9 de junio de 2017

C-121-2017

Licenciada

Deyanira Bermúdez Calderón

Auditora General

Instituto Costarricense sobre Drogas

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-012-2017 del 9 de mayo último, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con la prohibición a la que se refiere el artículo 161 de la “Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, drogas de uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo”, n.° 7786 de 30 de abril de 1998 (reformada integralmente por la ley n.° 8204 de 26 de diciembre del 2001), y con la compensación económica que debe cancelarse como producto de esa prohibición.

1.                  Alcances de la consulta

            Nos indica en la consulta que de conformidad con el artículo 161 de la ley n.° 7786, los funcionarios del Instituto Costarricense Sobre Drogas (en adelante ICD) están sujetos a una prohibición absoluta para desempeñar otras labores remuneradas ajenas a las que desempeñan en el ICD.  

            Agrega que el régimen compensatorio por esa prohibición es el regulado en la ley n.° 5867, la cual fue originalmente emitida para el personal de la Administración Tributaria y que posteriormente se aplica a otros grupos de funcionarios. 

            Sostiene que esa Auditoría ha procedido a revisar expedientes de funcionarios que ocupan puestos de “Técnicos”, evidenciándose que la Oficina de Recursos Humanos ha reconocido el plus salarial por prohibición a funcionarios que ocupan plazas de “técnicos del Servicio Civil 1, 2 o 3.”

            Manifiesta que si bien algunos de esos funcionarios ostentan el grado académico de bachiller o licenciatura, incorporados a colegios profesionales, esa Auditoría considera que no les corresponde el pago de la compensación económica, pues“…las funciones que ejecutan en los puestos asignados no se ajustan para reconocerles la prohibición.”  Por ello nos plantea la consulta “… con el fin de fortalecer nuestro criterio y determinar por la vía legal si procede el reconocimiento de dicho rubro a los puestos de “técnicos” de este Instituto, así como proceder a la devolución de sumas pagadas de más a los beneficiarios”.

            Cabe señalar desde ya que esta Procuraduría no está en posibilidad de evaluar si el ICD ha aplicado correctamente la compensación económica a la cual hace referencia la consulta, pues como hemos indicado en otras ocasiones “... el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la adminis­tración activa”. (Dictamen C-159-2004 del 25 de mayo de 2004, reiterado, entre otros, en el C-220-2014 del 18 de julio de 2014 y en el C-152-2016 del 7 de julio de 2016.  El subrayado es nuestro).

            A pesar de lo anterior, procederemos seguidamente a exponer de manera general y abstracta el alcance que tiene la prohibición que se analiza, así como las pautas a seguir para el pago de la compensación económica derivada de esa prohibición. 

Advertimos, en todo caso, que según lo dispuesto en el artículo 12 del  “Reglamento para el Pago de Compensación Económica por Concepto de Prohibición”, emitido mediante el decreto n.° 22614 de 22 de octubre de 1993, compete a la Dirección General de Servicio Civil “… la aprobación definitiva del pago para la compensación económica por prohibición, salvo cuando se trate de las instituciones no cubiertas por el Régimen de Servicio Civil”; y que según el artículo 14 del mismo reglamento, es a dicha Dirección a quien le corresponde “…controlar y emitir criterios en relación con este beneficio, las cuales serán de acatamiento obligatorio para las instituciones comprendidas en el Régimen de Servicio Civil”.   Por ello, la Administración consultante deberá sujetarse a lo que disponga la Dirección General de Servicio Civil en lo relativo al tratamiento que deba darse a los asuntos concretos que se hayan presentado, o que se lleguen a presentar, con motivo del reconocimiento de la compensación económica que se analiza.  Lo anterior en tanto se trate de servidores cubiertos por ese Régimen.

2.                  Sobre el ámbito de cobertura de la prohibición a la que se refiere el artículo 161 de la ley n.° 7786

            El artículo 161 de la ley n.° 7786 estableció una prohibición genérica, dirigida a los funcionarios del ICD, para desempeñar labores remuneradas en forma liberal, y dispuso que la compensación económica por esa prohibición se regiría por lo dispuesto en la “Ley de Compensación por pago de Prohibición”, n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975.  El texto del numeral 161 mencionado es el siguiente:

“Artículo 161.— Los funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas tendrán prohibición absoluta para desempeñar otras labores remuneradas en forma liberal; en compensación, serán remunerados de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 5867 y sus reformas.”

            Cabe indicar que existen muchas disposiciones de rango legal que han establecido prohibiciones de muy diversa índole a los funcionarios públicos y que han otorgado, como producto de esas prohibiciones, el pago de una compensación económica.  Algunas de esas leyes establecen la prohibición y también regulan, en esa misma ley, el pago de la compensación específica por esa prohibición, como es el caso, por ejemplo, del régimen previsto en el artículo 14 y 15 de la ley n.° 8422 y del regulado en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 del 31 de julio de 2002, a favor del Auditor Interno, del Subauditor Interno y de los demás funcionarios de la Auditoría Interna.  Otras de esas leyes establecieron prohibiciones específicas pero no previeron, en la misma ley, la compensación aplicable, sino que remitieron a la ley n.° 5867, la cual fue emitida originalmente para regular el pago de la compensación económica que debía cancelarse al personal de la Administración Tributaria sujeto a prohibición.   Ese es el caso de la prohibición que aplica a los funcionarios del ICD, según el artículo 161 transcrito.

Por otra parte, existen prohibiciones que afectan al funcionario en virtud del cargo que ocupan (por ejemplo, la prohibición del artículo 14 de la ley n.° 8422), otras lo afectan en virtud de su especialidad profesional (por ejemplo, la prohibición para el ejercicio de la abogacía prevista en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el 5 de la ley n.° 5867), y otras en virtud de la institución para la que laboran (por ejemplo los funcionarios de la Administración Tributaria).  La prohibición del artículo 161 de la ley n.° 7786 afecta a los funcionarios del ICD por el hecho de trabajar en ese Instituto, no por el cargo que ocupan, ni por la especialidad profesional que ostentan.

En todo caso, lo que interesa destacar para efectos de este dictamen es que la prohibición que aquí se analiza afecta a todos los funcionarios del ICD, sin excepción.  Todos ellos tienen prohibido desempeñar “otras labores remuneradas” adicionales a las que ejercen en el ICD; sin embargo, ello no implica que a todos deba cancelárseles la compensación económica a la que se refiere el artículo 1° de la ley n.° 5867, sino solamente a los que cumplan los requisitos dispuestos para ello en esa ley y en su reglamento, requisitos que de seguido pasaremos a exponer.

3.                  Respecto a los requisitos para el pago de la compensación económica por la prohibición del artículo 161 de la ley n.° 7786

            Como ya indicamos, el artículo 161 de la ley n.° 7786 optó por remitir a la ley n.° 5867 con la finalidad de que fuese con base en ésta última que se definiera tanto el monto de la compensación económica por la prohibición que se analiza, como los requisitos para tener derecho a percibirla.

            Por ello, es importante transcribir lo dispuesto en el artículo 1° de la ley n.° 5867, que es la norma donde se establece el nivel académico que debe tener un funcionario para cumplir uno de los requisitos para el pago de la compensación económica en estudio.  Ese artículo dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

“Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

(…).”

            De conformidad con la norma recién transcrita, para tener derecho al pago de una  compensación económica por la prohibición establecida en el artículo 161 de la ley n.° 7786 es necesario que el servidor cuente con alguno de los grados profesionales, o niveles académicos, ahí mencionados, lo cual incluye estar habilitado para el ejercicio de la profesión por el Colegio Profesional respectivo, cuando ello resulte obligatorio.

            Además, para el pago de la compensación es necesario que el puesto que ocupe el servidor tenga como requisito alguno de los grados profesionales o niveles académicos mencionados en el artículo 1° de la ley n.° 5867. Así lo ha indicado desde hace muchos años este Órgano Asesor. 

Por ejemplo, en nuestro dictamen C-057-94 del 20 de abril de 1994 señalamos que “… no en todos los casos, aunque se trate de un servidor con título profesional, es posible el reconocimiento de la compensación por concepto de la prohibición (…)  se hace necesario para que dicha compensación proceda, que el titular, o quien ocupe el cargo, reúna los requisitos académicos que la ley contempla, y a la vez, que el cargo tenga como requisito que la persona que lo ocupe posea título profesional.”

            En esa misma línea, en el dictamen C-154-98 del 31 de julio de 1998 señalamos que “…dentro de las exigencias dispuestas para tener derecho al pago de la compensación económica derivada del no ejercicio de la profesión, se encuentra la de ocupar un puesto para el cual se establezca como requisito ostentar uno de los niveles académicos que señala el artículo 1º de la Ley 5867 de referencia.”

            Por su parte, la Sala Segunda, en su sentencia n.° 58-1999 de las 14:40 horas del 17 de abril de 1999 y en la n.° 17-2006 de las 10:00 horas del 25 de enero de 2006, ha ratificado que para la procedencia del pago de la compensación económica a la que se refiere la ley n.° 5867 es necesario que el puesto exija como requisito el grado profesional o el nivel académico al que se refiere el artículo 1° de esa ley.  La primera de esas resoluciones indicó:

“... el reconocimiento de los porcentajes que perciben los egresados universitarios o licenciados sobre su salario base, a título de plus salarial, por ese no ejercicio liberal de la profesión, van de la mano, como una primera exigencia, del grado o avance académico, que como una cualidad personal, tengan todos y cada uno de los funcionarios que laboren en las entidades cubiertas por la Ley número 5867, y sus reformas. Como segundo requerimiento, se establece que ese grado o avance académico guarde plena relación con los requisitos establecidos para el puesto desempeñado o a desempeñar, toda vez que los aludidos porcentajes se pagan, innegablemente, en razón del puesto que se ocupe (...) Debe concluirse, entonces, que para el pago de los porcentajes, por prohibición, según se trate de un licenciado o de un egresado universitario, no se puede hacer abstracción del puesto ocupado, pues precisamente es el puesto el que fija los requisitos que debe reunir un servidor, para que pueda ocuparlo y será de acuerdo al grado académico, conocimientos y experiencia, que se le pagará el porcentaje que fija la ley, por concepto del plus salarial, compensando éste su dedicación y su entrega total al servicio de la Institución, a la par de sus nuevas responsabilidades.” 

Por otra parte, también es requisito para el pago de la compensación en estudio, que la especialidad académica del funcionario sea afín con el cargo que desempeñe.  Así lo dispone el artículo 9, inciso d), del Reglamento a la ley n.° 5867, según el cual, “… procede el pago de la compensación económica a los servidores (…) que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen, que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil, quedará a juicio de la Dirección.”

            En síntesis, para que proceda el pago de la compensación económica dispuesta en la ley n.° 5867, por la prohibición a la que se refiere el artículo 161 de la ley n.° 7786, es necesario que el servidor sea funcionario del ICD, que ostente alguno de los grados profesionales o niveles académicos a los que alude el artículo 1° de la ley n.° 5867 (lo que incluye estar habilitado para el ejercicio de la profesión por el Colegio Profesional respectivo cuando ello resulte obligatorio), que el puesto que ocupe exija como requisito alguno de esos grados profesionales o niveles académicos y que la especialidad académica del funcionario sea afín con el puesto que ocupa.   Si se cumplen esos requisitos no es necesario reparar en la clase de puesto que ocupa el funcionario, pues como ya indicamos, la prohibición del artículo 161 de la ley n.° 7786 afecta a todos los funcionarios del ICD, y no es procedente distinguir donde la ley no lo hace.

Cabe indicar que el artículo 6 del reglamento de la ley n.° 5867 dispone que “Salvo disposición expresa en contrario, en los casos en que la ley otorgue en forma general la compensación económica para los funcionarios de una determinada Institución, estos deberán ocupar puestos cuyas funciones y especialidad sean afines con la establecida por la ley que otorga dicho beneficio, y además deberán reunir alguno de los requisitos indicados en el artículo 1°, de la Ley N° 5867 y sus reformas”.

Sobre esa disposición, debemos señalar que la ley n.° 7786 no otorga en forma general una compensación económica a los funcionarios del ICD. Lo que hace el artículo 161 de esa ley es, por una parte, imponer en forma general una prohibición para desempeñar otras labores remuneradas; y, por otra parte, remitir a la ley n.° 5867 para definir –con base en esa ley− las condiciones bajo las cuales se debe reconocer la compensación económica respectiva, compensación que, insistimos, no debe cancelarse a todos los funcionarios del ICD, sino solo a los que cumplan los requisitos establecidos en la ley n.° 5867.

4.                  Conclusión

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría considera que para que proceda el pago de la compensación económica dispuesta en la ley n.° 5867, por la prohibición a la que se refiere el artículo 161 de la ley n.° 7786, es necesario que el servidor sea funcionario del ICD, que ostente alguno de los grados profesionales o niveles académicos a los que alude el artículo 1° de la ley n.° 5867 (lo que incluye estar habilitado para el ejercicio de la profesión por el Colegio Profesional respectivo cuando ello resulte obligatorio), que el puesto que ocupe exija como requisito alguno de esos grados profesionales o niveles académicos y que la especialidad académica del funcionario sea afín con el puesto que ocupa.   Si se cumplen esos requisitos no es necesario reparar en la clase de puesto que ocupa el funcionario, pues la prohibición del artículo 161 de la ley n.° 7786 afecta a todos los empleados del ICD, y no es procedente distinguir donde la ley no lo hace.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm