18 de setiembre del 2017

C-211-2017

 

Señora

Ana Eugenia Ramírez Ruiz

Secretaria Municipal

Municipalidad de La Unión

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número MLU-SM-098-2017 de fecha 10 de febrero del año en curso, mediante el cual se pone en nuestro conocimiento el acuerdo tomado por el Concejo Municipal en su Sesión Ordinaria N° 63 celebrada el día jueves 9 de febrero del 2017.

           

Por medio del citado acuerdo, se dispuso consultar a esta Procuraduría General si “Puede un Concejo Municipal conceder permiso al auditor o auditora municipal para dar lecciones en horario diurno ya sea en el sistema de educación pública o privada de primer o segundo nivel, modificando su horario laboral normal en la corporación municipal”. Se indica expresamente que sería propiamente para que la persona labore en el Ministerio de Educación Pública.

 

En cumplimiento de los requisitos de admisibilidad contenidos en el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, se adjunta a la consulta el oficio N° MLU-DJUR-084-2017 de fecha 2 de febrero del 2017, mediante el cual se rinde el criterio legal por parte del Director Jurídico de ese gobierno local.

         

I.                    El régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales que cubre a los auditores, en relación con la docencia.

 

 

Teniendo a la vista los términos de su consulta, conviene en primer término tener presente lo dispuesto en la Ley General de Control Interno, dado que la interrogante está planteada puntualmente sobre el caso de los auditores. Dicha norma señala:

 

“Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

 

En lo que aquí nos interesa, tenemos que el inciso c) de la norma recién transcrita nos indica que se prohíbe ejercer la profesión liberal fuera del cargo. Así las cosas, conviene entonces efectuar algunas consideraciones sobre las profesiones liberales y su ejercicio, a fin de ir delimitando el alcance de la norma de frente a la interrogante que se nos ha planteado.

 

Recordemos que, en tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de ejercer de manera privada la profesión que ostentan, una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados.

 

            Sin embargo, en algunos supuestos, la ley impone una prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público, y además, evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

 

Sobre este tipo de prohibición, así como el correlativo pago de una compensación económica por tal limitación, nuestro dictamen N° C-299-2005 del 19 de agosto del 2005 explica lo siguiente:

 

“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión.  Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia  ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en  los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)

En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”

 

            Esta Procuraduría ha venido desarrollando una serie de consideraciones importantes sobre el concepto de profesión liberal, señalando –en forma reciente–, mediante nuestro dictamen C-155-2017 del 3 de julio del 2017, que “…interesa reseñar −en este recuento selectivo de antecedentes sobre el tema− lo resuelto en el dictamen C-249-2014 del 14 de agosto de 2014, con ocasión de una consulta en la que se requirió el criterio de esta Procuraduría sobre la posibilidad de catalogar a la sociología como una profesión liberal.  En esa ocasión indicamos que las cuatro notas distintivas de las profesiones liberales son: “a) Su ejercicio requiere de un grado universitario y la respectiva colegiación,  b.) Ser susceptibles  de ejercerse en el mercado de servicios, c) La libertad de juicio e independencia del profesional, y d) La existencia de una relación de confianza con su cliente”. 

 

Así, el citado dictamen C-155-2017 concluye que “Una profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público, a cambio de una retribución económica, la prestación de un servicio especializado, para cuya ejecución ha recibido formación académica, generalmente universitaria, que le faculta para proceder con independencia técnica, sin sujeción a las órdenes que podría girarle su cliente.  Una nota distintiva, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente.” (ver también nuestra opinión jurídica OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003, así como la N° OJ-045-2003 del 18 de marzo del 2003)

 

            Asimismo, sobre los atributos de libertad, independencia y confianza que caracterizan el ejercicio de profesiones liberales, tal como lo ha desarrollado la doctrina, pueden verse nuestros dictámenes números C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005 y C-174-2017 del 20 de julio del 2017.

 

Como señalamos supra, este ejercicio liberal implica la habilitación del colegio respectivo –cuando así se exige– para que el profesional pueda ejercer en su campo.  Así habilitado, el profesional entabla una relación con su cliente (intuitu personae), organizando con entera libertad su trabajo, actuando por su cuenta y nombre, y, por ende, no se encuentra ligado por una relación de dependencia laboral o funcionarial.

 

Nótese que en estos casos se produce un encargo específico por parte del cliente, de un servicio contratado para alcanzar un resultado determinado que aquel requiere, y para ello se entabla una relación personal y de confianza con el profesional de que se trate.

 

Este es el tipo de ejercicio profesional que la norma que aquí nos interesa (artículo 34 de la Ley de Control Interno) prohíbe realizar fuera del cargo, estableciendo el ejercicio de la docencia como una de las excepciones a este régimen de prohibición.

 

Valga acotar que aunque la norma concibe la docencia como una excepción a esta prohibición, técnicamente –a nuestro juicio– la docencia no configura propiamente un ejercicio liberal de la profesión, sino que tiene naturaleza estrictamente académica, y por ello no comparte todas las características que vimos acerca de ese ejercicio liberal (relación cliente-profesional para cumplir un encargo específico mediante la ejecución de un servicio). 

 

Sin embargo, lo cierto es que así quedó regulado en esta normativa de rango legal, y por ello el análisis debe hacerse a partir de la forma en que el legislador incluyó el ejercicio de labores de docencia como una de las excepciones al régimen de prohibición.

 

Ahora bien, retomando el texto del artículo 34 de la Ley General de Control Interno que citamos líneas atrás, nótese que dicha norma establece como excepción la docencia en general, sin especificar en cuál tipo de nivel o área se fija tal excepción. Así, y aplicando aquel principio general de Derecho que reza que no cabe hacer distinciones donde la ley no las hace, cabría partir en principio de que el ejercicio docente podría ser en el nivel de Educación General Básica, Diversificada o Superior, es decir, una actividad académica en cualquier de sus niveles o grados.

 

No obstante, debe tomarse en cuenta que con posterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley General de Control Interno, que data del año 2002, fue promulgada la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, N° 8422, siendo esta última del año 2004, la cual, en su artículo 14, dispone lo siguiente:

 

 

“Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.” (énfasis agregado)

 

 

Como vemos, esta norma, que es posterior a la Ley General de Control Interno –y que cubre al auditor y subauditor–, regula el mismo aspecto de la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, estableciendo también la docencia como una excepción a dicho régimen de prohibición, pero señalando además que esta excepción se configura específicamente para el ejercicio de la docencia en centro de enseñanza superior.

 

En consecuencia, el alcance de esta excepción quedó reducido, toda vez que se establece únicamente para la educación superior –que, como hemos dicho reiteradamente, se refiere a la educación universitaria y parauniversitaria–, de tal suerte que el impartir lecciones en una escuela primaria o un colegio (secundaria), no podría resultar incluido en este régimen de excepción.

 

Incluso, en este caso hay que tomar en cuenta que si bien el ejercicio de la docencia en una escuela primaria –que, según entendemos, es el sentido de la consulta que aquí nos ocupa– no aparejaría el ejercicio de la profesión que ejerce el auditor en su puesto, lo cierto es que la norma cubre con la prohibición cualquier otra profesión que el auditor posea (como podría ser una licenciatura en educación primaria), de suerte tal que igualmente ese supuesto que se nos consulta estaría vedado por la norma en cuestión.

 

 

II.                 El desempeño simultáneo de cargos públicos por razón del ejercicio de la docencia.

 

 

Por otra parte, la consulta que aquí nos ocupa refiere que se trata de la hipótesis de conceder permiso al auditor o auditora institucional para efectos de impartir lecciones en el Ministerio de Educación Pública. Entonces, además de lo explicado líneas atrás en cuanto al régimen de prohibición, el asunto tendría relación con el desempeño simultáneo de cargos públicos.

 

Ese eventual desempeño simultáneo de cargos en el Sector Público constituye un tema que hemos abordado en la vía consultiva en múltiples ocasiones y que está sujeto a otras normas legales sobre la materia, por lo que resulta de provecho remitirnos a lo que hemos dicho, en los siguientes términos:

 

 

“I.     Sobre la docencia en instituciones de educación superior como excepción a la prohibición de desempeño simultáneo de cargos públicos.

Nos consulta el Decano del Colegio Universitario de Cartago sobre la posibilidad de que funcionarios públicos que estén nombrados en labores administrativas, tanto en ese centro parauniversitario como en otras instituciones públicas, pueden ser nombrados como docentes en el CUC, y cual sería la jornada máxima que podrían ser nombrados.

 

La Ley de Salarios de la Administración Pública, en su artículo 15, establece una regla de principio que impide que el servidor público devengue dos o más sueldos, salvo que concurran las circunstancias que la norma establece.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 15.-

 

Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.

 

Los educadores no podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad.

 

Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal.

 

Este artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, derogó tácitamente la regla general que contenía en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, tal y como lo advirtió este Órgano Asesor en el dictamen C-217-2010 del 3 de noviembre del 2010:

 

“Ahora bien, la antinomia normativa presentada con el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, subsiste, pero esta vez, la norma que debe entenderse modificada es el artículo 17 y no el 15.

 

En efecto, como lo apuntamos líneas atrás, estamos ante la regulación de dos supuestos de hecho idénticos, que regulan en forma general la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos, sin embargo, las dos normas regulan la disposición en forma diferente, siendo que entonces, ante el choque de normas, debe imperar aquella que resulte posterior en el tiempo. 

 

Con la reforma operada en el artículo 15 antes indicada, debemos concluir que se ha producido una derogatoria tácita en forma parcial del artículo 17 de la Ley 8422, en la frase que señala:  “Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente.” , siendo que la fórmula general que debe considerarse vigente en este momento es la establecida en el artículo 15 y que dispone: “Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.”

 

El efecto práctico de la derogatoria tácita es una mayor amplitud de la Ley de Salarios de la Administración Pública en relación con el artículo 17, toda vez que ahora se permitirá ocupar más de un puesto en la administración pública, siempre que los mismos correspondan a puestos distintos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria, entendida como la jornada de ocho horas, tal y como ya lo había advertido esta Procuraduría, según lo señalamos líneas atrás.

 

Por otra parte, debe dejarse claro que la derogatoria afectaría únicamente la primera frase del artículo 17 de la Ley 8422, por lo que las excepciones y demás regulaciones contenidas en el artículo 17, mantienen su vigencia, al no entrar en contradicción directa con el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y no producirse una antinomia normativa entre ambos preceptos.”

 

Ahora bien,  el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece la posibilidad de ejercer la docencia en centros de educación superior como parte de las excepciones al ejercicio simultáneo de cargos públicos.  Dispone la norma, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 17.”…. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

 

Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la aprobación previa de la Contraloría General de la República. La falta de aprobación impedirá el pago o la remuneración”.

 

En desarrollo de la normativa regulada en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005, dispuso, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 29.” Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria”.

 

Artículo 33. —Del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la existencia de características similares a las que presentan las excepciones previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su presentación.

 

La imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem.

 

Las excepciones dispuestas en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, deberán entenderse aplicables a los supuestos en los que la remuneración percibida por el funcionario respectivo, sea de naturaleza salarial, mediante dietas, honorarios o similares.”

A partir de las normas anteriores, se desprende que el desempeño simultáneo de cargos no es permitido cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley, siendo una de ellas el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior.

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional ha señalado que el concepto de superposición horaria implica necesariamente el desempeño simultáneo de los cargos, por lo que cuando el desempeño de los distintos cargos se realice fuera del horario de trabajo, el funcionario puede desempeñar esos dos cargos. 

“Al respecto, estima la Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente" para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una jornada superior a tiempo completo. En su intención de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no se corresponde con dichos supuestos, pues las dos plazas que ha venido ocupando una en la Junta de Protección Social en horario diurno y la otra en un colegio con horario nocturno, no conllevan una transposición horaria. De ahí que la interpretación dada por las autoridades recurridas a dichas normas resulta excesiva, en detrimento del derecho fundamental de la amparada al trabajo. La señora recurrente no desempeña dos cargos en forma "simultánea", en el sentido en que debe ser comprendido el concepto en el contexto de las normas dichas, por lo que el inicio del procedimiento disciplinario incoado en su contra con la finalidad de cesarla en el puesto que ocupa en propiedad en la Junta de Protección Social de San José consiste en una amenaza a sus derechos, lo que debe llevar a la declaración estimatoria de este recurso, y a la consecuente anulación de los actos basados en dicha errónea interpretación, como en efecto se hace. “(Sala Constitucional, resolución número 2008-13431 de las nueve horas y treinta y ocho minutos del dos de setiembre del dos mil ocho.  En el mismo sentido, es posible ver la resolución número 9363-2006 de las diecisiete horas con cuarenta y un minutos del cuatro de julio del 2006)

 

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, podemos resumir los siguientes aspectos de interés a efectos de dar respuesta a las interrogantes planteadas:

·                    Existe como regla de principio, una prohibición para que los servidores públicos se desempeñen simultáneamente en más de un cargo remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.

 

·                    El desempeño simultáneo de los cargos, hace referencia a la existencia de una superposición horaria en los distintos puestos, es decir, la prohibición no incluye aquellos supuestos en que los puestos ocupados no se traslapen en el tiempo.

 

·                    La docencia en centros de educación superior constituye una excepción a la prohibición anterior, siendo que es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario público labore en forma completa la jornada de trabajo. 

Cabe determinar si el Colegio Universitario de Cartago puede ser incluido dentro de la excepción establecida en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, a lo que debemos contestar que sí.  Al respecto, este Órgano Asesor ya se había manifestado en torno a la aplicación a las instituciones parauniversitarias de la excepción señalada, indicando:

“En cuanto al segundo supuesto, la clave de bóveda de este asunto está en determinar si la educación parauniversitaria es subsumible dentro del concepto que utiliza el legislador en el numeral 17 de la Ley n.° 8422, cuando habla, en las excepciones a la prohibición de desempeñar simultáneamente más de dos cargos remunerados,  de “los docentes de  instituciones de educación superior”.    

 

De conformidad con el artículo 2 de la Ley n.° 6541 de 19 de noviembre de 1980, Ley que regula las instituciones de educación superior parauniversitaria, es claro que este tipo de educación entra dentro del concepto de educación superior; no otra cosa puede desprenderse cuando el legislador habla de que se “(…)consideran instituciones de educación superior parauniversitarias las reconocidas por el Consejo Superior de Educación, y cuyo objetivo principal sea ofrecer carreras completas, de dos a tres años de duración, a personas egresadas de la educación diversificada”. Más aún, se indica, en ese mismo numeral, que el nivel de las carreras de educación superior parauniversitaria es intermedio, entre la educación diversificada y la educación superior universitaria.

 

(...) Así las cosas, si las universidades públicas y privadas convalidan los estudios que realizan los estudiantes en la educación parauniversitaria, resulta obvio concluir que esta última tiene la condición o el carácter de educación superior.” (Dictamen C-433-2006 del 26 de octubre del 2006)

 

(…) Al tenor de lo expuesto, podemos advertir que la posibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, está excluido del límite de la jornada ordinaria de trabajo, al encontrarnos ante un régimen de excepción previsto expresamente en la legislación nacional.

A lo anterior, debemos agregar que por disposición del artículo 29 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, se señala claramente que en aquellos casos en que el funcionario público desempeñe cargos docentes que coincidan con su horario de trabajo, el mismo deberá reponer el tiempo no laborado, de forma que se complete con la jornada ordinaria de trabajo establecida.

Por otra parte, la Sala Constitucional, en su jurisprudencia, ha admitido la existencia de jornadas ordinarias en una misma persona, con la única condición de que las jornadas no sean superpuestas, es decir, que no exista superposición horaria. 

Estas normas analizadas en su conjunto, nos permiten concluir que no se ha establecido un límite temporal para el desempeño simultáneo de cargos en los supuestos de excepción permitidos.

Por otra parte, debe advertirse que la docencia en instituciones de educación superior resulta de aplicación a los puestos expresamente señalados en el punto 3 de la solicitud de consulta, toda vez que el artículo 17 no establece ninguna limitación en torno a que la excepción deba ser aplicada a unos casos y a otros no, por lo que, no resultaría posible interpretar que se está excluyendo a algunos funcionarios y no a otros.

Por último, debe advertirse que las consideraciones anteriores resultan de aplicación únicamente al caso de que la persona sea contratada en una institución de educación superior de carácter público, toda  vez que la prohibición contenida en el artículo 15 de la Ley de Salarios y la excepción del artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, están referidas a la imposibilidad de ocupar dos cargos públicos en forma simultánea, así como las excepciones derivadas de ello. 

Bajo esta inteligencia, aquellas actividades docentes en centros de educación superior privado, no estarían incluidas dentro de la prohibición contenida en el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.” (Dictamen C-233-2010 de fecha 16 de noviembre del 2010. En igual sentido, puede verse nuestro dictamen C-085-2014 del 18 de marzo del 2014).

 

Las consideraciones que hemos podido rescatar con la transcripción efectuada, nos permiten obtener una respuesta para todas las aristas que implica la inquietud planteada en la consulta que aquí nos ocupa.

En efecto, queda claro que si se tratara del otorgamiento de una eventual autorización para que el auditor o auditora municipal pueda impartir lecciones en un horario diurno –y que, por ende, según entendemos, coincidiría con el horario que en su puesto en la municipalidad debe cumplir– en un primero y segundo nivel, implicaría un desempeño simultáneo de cargos públicos, en caso de que se tratara de un nombramiento en el Ministerio de Educación Pública. Por el contrario, si fuese en un sistema privado de Educación General Básica, no habría un desempeño simultáneo de cargos públicos.

No obstante, por tratarse de un puesto sometido al régimen de prohibición, como ya vimos que ocurre con el auditor, de igual modo no podría ocupar ese segundo cargo, en razón de que estaría violando el régimen de prohibición, que solo contempla como una excepción la docencia en educación superior, es decir, universitaria y parauniversitaria.

Ahora bien, como ya vimos, cuando se trata de impartir lecciones a nivel de educación superior, aún cuando el funcionario se encuentre sometido al régimen de prohibición fijado por el artículo 14 de la Ley N° 8422, está habilitado para hacerlo, en virtud de la excepción que expresamente prevé el mismo artículo 14.

Y tratándose de este último supuesto, incluso el funcionario puede ser autorizado para impartir lecciones en horas que coincidan con su horario normal de trabajo, siempre que la institución se asegure –mediante la aplicación de la reglamentación interna que corresponda– que el servidor reponga las horas dedicadas a la docencia, de forma tal que complete de manera efectiva su jornada laboral.

Ergo, una hipótesis de permiso como la que se plantea en la consulta que aquí nos ocupa –para impartir lecciones en horas que coincidan con el horario de la institución– sería legalmente posible de otorgar, en caso de que se tratara de un puesto docente a nivel de educación superior. Lo anterior, claro está, siempre que el funcionario posteriormente reponga las horas dedicadas a la docencia, de manera tal que complete en forma efectiva su jornada de trabajo.

Sin embargo, en el caso sometido a nuestro criterio, la respuesta es negativa, en tanto no se trataría del ejercicio docente a nivel de educación superior, sino de educación primaria, lo cual no está permitido por el artículo 14 de la Ley N° 8422, la cual cubre a los auditores.

Así, el desempeño simultáneo de cargos públicos resulta posible por virtud del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, situación que incluso podría ocurrir con un nombramiento en una plaza del Ministerio de Educación, pero en aquellos casos en que se trate de un funcionario que no esté sometido al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, razón por la cual tampoco ello es posible en el caso que aquí se nos está consultando.

 

 

III.                   Conclusiones

 

1.   El artículo 34 de la Ley General de Control Interno prohíbe el ejercicio liberal de la profesión fuera del cargo, salvo en el caso de la docencia en términos generales.

 

2.   Ahora bien, en el caso de los auditores, dicho artículo debe entenderse reformado por el artículo 14 de la Ley 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), razón por la cual la excepción al régimen de prohibición para el ejercicio de la docencia solo se aplica en caso de la educación superior, es decir, universitaria y parauniversitaria, de tal suerte que no es legalmente posible conceder un permiso como el planteado en la consulta.

 

3.   En el caso planteado, por tratarse de un nombramiento en el Ministerio de Educación, se aplicarían además las regulaciones legales concernientes al desempeño simultáneo de cargos públicos (artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y 17 de la Ley N° 8422). Bajo este régimen, en caso de no existir prohibición alguna, el funcionario podría ostentar un segundo nombramiento en el Ministerio de Educación Pública, cumpliendo a cabalidad el respectivo horario establecido para cada uno de los cargos.

 

4.   En este último supuesto, la docencia también está contemplada como una excepción para efectos de autorizarse su ejercicio en horas que coincidan con el horario institucional, bajo la condición de que se reponga luego el tiempo dedicado a la docencia y completar así la jornada laboral correspondiente. Pero este último supuesto igualmente opera en el caso de la docencia a nivel de educación superior, por lo que tampoco sería aplicable al supuesto planteado en la consulta.

 

5.   En suma, la respuesta a la consulta planteada obligatoriamente debe ser negativa, en tanto –de acuerdo al ordenamiento jurídico– no resulta posible conceder al auditor interno una autorización en los términos consultados.

 

 

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

ACG/kpm