carrera de Licenciatura en Derecho, no está afecto a esa prohibición.

 

Sin embargo, de acuerdo con la tesis que se ha desarrollado en este dictamen, esa misma persona podría estar afecta a una prohibición distinta a la del artículo 14 de la ley n.° 8422, como lo es la prohibición para el ejercicio de la abogacía, la cual prohíbe el ejercicio de ese tipo de labores no solo a los abogados, sino también a los egresados de la carrera de derecho, siempre que su puesto exija como requisito la condición de egresado, o bien, que el puesto implique, necesariamente, el ejercicio de funciones de abogacía en sus labores diarias.

 

Por lo anterior, los funcionarios que sean egresados de la carrera de Licenciatura en Derecho cuyo puesto no exija como requisito la condición de egresado ni implique, necesariamente, el ejercicio de funciones de abogacía en sus labores diarias, sí pueden realizar actividades privadas relacionadas con su condición académica, siempre que esas labores no comprometan su imparcialidad, no generen  conflictos de interés con el cargo que desempeñan, ni infrinjan el deber de probidad.

 

Cabe señalar que, en general, a todos los funcionarios profesionales (y no profesionales) del sector público les está prohibido prestar servicios privados que puedan generar conflictos de interés con el puesto que desempeñen, sin que ello implique, necesariamente, el pago de una compensación económica.

 

Así se desprende de varias normas del ordenamiento jurídico vigente, entre ellas, de los artículos 3 y 38 de la ley n.° 8422 de reiterada cita.  Esas disposiciones indican lo siguiente:

 

“Artículo 3º- Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”  (El subrayado es nuestro).

“Artículo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

a) Incumpla el régimen de prohibiciones e incompatibilidades establecido en la presente Ley.

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público.  Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.” (El subrayado es nuestro).

 

Nótese entonces que aun cuando un funcionario no esté afecto a alguna prohibición específica que lleve implícito el pago de una compensación económica, no puede ejercer actividades privadas que comprometan su imparcialidad, que faciliten conflictos de interés o que de alguna manera violen el deber de probidad.

 

 

III.      CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.                  Para que el pago de la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 por la prohibición a la que se refiere el artículo 14 de esa ley sea procedente se requiere: 1) que la persona que lo reciba ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo 14 de esa ley; 2) que esa persona cuente con una profesión liberal; y, finalmente, 3) que quien reciba esa compensación esté facultado para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión.

 

2.                  No es posible combinar la prohibición del artículo 14 de la ley n.° 8422 con la compensación económica dispuesta en el artículo 1° de la ley n.° 5867 porque el régimen de prohibición de la ley n.° 8422 describe claramente la conducta que prohíbe (el ejercicio de profesiones liberales) y la compensación económica que aplica para los afectados por esa prohibición (el pago de un 65% adicional sobre su salario base).  Por ello, no es necesario, ni procedente, acudir a normas distintas a los artículos 14 y el 15 de la ley n.° 8422 con el pretexto de complementar disposiciones que son claras y que no requieren ser integradas.

 

3.                  Si a una persona le aplica una prohibición en virtud de su cargo y otra distinta en virtud de su especialidad profesional y resulta que no cumple los requisitos para devengar la compensación prevista para la primera, podría eventualmente recibir la compensación dispuesta para la segunda, siempre que cumpla los requisitos legalmente establecidos para la procedencia de esa segunda compensación, la cual se otorgaría no por la prohibición relacionada con el cargo que ocupa, sino por la prohibición relacionada con su especialidad profesional.

 

4.                  Lo anterior en el entendido de que solo es posible cancelar una compensación por prohibición, pues aunque un funcionario esté sujeto a dos o más prohibiciones relacionadas con su actividad privada, otorgar una compensación económica por una de esas prohibiciones excluye la posibilidad de otorgar la de otra.

 

5.                  El órgano competente para dictaminar, con carácter vinculante, sobre los cargos sujetos a la prohibición específica a la que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 es la Contraloría General de la República y no está Procuraduría.

 

6.                  A los egresados de la carrera de Licenciatura en derecho que estén  sujetos a la prohibición a la que se refiere el artículo 5 de la ley n.° 5867, y que reciban la compensación económica dispuesta en su artículo 1°, les está prohibido “Asesorar o ejercer en forma liberal funciones similares a las del cargo que ostenten”, según lo dispuesto en el artículo 18, inciso a), del “Reglamento para el pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición”

 

7.                  Los funcionarios que sean egresados de la carrera de Licenciatura en Derecho cuyo puesto no exija como requisito la condición de egresado, ni implique necesariamente el ejercicio de funciones de abogacía en sus labores diarias, sí pueden realizar actividades privadas relacionadas con su condición académica, siempre que esas labores no comprometan su imparcialidad, no generen  conflictos de interés con el cargo que desempeñan, ni infrinjan el deber de probidad.

 

Cordialmente;

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

 

JCMM/Kjm