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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 120
 
  Dictamen : 120 del 09/06/2017   

 


C-120-2017


09 de junio del 2017


 


 


Señor


Helio Fallas Venegas


Ministro


Ministerio de Hacienda


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del  señor Procurador General de la República, me refiero a su DM-1727-2016 del 30 de agosto del 2016, en el cual solicita nuestro criterio en relación con el pago de vacaciones cuando existe superposición horaria:


 


“Se debe reconocer el pago de vacaciones a una persona que al renunciar, se detecta que en el tiempo laborado, prestó servicios en forma simultánea en otra entidad de la Administración Pública, sobrepasó el límite máximo de la jornada ordinaria respectiva en ambas entidades, existió superposición horaria y disfrutó vacaciones en una de ellas en dicho período."


 


Junto con la consulta se nos remite el criterio jurídico de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Hacienda, emitido por oficio DJ.MH 2390-2016 del 30 de agosto del 2016, en el cual se concluye lo siguiente:


 


En conclusión, si un funcionario es nombrado en forma simultánea en dos puestos del Estado, es decir "al servicio de un mismo patrono" en un mismo período y disfrutó de vacaciones en uno de ellos, es criterio de esta Dirección que no le asiste derecho alguno, para redamar el pago de vacaciones no disfrutadas en la otra institución.”


 


De previo a referirnos a la consulta formulada, ofrecemos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del criterio jurídico, todo motivado en causas ajenas al control de este Despacho.


 


I.                   DESEMPEÑO SIMULTANEO DE CARGOS PÚBLICOS


 


Conforme a lo señalado por La Ley de Salarios de la Administración Pública, en su artículo 15, establece una regla de principio que impide que el servidor público devengue dos o más sueldos, salvo que concurran las circunstancias que la norma establece.  Dispone el artículo, lo siguiente:



 “Artículo 15.-



Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.



Los educadores no podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad.



Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal.”


 


 Ahora bien,  la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, dispone a luz del artículo 17[1] lo siguiente:


 


Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República….


 


 En desarrollo de la normativa regulada en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005, dispuso, en lo que interesa, lo siguiente:


 


Artículo 29.” Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria”.


 


Artículo 33.—Del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la existencia de características similares a las que presentan las excepciones previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su presentación.


 


La imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem.


 


Las excepciones dispuestas en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, deberán entenderse aplicables a los supuestos en los que la remuneración percibida por el funcionario respectivo, sea de naturaleza salarial, mediante dietas, honorarios o similares.


 


            Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional ha señalado que el concepto de superposición horaria implica necesariamente el desempeño simultáneo de los cargos, por lo que cuando el desempeño de los distintos cargos se realice fuera del horario de trabajo y no sobrepase la jornada de trabajo, el funcionario puede desempeñar esos dos cargos. 


 


“Al respecto, estima la Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente" para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una jornada superior a tiempo completo. En su intención de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no se corresponde con dichos supuestos, pues las dos plazas que ha venido ocupando una en la Junta de Protección Social en horario diurno y la otra en un colegio con horario nocturno, no conllevan una transposición horaria. De ahí que la interpretación dada por las autoridades recurridas a dichas normas resulta excesiva, en detrimento del derecho fundamental de la amparada al trabajo. La señora recurrente no desempeña dos cargos en forma "simultánea", en el sentido en que debe ser comprendido el concepto en el contexto de las normas dichas, por lo que el inicio del procedimiento disciplinario incoado en su contra con la finalidad de cesarla en el puesto que ocupa en propiedad en la Junta de Protección Social de San José consiste en una amenaza a sus derechos, lo que debe llevar a la declaración estimatoria de este recurso, y a la consecuente anulación de los actos basados en dicha errónea interpretación, como en efecto se hace.  (Sala Constitucional, resolución número 2008-13431 de las nueve horas y treinta y ocho minutos del dos de setiembre del dos mil ocho.  En el mismo sentido, es posible ver la resolución número 9363-2006 de las diecisiete horas con cuarenta y un minutos del cuatro de julio del 2006)


 


En sentido similar, el Tribunal Procesal Contencioso Administrativo ha establecido que:


 


“Este tema ha sido regulado en nuestro país desde la óptica de la corrupción y del enriquecimiento ilícito. En esta línea, el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422, prohíbe el desempeño simultáneo de cargos públicos: "Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior...". Si bien es cierto este precepto tiene como fin prevenir y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública, por su medio también cumple el propósito de erradicar prácticas que inciden negativamente en las actividades que realizan los entes públicos, pues es evidente que el ejercicio simultáneo de dos cargos públicos indudablemente ocasiona que no se cumpla la totalidad de la jornada, afectando también el cumplimiento exacto y puntual de las funciones a cargo del servidor. En este mismo sentido, el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (N°2166), dispone la imposibilidad de devengar dos o más sueldos dentro de dicho sector, con la salvedad de que se trate de puestos diferentes, no exista superposición horaria y que entre los puestos desempeñados no se sobrepase la jornada ordinaria. Esta prohibición estaba además contenida en el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera. No obstante, el propio artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece varios supuestos de excepción, siendo uno de ellos el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior. En consecuencia debemos necesariamente entender que el ejercicio simultáneo de cargos no está permitido cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley, siendo una de ellas el ejercicio de la docencia. No obstante, aún en estos casos el ordenamiento exige del servidor el cumplimiento de la totalidad de la jornada. En este sentido el Decreto Ejecutivo N° 32333, de doce de abril del dos mil cinco, dispuso en lo que interesa, lo siguiente: "Artículo 20. Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria." (Tribunal Contencioso Administrativo, resolución 72-2014 de las catorce horas del treinta de setiembre del dos mil catorce)


 


En esa misma sentencia, el Tribunal Contencioso Administrativo advirtió que los salarios devengados durante el tiempo en que se daba la superposición horaria sin sujetarse a las reglas establecidas para ello, podría constituir un enriquecimiento sin causa.  Así, se señaló:


 


No obstante, este Órgano estima que solo para el caso concreto, únicamente podrían considerarse lícitos los salarios devengados con ocasión de las horas efectivamente laboradas, por lo que, a contrario sensu, aquellos pagos que recibió la demandante por jornadas que no cumplió, vendrían a constituir un enriquecimiento ilícito o sin causa, pues se le pagó por servicios que no pudo satisfacer de forma integral


 


Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, podemos resumir los siguientes aspectos de interés a efectos de dar respuesta a las interrogantes planteadas:


 


·      Existe como regla de principio, una prohibición para que los servidores públicos se desempeñen simultáneamente en más de un cargo remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.


·      El desempeño simultáneo de los cargos, hace referencia a la existencia de una superposición horaria en los distintos puestos, es decir, la prohibición no incluye aquellos supuestos en que los puestos ocupados no se traslapen en el tiempo.


·      La docencia en centros de educación constituye una excepción a la prohibición anterior, siendo que es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario público labore en forma completa la jornada de trabajo. 


 


 


II.           SOBRE EL FONDO


 


Nos consulta el Ministerio de Hacienda si es posible negar el pago de las vacaciones en aquellos casos en que se detecte que la persona laboró con superposición horaria pero sin sujetarse a las normas establecidas para ello por el ordenamiento jurídico.


 


En nuestro criterio, sólo podrá hacerse el análisis en torno al pago de las vacaciones si de previo la Administración realiza un análisis y, de ser procedente, un procedimiento, para determinar si el nombramiento efectuado en contra de lo establecido en los artículos 15 de la Ley General de Salarios y 17 de la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito, resultan nulos por vicios en los elementos del acto.


 


En efecto, tal  y como lo señalamos líneas atrás, tanto el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública como el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, señalan que existe una prohibición para ocupar dos puestos públicos o percibir dos salarios, si no se cumple con los requisitos para ello.  En lo que interesa, nos permitimos transcribir lo señalado en la normativa, al indicar:


 


Artículo 15.-


Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria….



Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. ….


 


La contravención a las normas antes indicadas, podría hacer que el nombramiento efectuado tenga un vicio de nulidad, toda vez que el contenido de dicho acto, podría resultar ilegal, situaciones que tendrían que ser valoradas en el caso concreto.


 


      Ahora bien, el acto de nombramiento de un funcionario es un acto administrativo que genera derechos al beneficiario, de ahí que su impugnación esté sujeta a diversas condiciones y limitaciones, sobre todo en lo tocante a la nulidad de los actos administrativos dictada en la sede Administrativa, en razón del principio de intangibilidad de los actos propios.


 


Recordemos que de conformidad con el principio de intangibilidad de los actos administrativos, a la Administración le está vedado revocar los actos declarativos de derechos, en aplicación de lo establecido en el artículo 34 de la Constitución  Política.


 


“De la combinación de los artículos 11 y 34 de la Constitución, así como del principio de la buena fe, se deriva el principio constitucional de la irrevocabilidad de los actos propios declaratorios de derechos subjetivos a favor de los administrados.


Según este principio, la Administración está inhibida para anular o dejar sin efecto, total o parcialmente, en sede administrativa, sus actos declaratorios de derechos subjetivos en beneficio de particulares, salvo los casos de excepción contemplados en la ley y conforme a los procedimientos que ella misma señala al efecto.”   (Hernández Valle, Rubén, El Derecho de la Constitución, Volumen II, Editorial Juricentro, 1993, Pág. 637)


 


Sobre este principio, la Sala Constitucional ha indicado:


 


“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa:


"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).


Y también:


Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)


 


El presupuesto para la aplicación de este principio, es que exista un acto que declare derechos al administrado, siendo que en este caso el nombramiento en la administración constituye uno de esos actos que deben ser considerados como actos administrativos que otorgan derechos. 


 


Partiendo de lo expuesto, los actos administrativos de nombramiento que contengan  vicios en alguno de sus elementos, solo podrán ser anulados mediante el proceso de lesividad, salvo que estemos ante un vicio que afecte de nulidad absoluta al acto y que además, esa nulidad sea evidente y manifiesta. 


 


Recordemos que se reputa inválido el acto administrativo cuando es sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico de conformidad con el artículo 158.2 de la Ley General de la Administración Pública, el cual señala en lo que interesa, lo siguiente:


 


Artículo 158.-“(…)


 


2. Será inválido el acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico. (…)”


 


Sobre la invalidez de los actos administrativos la doctrina nacional ha señalado lo siguiente:


 


"La invalidez del acto es su disconformidad con el orden jurídico. Este orden debe entenderse como el conjunto de reglas escritas y no escritas que regulan el acto y configuran su esquema legal. La discrepancia del acto frente a este esquema es la causa y la esencia de la invalidez. La consecuencia inmediata de la invalidez es la ineptitud del acto para producir efecto jurídico en forma segura y definitiva. Un acto inválido o bien no produce efecto o produce sólo provisionalmente, y mientras no sea eliminado por otro acto llamado de anulación."(Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann S.A., San José, 2000, pág. 411).


 


De conformidad con el artículo 165 de la Ley General de la Administración Pública, la invalidez del acto administrativo puede traer como consecuencia la nulidad absoluta o relativa dependiendo del vicio que contenga el acto. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


Artículo 165.-“La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación cometida.”


 


La nulidad absoluta se da cuando falta uno o varios de los elementos constitutivos del acto administrativo, y será relativa, cuando el elemento exista, pero resulte imperfecto por alguna razón.   Señalan los artículos 166 y 167 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:


 


Artículo 166.-“Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.”


 


Artículo 167.-“Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.”


 


La nulidad relativa según el artículo 167 ya mencionado, se da cuando uno de los elementos del acto administrativo es imperfecto pero no impide que se realice su fin. Por otra parte, el artículo 178 dispone que la anulación del acto administrativo relativamente nulo “producirá efecto sólo para el futuro, excepto cuando el efecto retroactivo sea necesario para evitar daños al destinatario o a terceros, o al interés público.


 


El acto que adolezca de un vicio de nulidad absoluta, deberá ser anulado a través de los procedimientos que establece el ordenamiento jurídico.


 


Cabe advertir desde ya que la determinación del tipo de nulidad que adolezcan los nombramientos de los servidores, deberá ser analizada y determinada por la Administración, en virtud de las características del caso concreto.


 


Ahora bien, el ordenamiento dispone dos procedimientos para anular los actos administrativos que adolezcan de una nulidad.  El primero, la anulación en sede administrativa cuando la nulidad del acto es, además de absoluta, evidente y manifiesta, cumpliendo para ello con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública:


 


Artículo 173.-


1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.


En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.


2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.


3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.


4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.


5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.


6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí,  pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.


7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.


 


Sobre esta anulación en sede administrativa, hemos indicado:


“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente  y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El destacado no corresponde al original) (Dictamen C-176-2013 de 02 de septiembre del 2013).


 


     La otra vía para anular un acto declaratorio de derechos, cuya nulidad no sea absoluta, o siéndolo, no sea ni evidente ni manifiesta, es el proceso de lesividad.  Así, de conformidad con el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de previo a iniciar un proceso contencioso administrativo de lesividad a efectos de que se anule un acto administrativo declaratorio de derechos, el superior jerárquico supremo del respectivo ente u órgano, deberá proceder a declararlo lesivo a los intereses de la Administración, decisión que debe de estar debidamente sustentada.   Al respecto, dispone el artículo, lo siguiente:


 


ARTÍCULO 34.-


 


1) Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza.  El plazo máximo para ello será de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos.  En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.


 


2) La lesividad referente a la tutela de bienes del dominio público no estará sujeta a plazo.


3) Corresponderá al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de los actos administrativos dictados por dos o más ministerios, o por estos con algún ente descentralizado.  En tales supuestos, no podrán ser declarados lesivos por un ministro de distinto ramo.


 


4) La declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos administrativos con personalidad jurídica instrumental, será emitida por el superior jerárquico supremo.


 


5) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.


 


Sobre los presupuestos para la interposición del proceso de lesividad, el Tribunal Procesal Contencioso Administrativo ha señalado:


 


“NATURALEZA JURÍDICA DE LA LESIVIDAD; PRESUPUESTOS. De previo al análisis sustantivo del caso concreto, estima necesario este Tribunal examinar el cumplimiento de los diversos presupuestos que impone el ordenamiento jurídico para la interposición de un proceso de lesividad, siendo que la ausencia de uno de estos elementos haría innecesario el examen de fondo. De manera general, la lesividad se constituye en un mecanismo jurisdiccional en virtud del cual la Administración pretende la supresión de un acto propio que genera efectos favorables a un administrado. Desde ese plano, en este tipo de contiendas, la lesividad es de corte subjetivo, en tanto pretende la anulación de una conducta que concede un derecho o, en general, un beneficio a una persona. …


De las normas citadas es posible extraer las condiciones subjetivas, objetivas, procedimentales y temporales de la lesividad, a saber:


a) Desde la óptica subjetiva, la legitimación activa se concede a la Administración emisora del acto cuestionado. En ese sentido se pronuncia el CPCA, al indicar:


“ARTÍCULO 10.-


(...) 5) La Administración podrá impugnar un acto propio, firme y creador de algún derecho subjetivo, cuando el superior jerárquico supremo haya declarado, en resolución fundada, que es lesivo a los intereses públicos.”


Esto significa que la legitimación activa dentro del proceso contencioso administrativo de lesividad la tendrá la Administración Pública que dictó el acto administrativo propio, firme y creador de derechos subjetivos en el destinatario. Ese acto solo puede ser declarado lesivo por el respectivo superior jerárquico supremo, emitiendo un acto debidamente fundado que indique las razones del por qué considera que la conducta administrativa es contraria a los intereses públicos. Por lo tanto, si desde la perspectiva subjetiva la Administración Pública no cumple las condiciones dichas, carecería de legitimación activa dentro del proceso contencioso administrativo, que podrá ser alegada por la parte demandada como excepción de fondo, e incluso apreciada de oficio por el Tribunal decisor, al ser un presupuesto necesario para el dictado de la sentencia de fondo. Asimismo, la legitimación pasiva la ostentaría el receptor de los efectos de la conducta administrativa que se declara lesiva.-


b) Desde la óptica objetiva, la lesividad se constituye como un mecanismo de eliminación jurídica de actos administrativos que sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico, sea, los actos que padezcan de algún nivel de invalidez, sea absoluta o relativa, en cualquiera de sus tipologías (artículos 128, 158, 165 y concordantes de la citada LGAP). En esa línea, la Administración debe declarar lesivo a los intereses públicos esa conducta, lo que debe ser establecido dentro de un marco de acciones internas de la administración que son impostergables para formular la acción. Precisamente, a nivel del proceso contencioso administrativo, una inadecuada declaratoria de lesividad provocaría un defecto en la demanda, al ser el procedimiento administrativo declaratorio de lesividad un presupuesto previo a la presentación de la misma, que incluso debe ser aportada copia certificada del acto que declara la lesividad de una conducta administrativa que crea derechos subjetivos con el escrito de demanda, según se desprende de manera implícita del artículo 58 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Esto significa, que en la fase de trámite del actual proceso contencioso administrativo, las partes pueden indicarle al juez tramitador la inadecuada declaratoria de lesividad, e incluso es obligación del juez de trámite constatar desde un inicio que la declaratoria de lesividad que se presenta con la demanda, cumpla con las condiciones que se vienen explicando en esta sentencia. Si no es así, el juez tramitador puede declarar inadmisible la demanda desde un inicio o en cualquier momento de la fase de trámite del proceso contencioso administrativo.- (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolución número 260-2012-VI de las once horas con cinco minutos del catorce de noviembre del dos mil doce).


 


Una vez establecida la nulidad del acto de nombramiento efectuado en contravención con lo dispuesto por las normas que regulan la posibilidad de ocupar dos cargos en forma simultánea, podrá la Administración valorar si resulta procedente o no el pago de vacaciones.


 


 


III.             CONCLUSIONES:


 


Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor arriba a las siguientes conclusiones:


 


a.    El nombramiento efectuado en contra de lo establecido en los artículos 15 de la Ley General de la Administración Pública y 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, podría estar viciado de nulidad.


b.   A efectos de determinar si resulta procedente el pago de vacaciones en estos supuestos, deberá primero la Administración establecer si el nombramiento estuvo ajustado a derecho o si se trata de un nombramiento nulo.


c.    La nulidad del nombramiento deberá someterse al procedimiento de nulidad contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, toda vez que se está ante un acto declaratorio de derechos.


 


 


     Sin otro particular, atentamente,


 


 


Grettel Rodríguez Fernández


Procuradora


 


GRF/kpm


 


 




[1] El artículo 17 fue modificado tácitamente por la Ley de Salarios de la Administración Pública, tal y como lo advirtió este Órgano Asesor en dictamen C-217-2010 del 3 de noviembre del 2010.