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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 056
 
  Dictamen : 056 del 22/03/2017   

C-56-2017


22 de marzo, 2017   


                                                                        


Señor

Alfredo Hasbum Camacho

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social


Despacho del Ministro


 


Estimado Señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta al oficio  MTSS-DMT-OF-225-2017 de 2 de marzo de 2017, recibido el 8 de marzo de 2017.


 


En el memorial MTSS-DMT-OF-225-2017 de 2 de marzo de 2017, se nos consulta si la anulación judicial del Decreto N.° 38255-MTSS de 17 de enero de 2014 implica la puesta en vigencia otra vez del Decreto N.° 34734-MTSS de 8 de agosto de 2008, el cual había sido  derogado en su momento por la norma reglamentaria hoy anulada. 


 


A este respecto,  el consultante informa que el Decreto N.° 38255-MTSS fue anulado por la sentencia N.° 155-2016-VI de las 10:00 horas del 21 de octubre de 2016 dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo.


 


En acatamiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se ha adjuntado el criterio de la asesoría jurídica institucional, oficio DAJ-AIR-OF-51-2016 (sic) de 10 de febrero de 2017, el cual ha concluido que por efecto de la anulación judicial del Decreto N.° 38255-MTSS, el Decreto N.° 34734-MTSS habría recuperado su vigencia jurídica.


 


Así las cosas, con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden al efecto jurídico de declaratoria de  nulidad absoluta de una norma reglamentaria, y b. La sentencia N.° 155-2016-VI anuló la disposición derogatoria que había dejado sin vigencia el Decreto N.° 34734.


 


 


 


A.                EN ORDEN AL EFECTO JURIDICO DE DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE UNA NORMA REGLAMENTARIA.


 


            Básicamente lo que el consultante nos pide determinar es si el Decreto N.° 34734-MTSS de 8 de agosto de 2008 ha recobrado vigencia, luego de la anulación, por decisión judicial, del Decreto N.° 38255 de 17 de enero de 2014.


 


            En este sentido, es importante acotar que el Decreto N.° 34734 reglamentaba los trámites relacionados con la formación e inscripción de las cooperativas y la autorización de su personería jurídica ante el Departamento de Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Particularmente, dicho Decreto reglamentaba el procedimiento para el análisis del  estudio de posibilidades, viabilidad y utilidad o factibilidad que deben presentar las cooperativas para su inscripción.   Este decreto N.° 34734 fue derogado, en forma expresa, por el artículo 6 del Decreto N.° 38255 el cual, a su vez,  puso en vigencia una nueva reglamentación en la materia.


 


            Cabe puntualizar que el artículo 32.a de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación Instituto Costarricense de Fomento Cooperativo delega a la potestad reglamentaria la regulación del  estudio de posibilidades, viabilidad y utilidad o factibilidad que deben presentar las cooperativas en el momento de su inscripción.


 


            Luego, se advierte  que, como es obvio,  tanto el Decreto N.° 34734 – en su momento derogado - como el Decreto N.° 38255 – norma hoy anulada -  corresponden  a disposiciones reglamentarias de alcance general y normativo. Doctrina del numeral 121 de la Ley General de la Administración Pública.


 


            Ahora bien, debe notarse que el Decreto N.° 38255, sin embargo, fue anulado por la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo N.° 155-2016-VI de las 10:00 horas del 21 de octubre de 2016, la cual se encuentra en firme.


 


            Al respecto,  es indispensable señalar que, de acuerdo con la sentencia N.° 155-2016, el Decreto N.° 38255 fue declarado inválido en su totalidad e integralidad,  por un vicio de nulidad absoluta.


 


            Concretamente, la sentencia de la jurisdicción contenciosa administrativa declaró que  la disposición reglamentaria, en su totalidad,  padecía de un vicio de nulidad absoluta por defectos sustanciales  en el procedimiento que, a su vez, implicaban un quebranto de  lo dispuesto en los artículos 128, 129 y 158 de la Ley General de la Administración Pública. Específicamente, el Tribunal determinó que en el procedimiento para emitir el Decreto N.° 38255 se habría omitido el trámite de audiencia previsto en los numerales 361, 362 y 363 de la misma Ley General citada, los cuales prevén  la obligación  de dar audiencia  sobre el proyecto de normas de alcance general a las entidades descentralizadas y a las  representativas de intereses generales o corporativo que puedan verse afectadas.  Se transcribe la sentencia en lo conducente:


 


(..) el  Tribunal estima que, en efecto, el decreto impugnado es absolutamente nulo por  vicios sustanciales en el elemento procedimiento. Como explicamos supra, este  elemento formal constituye un presupuesto condicionante validez, al tenor de lo  dispuesto en los artículos 128, 129 y 158 de la LGAP. Si tratándose de actos o  disposiciones de carácter general, ese elemento está regulado de los artículos  361 a 363 de la misma LGAP y dispone, en lo que aquí se discute, la obligación  de dar audiencia sobre el proyecto a las entidades descentralizadas y a las  representativas de intereses generales o corporativo que puedan verse afectadas  por la disposición de carácter general; el Tribunal no tiene duda del carácter  obligatorio de dicho procedimiento, en especial tratándose de decretos o  disposiciones de carácter general emanadas del Poder Ejecutivo y cuyo contenido  es normativo, en tanto reglamentó los trámites que deben cumplir las asociaciones cooperativas en formación para su inscripción y la autorización de su personería jurídica ante el Departamento de Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, como el que aquí se cuestiona.


.


            Así las cosas, en la parte dispositiva de la sentencia N.° 155-2016 se declaró, expresamente, la nulidad absoluta de la totalidad Decreto Ejecutivo No.  38255- MTSS de 17 de enero del 2014 y publicado en  La Gaceta No. 71 del 10 de  abril de ese mismo año y se dispuso que dicha  declaratoria, conforme la Ley, tendría  efectos declarativos y  retroactivos a la fecha de entrada en vigencia del decreto impugnado, sin  perjuicio de los derechos subjetivos adquiridos de buena fe y de las situaciones  jurídicas consolidadas.


 


            Cabe insistir que, efectivamente, de acuerdo con el numeral 141 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el artículo 131.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, la declaración de nulidad absoluta de un acto administrativo, incluidas las disposiciones de alcance general y normativo, tiene efectos puramente declarativos y retroactivos a la fecha del acto, todo sin perjuicio de derechos adquiridos.


 


            Es decir que la declaratoria de nulidad absoluta de un acto administrativo, incluidos los de alcance general y normativo, implican su ineficacia intrínseca e insubsanable, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y de las situaciones jurídicamente consolidadas. Dicho en otras palabras, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto administrativo, incluyendo los de alcance general, conllevan a que se despoje, de forma radical desde el momento de la fecha de su emisión, de todos sus efectos.


 


            Ergo, es claro que al declararse, por la vía de la sentencia N.° 155-2016, la nulidad absoluta de la totalidad del  Decreto N.° 38255, se ha declarado  también su ineficacia radical, desapareciendo así todos los efectos jurídicos que, en principio, dicha norma habría surtido desde su emisión, sin perjuicio, otra vez, de derechos subjetivos adquiridos y de situaciones jurídicas consolidadas.


 


            Finalmente, es obvio, tal y como se explicará en la siguiente parte, que al despojarse al Decreto N.° 38255 de toda su eficacia, esto implica que el efecto derogatorio previsto en el artículo 6 habría igualmente desaparecido del ordenamiento jurídico.


           


 


B. LA SENTENCIA N.° 155-2016-VI ANULÓ  LA DISPOSICIÓN DEROGATORIA QUE HABÍA DEJADO SIN VIGENCIA EL DECRETO N.° 34734.


           


            Conviene insistir en que la declaratoria de nulidad absoluta del Decreto N.° 38255 ha implicado también la declaratoria retroactiva de  su ineficacia intrínseca, pues por la naturaleza del vicio que dicho Decreto padecía - el cual consistía en  la ausencia de un elemento esencial-, dicho acto no era capaz de surtir efectos jurídicos válidos.


 


            Dicho otro modo, la declaratoria judicial de la nulidad absoluta de la totalidad del  Decreto N.° 38255 ha implicado que dicho acto, desde el mismo momento de su emisión y publicación, era incapaz de producir ningún efecto jurídico, sin perjuicio de la protección que la Constitución y la Ley le otorgan a los derechos subjetivos adquiridos y  las situaciones jurídicas consolidadas.


 


            En este sentido, se debe señalar, entonces, que el Decreto N.° 38255, por su mismo vicio de nulidad absoluta que le contaminaba y que le afectaba en su totalidad –por tratarse de un vicio en el procedimiento de su elaboración-, era incapaz, por consiguiente,  de producir el efecto derogatorio que su artículo 6 pretendía disponer. Se transcribe el artículo 6 del ahora anulado Decreto N:° 38255:


 


Artículo 6º—Se deroga el Decreto Ejecutivo Nº 34734-MTSS del 8 de agosto del año 2008, publicado en Diario Oficial La Gaceta Nº 180 del 18 de setiembre del año 2008.


 


            Al respecto, es acertado explicar que el artículo 6 del anulado Decreto n.° 38255 tenía por finalidad  dejar sin vigencia el Decreto N.° 34734. Esto en el tanto se suponía que aquella norma pondría en vigencia una nueva reglamentación para los  trámites relacionados con la formación e inscripción de las cooperativas y la autorización de  personería jurídica de las cooperativas.


 


            Ahora bien debe reiterarse que por su  vicio de nulidad absoluta, declarado hoy por la sentencia N.° 155-2016 y que afectaba la totalidad de la norma,  el Decreto N.° 38255, particularmente su artículo 6,  carecía del poder jurídico necesario para derogar el Decreto N. ° 34734, por lo cual es claro que esta última norma reglamentaria no debería reputarse como derogada.


 


            Por el contrario, es claro que al declararse la nulidad absoluta e ineficacia radical de la totalidad del Decreto N.° 38255, se debe concluir necesariamente que el Decreto N.° 34734 de 8 de agosto de 2008 no pudo ser derogado y que, por el contrario, se encuentra hoy vigente. En este tema, es importante citar el dictamen C-144-2009 de 25 de mayo de 2009:


 


El único caso donde “revive” la norma derogada es cuando la norma derogante es declarada nula, toda vez que la nulidad tiene efectos ex-tunc, es decir, hacia pasado; mientras que la derogatoria, salvo que se establezca de manera expresa y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas (artículo 34 de la Carta Fundamental), tiene efectos ex-nunc, es decir, hacia futuro. En este sentido, no podemos asimilar la anulabilidad con la derogatoria. La nulidad elimina la norma del ordenamiento jurídico desde su origen, excepto para las situaciones jurídicas donde se han adquiridos derechos de buena fe o se han consolidado, es decir, desde su raíz. En cambio, la derogatoria lo hace a partir de la vigencia de la norma derogante, por lo que, en virtud del numeral 34 constitucional (principio de irretroactividad de la norma), y con base en el principio de la supervivencia del derecho abolido o de la hiperretroctividad de la ley, no se pueden afectar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, independientemente de si fueron o no obtenidos de buena fe.


 


            En definitiva, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta hecha por la sentencia N.°  N155-2016-VI de las 10:00 horas del 21 de octubre de 2016 – que hoy se encuentra en firme -, es claro que el Decreto N.° 38255 de 17 de enero de 2014 ha sido despojado, de manera radical y retroactiva, de su eficacia derogatoria, por lo que, se debe concluir necesariamente que el Decreto N.° 34734 de 8 de agosto de 2008 no pudo ser derogado y que, por el contrario, se encuentra hoy vigente. Lo anterior sin perjuicio de los derechos subjetivos adquiridos y de las situaciones jurídicas consolidadas que pudieren haberse generado.


 


 


C.        CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto, se concluye que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta hecha por la sentencia N.°  N155-2016-VI de las 10:00 horas del 21 de octubre de 2016 – que hoy se encuentra en firme -, es claro que el Decreto N.° 38255 de 17 de enero de 2014 ha sido despojado, de manera radical y retroactiva, de su eficacia derogatoria, por lo que, se debe concluir necesariamente que el Decreto N.° 34734 de 8 de agosto de 2008 no pudo ser derogado y que, por el contrario, se encuentra hoy vigente. Lo anterior sin perjuicio de los derechos subjetivos adquiridos y de las situaciones jurídicas consolidadas que pudieren haberse generado.


 


 


Atento se suscribe;


 


         


 


Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            


Procurador Adjunto