OJ-58-2017

25 de mayo, 2017

Sr. Otto Guevara Guth

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio OGG-236-18-04-17 de 18 de abril de 2017, recibido el 19 de abril, en el cual requiere nuestro criterio sobre varias interrogantes relacionadas con la factibilidad jurídica de aplicar la figura de concesión de gestión de servicios públicos regulada en el artículo 75 de la Ley de Contratación Administrativa a la actividad realizada por la Fábrica Nacional de Licores.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

            La Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública para los efectos anteriores, cuando consulta un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así, cuando requiere nuestro asesoramiento sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa, lo cual también aplica cuando la consulta es planteada por un diputado particular.

            Pese a ello, la Procuraduría ha atendido las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

            No obstante, lo anterior no nos permite obviar los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas, puesto que lo contrario implicaría desnaturalizar nuestra función asesora, tal y como lo hemos dispuesto en las Opiniones Jurídicas Nos. OJ-095-2009 de 5 de octubre de 2005 y OJ-53-2010 de 9 de agosto de 2010).

            Uno de esos requisitos de admisibilidad de las consultas que se extrae del artículo 5° de nuestra Ley Orgánica es que la Procuraduría no puede referirse a materias que sean de competencia exclusiva de otro órgano de la Administración.

            Puesto que su consulta se refiere a la factibilidad de aplicar la figura de la concesión de gestión de servicios públicos regulada en los artículos 74 y 75 de la Ley de Contratación Administrativa, sin ninguna duda ésta involucra materia cuyo conocimiento es competencia prevalente, exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República,  por así disponerlo el artículo 3° de esa misma ley, al indicar que las disposiciones de ese cuerpo legal deben interpretarse y aplicarse en concordancia con las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le corresponden al Órgano Contralor, de conformidad con su Ley Orgánica y la Constitución Política.

            De ahí que, la Procuraduría no puede entrar a conocer el asunto consultado, pues ello implicaría desconocer esa competencia exclusiva y excluyente, tal y como lo hemos dispuesto en otras ocasiones:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”.  (Las negritas no corresponden al original).

En resumen, la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública que incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango constitucional y se complementan con lo que las leyes de la República desarrollen en lo particular (Véase CAMPOS MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos  Conforme a la Jurisprudencia Constitucional. UNED, San José, 2004).”  (Dictamen No. C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005. En igual sentido dictámenes Nos. C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014 y C-220-2016 de 27 de octubre de 2016).

            Por todo lo anterior, la consulta resulta inadmisible y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

De usted, atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez                     Elizabeth León Rodríguez

Procurador                                      Abogada de Procuraduría