C-106-2017

29 de mayo de 2017

 

 

Señora

Lidieth Angulo Fernández

Secretaria del Concejo

Concejo Municipal de Distrito de Paquera

 

 

Estimada señora:

 

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio sin número de 8 de mayo de 2017, recibido en la Procuraduría el 17 de mayo, en el cual transcribe el artículo 6° del acuerdo adoptado por el Concejo en la sesión ordinara No. 71-2017 de 3 de mayo de 2017, en el que se dispuso aprobar el dictamen de la asesoría legal y elevarlo a consulta a la Procuraduría.

 

En ese dictamen legal, se hace referencia a la nulidad absoluta de un permiso de uso otorgado en la zona marítimo terrestre, y se indica que, para “realizar dicha anulación deberá solicitar la misma mediante resolución razonada a la Procuraduría General de la República conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.”

 

 

1. Sobre la potestad de la administración pública de anular sus actos en vía administrativa:

 

            De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183.3 de la LGAP y el principio de intangibilidad de los actos propios, la Administración no puede anular de oficio, los actos que haya emitido y que sean declaratorios de derechos, debiendo recurrir al proceso judicial de lesividad para su anulación.

 

            El proceso de lesividad está regulado en los artículos 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) y está constituido como el proceso judicial en el cual la propia Administración autora de un acto administrativo declaratorio de derechos solicita su nulidad.

 

            El artículo 173 de la LGAP regula un procedimiento de excepción a la regla antes comentada, pues permite a la Administración anular actos propios declaratorios de derechos en la vía administrativa, sin recurrir al proceso judicial de lesividad, siempre que se trate de actos que posean vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sobre esa posibilidad excepcional, la Sala Constitucional ha expuesto:

 

“A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad… (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría   Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—.” (Voto No. 1003-2004 de las 14 horas 40 minutos de 4 de febrero de 2004. Se añade la negrita).

 

            Entonces, el artículo 173 de la LGAP, permite que en vía administrativa se declare la nulidad absoluta de actos declaratorios de derechos cuando ésta sea evidente y manifiesta, es decir, cuando sea “notoria, obvia, que aparezca de manera clara, sin que exija su comprobación de un proceso dialéctico, por saltar a simple vista" (dictamen No. C-194-1991 de 3 de diciembre de 1991).

            Antes de continuar, es conveniente hacer un paréntesis en cuanto a que el primer factor que determina y exige la utilización del procedimiento agravado establecido por el artículo 173 de la LGAP, es que los actos que se pretenden anular sean declaratorios de derechos (véanse los dictámenes Nos. C-249-2005 de 7 de julio de 2005, C-406-2007 de 12 de noviembre de 2007 y C-046-2009 de 18 de febrero de 2009).

            Un acto declaratorio de derechos es aquel cuyo efecto es “crear, reconocer o declarar la existencia de un derecho subjetivo o de una situación jurídica consolidada...”, es decir, aquel acto “decisorio e imperativo, y además favorable, porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica del administrado, en el tanto le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una limitación, deber o gravamen.”  (Dictamen No. C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005).

            Lo anterior tiene importancia pues, para el caso de actos que no hayan constituido derechos, éstos pueden ser anulados sin recurrir al procedimiento regulado por el artículo 173 de la LGAP ni al proceso de lesividad comentado, pues ese último supuesto también está referido a los actos declaratorios de derechos –que no tengan vicios de nulidad evidente y manifiesta-.

            En esos casos, en los que no se han generado derechos a particulares, corresponde a la Administración valorar la nulidad de los actos y anularlos de conformidad con lo dispuesto por los artículos 174 y 180 de LGAP.

            Tampoco sería necesario recurrir al procedimiento del artículo 173 si se trata de actos que pueden ser dejados sin efecto por otro medio, como la revocación por razones de oportunidad y conveniencia, sin responsabilidad para la Administración, de los permisos de uso de dominio público a título precario previstos por el artículo 154 de la LGAP. (Sobre el tema véanse los pronunciamientos Nos. C-100-1995 de 10 de mayo de 1995, C-296-2012 de 4 de diciembre de 2012, C-343-2015 de 9 de diciembre de 2015 y el voto de la Sala Constitucional No. 853-2006 de las 16 horas 18 minutos de 31 de enero de 2006, entre otros).

            Entonces, corresponde a la Administración analizar el acto concreto que pretende dejar sin efecto y determinar el procedimiento que debe aplicarse.

            Si se considera que el procedimiento fijado en el artículo 173 de la LGAP es el aplicable al supuesto concreto, el propio artículo dispone los requisitos formales a los que debe sujetarse la Administración para ejercer esa potestad anulatoria y para evitar la invalidez del acto final anulatorio.

 

En primer lugar, es necesario llevar a cabo un procedimiento administrativo ordinario, tal y como lo exige el inciso 3) del artículo de cita, que al efecto dispone:

 

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”

 

            Ese deber inexcusable de la Administración, se fundamenta en que el procedimiento administrativo ordinario regulado a partir del artículo 308 de la LGAP permite salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa, cumpliendo con todos los principios y garantías del debido proceso. Y a su vez, ese procedimiento garantiza a la Administración la validez de sus actuaciones y del acto que finalmente adopte.

 

            En términos generales, el procedimiento administrativo inicia, después de realizarse una investigación preliminar, con la decisión de anular el acto administrativo y la determinación del procedimiento a seguir, dependiendo de si se valora que la nulidad que se pretende declarar, tiene, en principio, una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. 

 

            El órgano competente para dictar el acto final del procedimiento (el órgano superior supremo según el artículo 173 inciso 2) de la LGAP) debe tomar la decisión de iniciar el procedimiento y designar al órgano director que se encargará de tramitarlo. Este órgano director debe poner en conocimiento de las partes (que tengan un interés legítimo o que puedan verse afectados con la decisión final) las razones por las cuales se inicia el procedimiento y los fines que se persiguen, convocar a una audiencia oral y privada en la cual se evacúen las pruebas y se escuchen los alegatos de las partes.

 

            Antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor, el inciso 1) del artículo 173 citado dispone que es necesario obtener el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República (cuando se trate de materia presupuestaria o de contratación administrativa). Sobre el papel que cumple la Procuraduría en estos casos, hemos indicado:

 

“…cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado, sujetándose a los requisitos establecidos por ley; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.” (Dictamen No. C-124-2011 del 9 de junio de 2011).

 

            De tal forma, si la función de la Procuraduría consiste en verificar que la nulidad acusada es evidente y manifiesta y en constatar el cumplimiento de los requisitos formales, es claro que el procedimiento administrativo debe haberse llevado a cabo con anterioridad, pues sería imposible rendir un criterio vinculante sobre un trámite que aún no se ha realizado.

 

            Por ello, nuestra intervención en estos asuntos debe ser previa al acto final que declare la nulidad absoluta, pero posterior al procedimiento administrativo ordinario tramitado al efecto. En otras palabras, después de que el órgano director culmina la tramitación del procedimiento, debe remitir el informe que corresponda al órgano decisor, para que éste, de previo a dictar el acto final, solicite a la Procuraduría o a la Contraloría el criterio favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Una vez que el órgano decisor cuenta con ese dictamen obligatorio y vinculante, procede a emitir el acto final del procedimiento (al respecto, pueden observarse los dictámenes Nos. C-223-2007 del 5 de julio de 2007, C-129-2011 del 13 de junio de 2011, C-103-2016 de 2 de mayo de 2016, entre otros). 

 

Además, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) se extrae que otro de los requisitos formales para el ejercicio de esta potestad es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.

 

En consecuencia, para poder ejercer nuestra función consistente en constatar el cumplimiento de los requisitos formales y valorar el carácter de evidente y manifiesto de la nulidad pretendida, es necesario que se nos remita una copia certificada del expediente administrativo levantado al efecto (al respecto véanse los dictámenes Nos. C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-129-2011 de 13 de junio de 2011 y C-148-2016 de 1° de julio de 2016).

 

A su vez, es importante considerar que el artículo 173 inciso 4) de la LGAP establece que la potestad anulatoria allí regulada debe ejercerse en el plazo de un año, contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren, caso en el que el plazo empezará a computarse a partir del cese de los efectos.

 

Pero en el caso de actos que tengan por objeto el uso o disposición de un bien demanial, la inalienabilidad e imprescriptibilidad que caracterizan estos bienes impiden la aplicación de ese plazo de caducidad. (Al respecto véanse los pronunciamientos Nos. C-346-2004 de 25 de noviembre de 2004, C-200-2005 de 23 de mayo de 2005, OJ-39-2007 de 8 de mayo de 2007, C-253-2016, entre otros).

 

            También es de suma importancia anotar que, en el caso de los Concejos Municipales de Distrito, el órgano superior supremo al que hace referencia el artículo 173 inciso 2) de la LGAP y por tanto, el competente para llevar a cabo el procedimiento anulatorio allí establecido, es el Concejo Municipal del Gobierno Local al cual pertenece. De tal forma, será ese Concejo el competente para decidir el inicio del procedimiento, designar al órgano director encargado de tramitarlo, requerir el criterio de la Procuraduría o Contraloría sobre la nulidad evidente y manifiesta y dictar el acto final correspondiente.

 

            Al respecto, tómense en cuenta los dictámenes Nos. C-076-2010 de 21 de abril de 2010 y C-232-2010 de 16 de noviembre de 2016, en los cuales se dispuso que pese a que Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (No. 6043 de 2 de marzo de 1977) confiere a los Concejos Municipales de Distrito “…la posibilidad de administrar la zona marítimo terrestre, dicha normativa no modifica ni altera la competencia exclusiva e indelegable dispuesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, al regular de manera especial lo relativo a la anulación de actos declaratorios de derechos en vía administrativa.”

 

            Y por último, la Administración también debe valorar si existe alguna norma, como la Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas Clasificadas como Especiales (No. 9373 de 28 de junio de 2016) que establece una moratoria para el desalojo de personas y demolición de construcciones en la zona marítimo terrestre, que pudiere impedir el ejercicio de las potestades antes comentadas.

 

            2. Sobre el caso concreto:

 

En los documentos remitidos se expone que se pretende anular un permiso de uso de suelo que fue otorgado en la zona pública de la zona marítimo terrestre. Sin embargo, no se adjunta copia de dicho permiso ni copia del expediente administrativo que evidencie que se ha tramitado el procedimiento ordinario previo exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

De tal forma, resulta imposible rendir el criterio requerido sobre la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

 

La gestión que nos remite puede ser atendida una vez que la Administración haya verificado que el permiso de uso de suelo sobre la zona marítimo terrestre debe ser anulado mediante la vía fijada por el artículo 173 de la LGAP y haya sido instruido el procedimiento administrativo con todas las formalidades legales exigidas. 

 

Para ello, tómese en cuenta lo dispuesto acerca de la competencia de los Concejos Municipales de los Gobiernos Locales, y no de los Concejos Municipales de Distrito, para el ejercicio de la potestad anulatoria de los actos administrativos declaratorios de derechos y demás observaciones expuestas.

 

 

3. Conclusión:

 

Con fundamento en todo lo expuesto y por no existir un procedimiento administrativo previo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de uso, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

De Usted, atentamente,

 

            Gloria Solano Martínez                          Elizabeth León Rodríguez

                Procuradora                                           Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

 

 

 

            GSM/ELR/cav