C-146-2017

23 de junio del 2017

Señor

Fernando Rivera Solano, MBA

Auditor Interno

Instituto Costarricense de Turismo

Estimado señor:

Con la aprobación del  señor Procurador General de la República, me refiero a su AI-304-2017 del 16 de junio del 2017, recibido en este Órgano Asesor el 19 de junio siguiente, en el cual solicita nuestro criterio en relación con los siguientes aspectos:

“1. ¿Es procedente la abstención aducida por los funcionarios para responder las consultas planteadas por la Auditoría Interna en atención a la denuncia, sobre aspectos que se dieron cuando ellos eran fiscalizadores del contrato y diferentes al que originó la abstención?

2.  ¿La ampliación de la recusación a todos los funcionarios del ICT aprobada por la Junta Directiva, con acuerdo SJD-0370-2016 del 14 de diciembre del 2016, implica que la Auditoría Interna no puede solicitar información a ningún funcionario del ICT, para atender la denuncia admitida relacionada con la empresa intimada?

3- ¿La ampliación de la recusación a todos los funcionarios del ICT aprobada por la Junta Directiva del ICT (comunicado SJD-370-2016 del 14 de diciembre del 2016) puede limitar las competencias, deberes y potestades de la Auditoría Interna según los artículos 22, 32 y 33 de la Ley #8292?.

En la solicitud de consulta se transcriben oficios dirigidos a la Asesoría Legal del ICT, en los que se da cuenta que lo consultado se enmarca dentro del procedimiento seguido por una denuncia presentada.  Asimismo, se señala que existe abierto un procedimiento administrativo sancionatorio, expediente número 16-0006-0-ICT-2014LN-00000-0001200001, seguido contra una empresa que contrató con dicho Instituto.

I.                   Inadmisibilidad de la consulta por tratarse de un caso concreto

Se desprende de la consulta formulada que la pretensión del Señor Auditor Interno es que este Órgano Asesor determine la regularidad jurídica de la abstención de los funcionarios del Instituto Costarricense de Turismo, dentro del procedimiento sancionatorio llevado al efecto contra una empresa contratante de ese órgano descentralizado, aspectos que por estar referidos a un caso concreto, nos imposibilita que emitamos el criterio solicitado.

El ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Así, los artículos 4 y 5 de aquel cuerpo normativo, establecen requisitos en atención a la admisibilidad de las consultas que se remitan para su análisis a este Órgano Asesor. 

Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

ARTÍCULO 4º. — CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

ARTÍCULO 5º. — CASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

A partir de los artículos anteriores, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado la existencia de requisitos para la admisibilidad de las consultas.  En el dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002, manifestamos:

“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (En el mismo sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-108-2017 del 29 de mayo de 2017,  C-103-2017 del 22 de mayo del 2017, C-052-2017  del 14 de marzo del 2017, C-050-2017 del 10 de marzo de 2017, C-281-2016 del 23 de diciembre del 2016; C-233-2016 del 7 de noviembre de 2016, C-226-2016 31 de octubre del 2016,  C-133-2010 del 6 de julio del 2010,  C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre del 2007)

En el caso bajo análisis,  se incumple el requisito de que la consulta no debe estar referida a casos concretos, toda vez que es claro que lo consultado se da en el marco de un procedimiento administrativo pendiente de resolución por parte de la Administración Activa, por lo que no podríamos pronunciarnos sobre el tema sin sustituir a la administración en la decisión que deba tomar.

Sobre la imposibilidad de convertirnos en un revisor de las actuaciones administrativas, hemos indicado:

“Como bien se observa en la consulta planteada, se hace de nuestro conocimiento una decisión ya tomada por parte del Concejo Municipal -a saber, el acuerdo N° 1279-07 del 31 de julio del año 2007–, en relación con el otorgamiento de permisos de construcción de urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, industrias, actividades agrícolas y comercios dentro del área del Decreto N° LXIV de 28 de julio de 1888.

….

Lo anterior determina que –como ya lo hemos señalado en múltiples ocasiones- este Órgano Asesor no está facultado para revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual en estos supuestos nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-119-2008 del 16 de abril del 2008, C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008 y C-084-2010 del 26 de abril del 2010).

En efecto, la solicitud de revisión de un acto administrativo ya emitido nos convertiría, por esa vía, en un juzgador de la legalidad de la actuación administrativa, lo cual resulta ajeno a la función consultiva y además implicaría invadir una competencia que está reservada exclusivamente a los Tribunales de Justicia, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa –o bien la agraria o laboral, según sea el caso- la llamada a hacer tal juzgamiento y determinar -mediante sentencia- la validez o invalidez de un determinado acto administrativo, en caso de que ello sea planteado como pretensión dentro de una demanda que le corresponda conocer. (Dictamen C-158-2011 del 11 de julio del 2011)

A partir de lo expuesto, nos vemos imposibilitados a pronunciarnos sobre el punto sometido a nuestra consideración, en razón de que no se cumplen los presupuestos para la admisibilidad de la consulta.

II.                Conclusiones:

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor declina el ejercicio de la función consultiva en el presente caso, toda vez que la misma está referida a un caso concreto pendiente de resolución por parte de la Administración Activa.

            Sin otro particular, atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora

GRF/kpm