4 de julio de 2017

C-157-2017

Doctora

Ana Lidieth Hernández González

Alcaldesa

Municipalidad de San Isidro de Heredia

Estimada señora:

            Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a Oficio No. MSIH-AM-073-2016 de 7 de abril de 2016, suscrito por el anterior Alcalde de esa Municipalidad, donde se nos consulta si “es legalmente procedente en trámites de visado de planos y emisión de usos de suelo por parte de la Municipalidad de San Isidro de Heredia, no aplicar la Zona Especial de Protección demarcada en el Mapa de Zonificación del Plan Regulador del Cantón de San Isidro de Heredia, en aquellos casos donde por parte de la Dirección de Aguas del MINAE se determine que no existe río, quebrada, manantial o toma de agua que requiera de algún tipo de protección especial?”

El artículo 1° de la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968, conceptualiza al plan regulador “como el instrumento de planificación local que define en un conjunto de planos, mapas, reglamentos y cualquier otro documento, gráfico o suplemento, la política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de la tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales, y construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas”; y en su artículo 21 enumera cuáles son los principales reglamentos que lo conforman:

“Artículo 21.- Los principales reglamentos de Desarrollo Urbano serán:

1) El de Zonificación, para usos de la tierra;

2) El de Fraccionamiento y Urbanización, sobre división y habilitación urbana de los terrenos;

3) El de Mapa Oficial, que ha de tratar de la provisión y conservación

de los espacios para vías públicas y áreas comunales;

4) El de Renovación Urbana, relativo al mejoramiento o rehabilitación

de áreas en proceso o en estado de deterioro; y

5) El de Construcciones, en lo que concierne a las obras de edificación.”

Sobre la naturaleza jurídica de los planes reguladores y los reglamentos que lo conforman ha dicho la Procuraduría General de la República:

“a) Naturaleza jurídica de los planes reguladores

Según lo dispuesto en los artículos 169 de la constitución política y 15 de la ley de planificación urbana (número 4240 del 15 de noviembre de 1968) le corresponde a los gobiernos municipales la competencia para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su cantón, atribución que se concretiza a través de la adopción de los planes reguladores y los reglamentos de desarrollo urbano conexos. Al respecto, ha dicho la sala constitucional:

“...este Tribunal debe referirse a la potestad de las Municipalidades de elaborar y aprobar los Planes Reguladores de su cantón para el mejor ordenamiento no solo de los recursos sino de las necesidades y desarrollo sostenible. Es así como el artículo 169 de la Constitución Política, a las Municipalidades les asiste no sólo la facultad sino el deber de garantizar, defender y preservar el orden social y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En ese sentido, el cometido constitucional encomendado a los gobiernos locales, en lo que respecta la administración de los intereses y servicios locales, nace la obligación de velar por un orden social y urbanístico de su jurisdicción territorial. En virtud de esa competencia genérica, a los gobiernos locales les corresponde disponer lo necesario para que el disfrute de los recursos públicos –como calles, parques etc.- se hagan de manera ordenada, manteniendo siempre una relación armónica. De lo dicho, queda claro que a las municipalidades les corresponde ejercer las funciones no sólo de vigilancia, sino también de creadora de planes con los cuales establezca de manera concreta las normas que deben respetarse en su determinada circunscripción territorial, por ello es necesario la formación de los llamados planes reguladores, que desarrollan lo relacionado con el uso de suelo por actividades concretas –residencia, comercial, industrial, protección, etc.- y, el entorno urbanístico –condición de las edificaciones-, en síntesis todo aquello tutelado por el numeral 50 constitucional.” (Sentencia 2007–11900 del 21 de agosto de 2007. El resaltado no es del original).

Pues bien, en cuanto a su naturaleza jurídica, la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor en forma amplia y abundante, ha reiterado que tanto el plan regulador como los reglamentos de desarrollo urbano tienen una naturaleza normativa de índole reglamentaria. En tal sentido, hemos señalado:

“B) NATURALEZA DE LOS PLANES REGULADORES: [...]

Ahora bien, cabe preguntarnos ¿Qué naturaleza tienen los planes reguladores que adopten las Municipalidades, respetando el procedimiento antes indicado y cumpliendo con los requisitos que establece la Ley de Planificación Urbana?

Al respecto debemos señalar que el punto ya ha sido objeto de análisis y definición por parte de la doctrina nacional y extranjera, así como por la jurisprudencia de la Sala Constitucional y este Despacho, llegándose a la conclusión de que los planes reguladores y los reglamentos respectivos que emitan las Municipalidades tienen naturaleza normativa [...]

Como bien señalan los autores citados, los planes reguladores que emitan las Municipalidades en ejercicio de su competencia prevalente en materia de planificación urbana, en su conjunto, tienen carácter normativo y, en consecuencia, obligan a los propietarios de los fundos que se ubiquen dentro de la jurisdicción respectiva, y a la misma Autoridad que los dicta. Sobre este tema pueden consultarse, entre otros, nuestros pronunciamientos C-181-94, O.J.011-96 y C-032-98.” (Dictamen C-178-99 del 3 de setiembre de 1999. El resaltado no es del original. Véanse además los dictámenes C-032-98 del 25 de febrero de 1998).

Posición que coincide con la jurisprudencia constitucional, que también reconoce el carácter normativo y reglamentario de dichos instrumentos. En efecto, en la sentencia número 2006-13330 del 06 de setiembre de 2006, el tribunal sostuvo:

“IX.- DE LA LEGITIMIDAD DE LAS LIMITACIONES URBANÍSTICAS IMPUESTAS EN LOS PLANES REGULADORES. [...] En segundo lugar, se ha estimado que el contenido que se impone en los diversos planes urbanísticos es acorde con la exigencia constitucional –de su aprobación mediante ley calificada–, por derivar su competencia para su aprobación de la competencia derivada del artículo 169 de la Constitución Política y del artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana, la cual sí fue aprobada en cumplimiento del condicionante constitucional –dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa-, en virtud de lo cual, esa legitimación se transfiere a los mismos. Sin embargo, también es importante atender al contenido de estas regulaciones urbanísticas , las cuales, en atención a la importantísima función que tienen, como ordenadoras del ordenamiento territorial –más que como restricciones a la propiedad-, se deben de tratar como instrumentos que intentan controlar la correcta utilización del suelo y del resto de los recursos naturales, a fin de garantizar un desarrollo racional y armónico de los centros urbanos, en los que hay diversidad de usos (residenciales, comerciales, industriales, áreas protegidas, etc.). Es así como, a través de las regulaciones urbanísticas, se determina el contenido del derecho de esa propiedad, a la cual, ha hecho referencia nuestra jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:

´XI. En virtud del proceso urbanístico y la planificación urbana, la ordenación urbana ha de traducirse en un régimen regulador del derecho de propiedad, en cuanto el contenido propio del derecho de propiedad es definido a través de las diversas disposiciones que componen el derecho urbanístico, esto es, los planes reguladores y los reglamentos dictados por los gobiernos municipales, y en su defecto -como se verá luego-, por las normas dictadas por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. De esta manera, las limitaciones y deberes que se imponen a la propiedad privada son las que definen el contenido normal de la propiedad; y la ordenación urbana establece los límites de las facultades del derecho de propiedad, pero no constriñe o reduce o condiciona el ejercicio del derecho, sino que más bien define el contenido normal de la propiedad en la función que cumple´ (sentencia número 4205-96, de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis).

Con lo cual, en razón de su contenido y de su eficacia u obligatoriedad general, debe estimarse que se trata de verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material, toda vez que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón. Pero también debemos atender al procedimiento de formación de estas regulaciones, en tanto se constituye en manifestación de la democracia directa, toda vez que, son elaborados y aprobados por las respectivas municipalidades, las que encuentran su razón de ser, precisamente en su conformación, esto es, por los munícipes o vecinos, en una circunscripción territorial determinada –cantón-, para la " administración de los intereses y servicios locales " (artículos 169 de la Constitución Política y 1° del Código Municipal. (En tal sentido, también remitirse a la sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve.) Es así como para la aprobación de los planes reguladores, se requiere –como requisito esencial e ineludible, esto es sine qua non –, la celebración de una audiencia oral y pública de los munícipes y población en general que tenga intereses en esa regulación, en los términos previstos en el artículo 19 de la Ley de Planificación Urbana, elemento que legitima la normativa adoptada. Asimismo, el plan se adopta mediante acuerdo del Concejo municipal, órgano deliberativo de los municipios. Con lo cual, es claro que no es contrario al artículo 45 de la Constitución Política el que los planes reguladores y regulaciones reglamentarias –con que se acompañan y lo conforman– establezcan regulaciones en torno al uso del suelo.” (Dictamen No. C-345-2007 de 20 de diciembre de 2007)

Dada su naturaleza normativa, los usos establecidos en el reglamento de zonificación de un plan regulador no pueden desconocerse al momento de otorgar certificados de uso de suelo o visados de planos. A ese respecto hemos indicado:

  “Sobre lo certificados de uso del suelo ha señalado la Procuraduría General de la República:

  “3. El certificado de uso del suelo.

Lo primero que hay que señalar es que no es lo mismo certificar el uso del suelo que determinarlo. Esto último consiste en establecer cuáles son los usos permitidos en razón de los requerimientos del respectivo plan regulador, y se hace por medio de un acto normativo como es el propio plan o el correspondiente reglamento de zonificación. En otras palabras, la determinación del uso del suelo es el resultado de su regulación normativa de conformidad con lo que señala el artículo 24 de la Ley de Planificación Urbana, trascrito supra.

La certificación del uso del suelo es un acto jurídico concreto por medio del cual la Administración local acredita la conformidad o no del uso del suelo con lo establecido en la zonificación respectiva. Así se desprende con claridad de lo que dispone el artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana. Señala dicho artículo:

"Artículo 28. - Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada.

En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia.

Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios."

Por medio de la certificación de uso del suelo no se decide cuál es el uso permitido, simplemente se acredita cuál es el uso debido según lo establecido reglamentariamente, además de hacer constar si el uso que se le está dando a un determinado terreno es o no conforme con dicha reglamentación. Como acto administrativo, el certificado de uso del suelo es meramente declarativo, en el sentido de que se limita a acreditar un hecho o situación jurídica sin crearla, modificarla o extinguirla, como sí ocurre con los actos administrativos constitutivos (En tal sentido, vid. , GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, T.I, 1978, p.481, así como PAREJO ALFONSO, Luciano, JIMÉNEZ-BLANCO, A. y ORTEGA ÁLVAREZ, L., Manual de Derecho Administrativo, Vol. 1, 1998, p.721.). (Dictamen No. C-327-2001 de 28 de noviembre del 2001).

Como fácilmente puede desprenderse de lo anterior, no existe posibilidad alguna que de que las Municipalidades puedan consignar en los certificados de uso de suelo que emitan información diferente a la que consta en el plan regulador vigente o reglamentos de zonificación, toda vez que se trata de un acto meramente declarativo, en donde se acredita la conformidad o no del uso del suelo con lo establecido en la zonificación establecida, sin que exista espacio para ningún tipo de discrecionalidad administrativa:

         “En tanto acto declarativo, el certificado de uso del suelo no puede ser discrecional sino reglado, porque no hay margen de discrecionalidad cuando se trata de acreditar hechos o situaciones jurídicas: o estos se dan y existen, aunque sea parcialmente, o no se dan. En el caso que nos ocupa, lo que se certifica es el uso permitido según lo establecido normativamente y eso no admite margen de discrecionalidad.”  (Ibíd.)

En igual sentido se manifiesta la doctrina:

     “Si la Administración tiene conocimiento de determinados hechos, circunstancias o cualidades, el contenido del acto mediante el cual los ponga de manifiesto no puede sino ajustarse a aquello que ya existe o es conocido.” (Montoro Puerto, Miguel. Actos de certificación. Revista de Estudios de la Vida Local, Madrid, No. 162, abril-junio de 1969, p.228).

  “El acto de certificación, en suma, es de conocimiento porque la Administración lo único que declara es aquello que previamente ha preconstituido como base de certificación; en consecuencia, este acto jamás puede configurarse como un acto de voluntad, pues la Administración no tiene discrecionalidad en cuanto a la emanación del acto, ni en cuanto al contenido, que será siempre un reflejo total o parcial de lo previamente constituido (en base a un registro, inspección, etc). Los actos consistentes en una declaración de conocimiento (el de certificación por excelencia) no pueden, por naturaleza ser discrecionales.” (Martínez Jiménez, Jorge Esteban. La función certificante del Estado, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1977, p.98.)” (Dictamen No. 183-2008 de 30 de mayo del 2008).

            De llegarse a determinar discrepancias entre lo establecido normativamente y lo constatable a nivel de realidad en el sitio, como parece ser el caso planteado en que aparentemente no existen cursos de agua (río, quebrada, manantial o toma de agua) donde los delimita como tales el Reglamento de Zonificación para efectos de aplicar las Zonas Especiales de Protección; puede procederse a realizar una modificación del plan regulador conforme lo faculta el artículo 17, último párrafo, de la Ley de Planificación Urbana, cumpliendo los requisitos ahí dispuestos.

            El desaplicar una parte del plan regulador, como lo es el Reglamento de Zonificación, con base en criterios de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, además de que nuestro ordenamiento no contempla dicha posibilidad legal, contraría el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos (artículo 13, párrafo primero, de la Ley General de la Administración Pública). A lo anterior, añádase que las Zonas Especiales de Protección, de acuerdo a su definición (artículo 86 del Reglamento de Zonificación) están directamente relacionadas con zonas de fragilidad ambiental, cuya tutela, a través del principio precautorio, aconseja una mayor cautela al momento de tomar decisiones administrativas que las puedan poner en peligro.

CONCLUSIÓN

            En atención a los principios de legalidad, inderogabilidad singular de los reglamentos y precautorio en materia ambiental, no es procedente en trámites de visado de planos y emisión de usos de suelo por parte de la Municipalidad de San Isidro de Heredia, no aplicar la Zona Especial de Protección demarcada en el Mapa de Zonificación del Plan Regulador del Cantón de San Isidro de Heredia, en aquellos casos donde por parte de la Dirección de Aguas del MINAE se determine que no existe río, quebrada, manantial o toma de agua que requiera de algún tipo de protección especial.

De llegarse a determinar discrepancias entre lo establecido en el Mapa de Zonificación y lo constatable a nivel de realidad en el sitio; puede procederse a realizar una modificación del plan regulador conforme lo faculta el artículo 17, último párrafo, de la Ley de Planificación Urbana, cumpliendo los requisitos ahí dispuestos.

                                                                       De usted, atentamente,

                                                                       Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

                                                                       Procurador Agrario

VBC/hpg