C-190-2017

21 de agosto de 2017

 

 

Señora

Anabelle Barboza Castro

Auditora Interna

Municipalidad de la Unión

S.O.

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del Sr. Procurador General de la República nos referimos a su oficio número MLU-AI-268-2016 de 22 de junio de 2016, recibido en esta Procuraduría el día 24 de junio siguiente.

 

De previo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.                   OBJETO DE LA CONSULTA

 

Mediante el oficio indicado supra, la Sra. Auditora de la Municipalidad de Unión solicita criterio respecto a varias interrogantes relacionadas con la “Ley de Regulación y comercialización de bebidas con contenido alcohólico”, No. 9047, concretando sus inquietudes en los siguientes términos:

 

“(…) a) De conformidad con lo indicado en la Ley 9047, ¿Podría computarse alguna diferencia en el tipo de edificación mencionada (centro comercial y edificio con locales comerciales) a la hora de considerar distancias para el otorgamiento de patentes de licores?

b) ¿Está autorizada la Municipalidad para definir y regular esta materia vía reglamento de licores municipal?

c) ¿Autoriza la permanencia de clientes y consumo de licores después de las horas de cierre establecidas en la misma, siempre y cuando se hayan “adquirido” minutos antes de la hora de cierre según el horario que se aplique? O más bien ¿prevalece el criterio establecido en el artículo 13 derogado del Reglamento a la Ley 10?

d) ¿Se requiere una licencia municipal para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico al mayoreo, llámese distribuidora u otra similar? En caso afirmativo, ¿Cuál sería la norma que autoriza a la Municipalidad a emitir dicha licencia?”

 

            De conformidad con el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, no se aporta criterio legal junto a la presente gestión, por tratarse de una consulta formulada de forma directa por la Auditora municipal.

 

            En vista de que las interrogantes formuladas se relacionan con la regulación de las licencias para la venta de bebidas con contenido alcohólico, resulta necesario realizar una breve referencia a la normativa que rige esa materia.

 

 

II.        SOBRE LA REGULACION SOBRE VENTA DE BEBIDAS CON CONTENIDO ALCOHOLICO

 

El expendio de bebidas con contenido alcohólico es una actividad lucrativa que posee una regulación especial en nuestro ordenamiento jurídico.

 

            En efecto, el numeral 83 del Código Municipal establece que la licencia y el pago del impuesto de patente se regirán por Ley especial.

 

            Sobre el particular, debemos señalar que, durante varias décadas, la actividad en cuestión estuvo regida por la Ley sobre la Venta de Licores, N° 10 de 7 de octubre de 1936, y sus reformas, así como su respectivo reglamento, Decreto Ejecutivo número 17757 del 28 de setiembre de 1987.

 

            Sin embargo, la normativa antes citada fue derogada mediante Ley No. 9047, denominada “Ley de Regulación y comercialización de bebidas con contenido alcohólico”, publicada en el Alcance 109 a la Gaceta No. 152 del 8 de agosto 2012, que establece un nuevo marco regulatorio en punto a la comercialización de bebidas alcohólicas.

 

            En lo fundamental, la Ley No. 9047, tiene por objeto la regulación de la comercialización y el consumo de bebidas con contenido alcohólico y prevención el consumo abusivo de tales productos.

 

El artículo 3 establece la obligación de contar con una licencia de Licores para la comercialización al detalle de bebidas con contenido alcohólico, expedida por la Municipalidad del cantón donde se desarrollará el negocio. Según el mismo numeral, la licencia dicha no constituye un activo, por lo que no se puede vender, canjear, arrendar, transferir, traspasar ni enajenar  en forma alguna[1].

 

En el numeral 4 se determina una nueva categorización de licencias, categorización a la que debían ajustarse las licencias existentes al momento de la emisión de la ley No. 9047, según lo dispuesto en su Transitorio I.

 

Las licencias tendrán una vigencia de cinco años (artículo 5), prorrogables de forma automática, por períodos iguales, siempre y cuando se cumpla con todos los requisitos establecidos al momento de otorgar la prórroga y que se encuentre al día en el pago de todas sus obligaciones con la respectiva municipalidad.

 

            El numeral 6 introduce causales de revocación de la licencia, dentro de las que se enumera la muerte o renuncia del titular, disolución, quiebra o insolvencia; falta de explotación de la licencia por más de seis meses sin causa justificada; falta de pago del impuesto de patente, entre otras.

 

            Los numerales 8 y 9 regulan los requisitos para la obtención de la licencia, y las prohibiciones para el ejercicio de dicha actividad.

 

En el artículo 10 se establece el impuesto a pagar. Valga indicar, que dicha norma fue reformada recientemente por la Ley No. 9384 del 24 de agosto de 2016, estableciendo una nueva forma de cálculo de impuesto a la tenencia de licencias para la venta de bebidas con contenido alcohólico, atendiendo al tipo de licencia que le fue otorgada a cada establecimiento comercial y considerando su potencial de explotación.

 

            El numeral 11 regula los horarios para la venta de bebidas con contenido alcohólico según el tipo de licencia. Dicha regulación se realiza conforme la clasificación de licencias previstas en el numeral 4 de la Ley de comentario.

 

En el Capítulo IV regula las sanciones administrativas.

 

            Además, el Transitorio II de la Ley establece la obligación de las municipalidades de reglamentar la ley, aspecto que fue analizado por la Sala Constitucional en la sentencia 2013-011499 en la que avaló su constitucionalidad.

 

             En definitiva, en el caso de la Ley No. 9047, el contenido del articulado es conteste en reservar a las municipalidades el cumplimiento de la Ley –artículo 25-. 

 

 

III.      SOBRE LO CONSULTADO

 

A continuación, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas según el orden en que han sido formuladas.

 

a) De conformidad con lo indicado en la Ley 9047, ¿Podría computarse alguna diferencia en el tipo de edificación mencionada (centro comercial y edificio con locales comerciales) a la hora de considerar distancias para el otorgamiento de patentes de licores?

 

La Ley No. 9047, denominada “Ley de Regulación y comercialización de bebidas con contenido alcohólico”, publicada en el Alcance 109 a la Gaceta No. 152 del 8 de agosto de 2012, establece el marco regulatorio en punto a la comercialización de bebidas alcohólicas incluyendo, en su artículo 9, una serie de prohibiciones para la obtención de la licencia que habilite la comercialización de bebidas dichas. No obstante, en el inciso c) de ese artículo se establece una excepción a la aplicación de las distancias de restricción que se regulan en los incisos a y b):

 

“ARTÍCULO 9.- Prohibiciones

  a) No se podrá otorgar ni autorizar el uso de licencias clases A y B a negocios que se encuentren en zonas demarcadas como de uso residencial o conforme a lo que establece el plan regulador o la norma por la que se rige; tampoco a negocios que se encuentren a una distancia mínima de cuatrocientos metros de centros educativos públicos o privados, centros infantiles de nutrición, instalaciones donde se realicen actividades religiosas que cuenten con el permiso correspondiente de funcionamiento, centros de atención para adultos mayores, hospitales, clínicas y Ebais.

b) No se podrá otorgar ni autorizar el uso de licencias clases C a negocios que se encuentren en zonas demarcadas como de uso residencial o conforme a lo que establece el plan regulador o la norma por la que se rige, tampoco a negocios que se encuentren a una distancia mínima de cien metros de centros educativos públicos o privados, centros infantiles de nutrición, instalaciones donde se realicen actividades religiosas que cuenten con el permiso de funcionamiento correspondiente, centros de atención para adultos mayores, hospitales, clínicas y Ebais.

c) El uso de licencias clase A, B y C no estará sujeto a límites de distancia alguno, cuando los locales respectivos se encuentren ubicados en centros comerciales. (…)” (Lo resaltado no es del original)

 

Interesa a la consultante determinar si existe diferencia entre un centro comercial y edificio con locales comerciales a los efectos del numeral 9 inciso c) supra transcrito, esto es, a efecto de la aplicación de la excepción al cumplimiento de las distancias previstas en la norma.

 

Como un primer aspecto, debe señalarse que la regulación de las distancias mínimas que debía respetar los locales autorizados para la venta licor se encontraba contenida en el artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, Decreto Ejecutivo número 17757 reformado mediante el Decreto Ejecutivo número 34400, publicado en el Diario Oficial “La Gaceta” número 58 de 25 de marzo de 2008, norma no vigente en la actualidad.

 

La referida norma establecía, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 9.-

No se permitirá la explotación de patente de licores en las siguientes condiciones: (…)

d) Si donde fuere a explotarse una patente de licor son establecimientos comerciales correspondientes a las categorías A. B y C. en los términos que los define el artículo 2 de la Ley N º 7633 de 26 de septiembre de 1996 y se encuentren ubicadas en centros comerciales, no estarán sujetos a límite de distancia alguno. (…)

Para el inciso d) de este artículo se entenderá por “centro comercial” el desarrollo inmobiliario urbano de áreas de compras para consumidores finales de mercancías y/o servicios, que concentra una mezcla de negocios en un área determinada, con los espacios para la circulación del tráfico de personas y áreas de estacionamientos para vehículos cercanas, aledañas, contiguas y/o a disponibilidad de sus visitantes.     (Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 34400 del 16 de noviembre de 2007)” (Lo subrayado no corresponde al original)

 

Como se advierte, el numeral 9 de la actual ley recoge lo que en su momento reguló el numeral 9 del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo número 17757.

 

Precisamente esa norma reglamentaria, no vigente, establecía que debía entenderse por centro comercial, definiéndolo como un “desarrollo inmobiliario urbano de áreas de compras para consumidores finales de mercancías y/o servicios, que concentra una mezcla de negocios en un área determinada, con los espacios para la circulación del tráfico de personas y áreas de estacionamientos para vehículos cercanas, aledañas, contiguas y/o a disponibilidad de sus visitantes”

 

La actual normativa, no contempló una definición de centro comercial a nivel legal.

 

No obstante, algunos municipios han optado por regular ese aspecto incluyéndolo dentro del Reglamento a la ley.

 

En ese sentido, debe indicarse que el Transitorio II de la Ley establece la obligación de las municipalidades de reglamentar la ley. Valga indicar que la Sala Constitucional conoció de esta norma transitoria, en la sentencia 2013-011499, avalando su constitucionalidad.

 

Bajo ese entendido, y revisado el Reglamento a ley de Regulación y Comercialización de bebidas con Contenido Alcohólico N° 9047 de la Municipalidad de La Unión, No. 296, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 87 del 8 de mayo de 2014, el artículo 2 establece la definición de centro comercial.

 

            En efecto, el artículo 2 inciso c) define centro comercial de la siguiente forma:

 

“Artículo 2º-Definiciones. Para efectos de este reglamento, se entenderá por: (…)

c)  Centro Comercial: Construcción que consta de uno o varios edificios, que albergan locales y oficinas comerciales aglutinados en un espacio determinado concentrando mayor cantidad de clientes potenciales dentro del recinto y que cuenta con la existencia de una o más tiendas ancla; esto es las tiendas por departamentos o hipermercados presentes en el centro comercial”

 

            La definición anterior remite a una construcción de uno o varios edificios que albergan locales dedicados al comercio y oficinas, con una o varias tiendas ancla, y que captan clientes, lo que puede generar interrogantes como la formulada en esta oportunidad. 

 

            Valga indicar que, a nivel académico, la definición de “centro comercial” tampoco es precisa, pues las definiciones y clasificaciones varían según la rama de las ciencias sociales que aborde el tema. “El concepto de “centro comercial” es ambiguo, siendo utilizado tanto en el ámbito académico como en el lenguaje coloquial, para designar realidades bien distintas. Se aplica este término de forma variopinta a espacios, arquitecturas y estructuras comerciales diferentes”[2].  

 

No obstante, una definición mayoritaria, remite al espacio urbano, ordenado, planificado, especializado en la venta al por menor y con una alta concentración de establecimientos[3].

 

            En ese sentido, el autor Escudero Gómez, refiriéndose a la distinción de centro comercial planificado y no planificado, citando a otro autor, Borruezo, indica que se entiende por los primeros los que “están diseñados y gestionados como una sola unidad y basados en la asociación de varios establecimientos que se complementan en la calidad y variedad de sus ofertas “.

 

Esa definición coincide con la variante de “recinto” que refiere “a los espacios de la periferia donde la instalación de una gran superficie comercial perteneciente a una sola o varias formas en la que la existencia de un amplio espacio edificado da cabida a numerosas tiendas, provocando la concentración en una pequeña área de múltiples negocios minoristas que ejercen su atracción a escala supra local. En un sentido más restrictivo,  se señala que el centro comercial es la traducción de los shopping centers de origen norteamericano, en los que varias decenas de establecimientos se suceden en una construcción realizada para tal fin”[4].

 

Se estima, que las definiciones supra indicadas se acercan a la conceptualización de centro comercial que en su momento estableció el Reglamento a la Ley de Licores –no vigente- e inclusive a la definición que incluyó la Municipalidad de la Unión en el Reglamento vigente, esto, por remitir a un concepto de construcción planificada, de unidad, en la que se edifican múltiples establecimientos dedicados al comercio de bienes y servicios, para la captación de clientes, en los que se ofrecen espacios para la circulación del tráfico de personas, áreas de estacionamientos para vehículos, facilidades para los clientes, y espacios dedicados a actividades de ocio, es decir, se trata de un concepto restrictivo que aborda al centro comercial como una edificación planificada como tal. 

 

Ahora bien, la consultante cuestiona si existe diferencia entre centro comercial y edificio con locales comerciales, ello, en vista de los dispuesto en el numeral 9 inciso c), esto es que las licencias para la venta de bebidas con contenido alcohólico, clase A, B y C, no estará sujeto a límites de distancia alguno, cuando los locales respectivos se encuentren ubicados en centros comerciales.

 

            La interrogante que se formula solo podría dilucidarse al analizar cada caso concreto que se presente en el municipio.

 

            Como indicamos supra, la denominación de centro comercial puede plantear problemas al momento de aplicar la normativa, pues formulas urbanas que no corresponden al concepto restringido al que se ha hecho referencia supra se autodenominan como tal. De suerte que, solo el análisis casuístico –que corresponde a la Administración activa y no a éste Órgano Asesor- puede dar respuesta a la interrogante planteada.

 

Así, en lo que es objeto de consulta, debemos indicar que la respuesta a la interrogante que se formula corresponde ser dilucidada, a través de un estudio y análisis de cada caso concreto, por parte del órgano competente dentro de la estructura organizativa de ese municipio.

 

Para ello, deberá considerar los antecedentes de la edificación que consten en la municipalidad, determinar su naturaleza y sí esta coincide con la definición de centro comercial adoptada por ese municipio en el Reglamento a la Ley No. 9047, la cual, en todo caso, por la naturaleza de orden público que cobija la materia de venta de bebidas alcohólicas debe ser analizada de forma restrictiva.

 

Ahora bien, en caso de dificultades en esa labor interpretativa, el Ente Municipal puede acudir –además de la definición reglamentaria que ha dispuesto - a otras normas que integran el ordenamiento jurídico, de mayor o igual rango que el reglamento municipal, a efecto de realizar una debida e íntegra interpretación que lo lleve a determinar si está en presencia de un centro comercial o no.

 

En ese sentido, el primer aspecto que debemos señalar es que nuestro ordenamiento jurídico contiene normas que regulan la construcción de edificaciones, concediéndole a los entes municipales potestades para la regulación del uso del suelo, la concesión de permisos de construcción, fiscalización y la imposición de sanciones.

 

Al efecto, debemos recordar que la Ley de Construcciones No. 833, determina en su artículo 1 lo siguiente:

 

“Artículo 1º.- Las Municipalidades de la República son las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad, y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones que en terrenos de las mismas se levanten sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos administrativos”.

 

Luego, el numeral 74 señala que toda obra debe contar con licencia expedida por la Municipalidad,

 

“Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente”

Por su parte, el Reglamento de Construcciones, emitido por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 56, Alcance 17 de año 1983, establece pautas generales para la construcción de edificios, así como regulaciones concretas para construcción de edificios dedicados a comercios y oficinas sitios de reunión pública.

Esa normativa regula una serie de aspectos que deben cumplir este tipo de edificaciones, entre las cuales se enumeran: la ubicación –referida a zonificación: comercial, urbana o industrial-, aceras, alineamientos,  patios y retiros, pasillos y corredores, salidas al exterior, salidas de emergencia, servicios sanitarios, ventilación e iluminación, vallas y verjas, instalaciones para servicios públicos, drenaje pluvial, rampas, señales obligatorias, ductos de basura,  áreas comunes,  estacionamientos, entre otros.

 

Lo antes reseñado pone de manifiesto que la construcción de una edificación supone el cumplimiento de una serie de requisitos para la aprobación del proyecto y la concesión de los permisos de construcción respectivos.

 

En ese sentido, corresponde a la corporación municipal la competencia para regular uso del suelo dentro de su jurisdicción. En este caso, esa Corporación Municipal emitió el Reglamento de Zonificación y Plan Regulador de la Municipalidad de la Unión, publicado en la Gaceta No. 91 del 14 de mayo 2003. Este aspecto es importante, pues el uso del suelo determina el tipo de construcción que le está permito realizar al administrado en un determinado inmueble, ergo, la construcción de un centro comercial solo podrá realizarse en las zonas permitidas según el plan regulador de esa municipalidad.

 

Luego, al estar reglada la materia urbana y de edificación, se obliga al administrado a plantear desde el inicio de sus gestiones el tipo de obra que realizara ante los distintos órganos administrativos o entes con competencia en la materia. De modo que, el planteamiento del proyecto, desde su inicio, debe señalar la naturaleza de la obra que se va a edificar a efecto de la obtención de las distintas autorizaciones y permisos para su construcción; este aspecto de análisis es conteste con la conceptualización de centro comercial planificado a la que nos referimos supra.

 

Lo anterior debe ser señalado a efecto de mencionar que la determinación de si una edificación corresponde a un centro comercial o no, puede hallarse en el tramite mismo del proyecto planteado ante la corporación municipal y demás entidades autorizadoras en esta materia, y lo que estas aprobaron construir.

 

Es por ello, que dentro de los aspectos que puede valorar la administración municipal, al analizar un caso, es determinar qué tipo de construcción fue autorizada por parte del ente municipal, esto es, si el proyecto fue concebido como un centro comercial o no, y si los permisos de construcción y funcionamiento dados por la Municipalidad y otros entes y órganos involucrados, corresponden a un centro comercial, o bien, refieren a la construcción de varios locales independientes en un mismo inmueble.

 

            Ciertamente el tema puede generar dudas, más, debe considerar la consultante que no toda edificación de locales comerciales puede ser considerada, en estricto sentido, un centro comercial.

 

            Como indicamos supra, se estima que el concepto de centro comercial contenido en las normas que regulan la venta de bebidas con contenido alcohólico remite a la de “centro comercial planificado”, el cual, refiere al lugar que alberga un conjunto armónico de locales comerciales destinados a la comercialización de bienes y la prestación de servicios de diversa índole. Además, alberga espacios de esparcimiento, ocio, reunión, comidas, y soporta un alto tráfico de personas, por lo que también debe cumplir con las disposiciones técnicas de construcción y municipales relativas a amplios espacios de estacionamientos independientes de los locales, retiros, servicios sanitarios, facilidades para personas con capacidades especiales, entre otros aspectos enumerados en las normas técnicas de construcción que deben, en principio, ser consideradas en el proyecto cuyos permisos deben aprobarse por la Administración.

 

Consultado el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos sobre el tema, en oficio DE-0924-17-06 nos indicó que se echa de menos una definición de centro comercial, por lo que debe remitirse a las normas que regulan la construcción de edificaciones y examinarlas en el contexto de cada caso. Además, apunta como características del centro comercial, que pueden tomarse como elementos de valoración, las siguientes:

 

“(…) Estacionamiento para visitantes que son parte del centro comercial y no de cada propietario o arrendatario. Se consideran área común.

Existen espacios comunes, como pasillos de comunicación, servicios sanitarios, zonas de comida, entre otros, cuyo cuidado corresponde al administrador del centro Comercial.

Existen áreas comunes para el depósito de desechos

Existe oficina o espacio para la administración del lugar.”

 

Aunado a lo dicho, debe recordarse que el interés en este tema se vincula a la venta de bebidas con contenido alcohólico, y por ende, la interpretación de las normas en esta materia es restrictiva, toda vez que se trata de una actividad reglada por normas que ostentan  la naturaleza de orden público (Sala Constitucional, voto 6469-97, 2013-011499, entre otros), es decir, dada la naturaleza de las normas que regulan la venta de bebidas con contenido alcohólico, y en este caso la excepción contenida en el numeral 9 inciso c) respecto de las distancias de restricción, su interpretación debe ser restrictiva, por lo que la conclusión a que se arriba en el punto en consulta resulta conforme con un proceso lógico de exégesis del Ordenamiento (artículos 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública).

 

b) ¿Está autorizada la Municipalidad para definir y regular esta materia vía reglamento de licores municipal?

 

La potestad reglamentaria es manifestación expresa de un poder normativo, en cuanto consiste en el poder de la Administración de emitir normas, actos generales e impersonales, dirigidas a regular relaciones jurídicas con sujeción a la ley. 

 

En esa línea, el reglamento corresponde a una norma secundaria y complementaria a la ley, por ende, su contenido debe sujetarse a los parámetros que fija la ley que reglamenta, por ello, no puede dejar de lado los preceptos ésta define, contradecirlos, o suplirlos, por ello, es el contenido de la ley el que fija los límites de la potestad reglamentaria.

 

En relación a lo consultado, debe indicarse que, en materia de venta de bebidas con contenido alcohólico, el Transitorio II de la Ley No. 9047 determina la obligación de las municipalidades de reglamentar la Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico. Dicho transitorio fue objeto de estudio por parte de la Sala Constitucional, la que avaló su constitucionalidad en la resolución Nº 2013-011499 de las 16:00 horas del 28 de agosto de 2013, en la que señaló lo siguiente:

“En este orden de ideas, no resulta inconstitucional que el Transitorio II de la ley en estudio delegue la reglamentación de la nueva Ley de Licores en los entes municipales, toda vez que por medio de este cuerpo legal se regulan competencias y materia de marcada índole local, como la autorización de licencias para el expendio de bebidas con contenido alcohólico en cada uno de los cantones del país. Así las cosas, dado que la materia regulada mediante la Ley Nº 9047 tiene relevancia local, constitucionalmente es posible encomendar a las municipalidades su reglamentación, al amparo de la autonomía normativa que les asiste. Ergo, este último agravio debe ser desestimado”.  (Lo resaltado no es del original).

Conforme a lo dicho, es posible que las Corporaciones Municipales, en cumplimiento del Transitorio II citado, procedan a reglamentar la Ley No. 9047, incluyendo el tema objeto de consulta. Se reitera, como indicamos supra, el reglamento corresponde a una norma secundaria y complementaria a la ley, por ende, su contenido debe sujetarse a los parámetros que fija la ley que reglamenta.

 

En el caso de la Municipalidad de la Unión, ésta emitió el Reglamento a ley de Regulación y Comercialización de bebidas con Contenido Alcohólico N° 9047 de la Municipalidad de La Unión, No. 296, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 87 del 8 de mayo de 2014, el artículo 2 establece una definición de centro comercial, la cual deberá ser considerada para la determinación de situaciones como la expuesta en el interrogante 1 de esta consulta.

 

c) ¿Autoriza la permanencia de clientes y consumo de licores después de las horas de cierre establecidas en la misma, siempre y cuando se hayan “adquirido” minutos antes de la hora de cierre según el horario que se aplique? O más bien ¿prevalece el criterio establecido en el artículo 13 derogado del Reglamento a la Ley 10?

 

La interrogante que se plantea será abordada en términos generales, pues la forma en que se expone puede referir a una situación concreta lo que haría inadmisible la pregunta formulada.

 

Señala la consultante, en relación a los artículos 9 inciso k) y 11 de la Ley No. 9047, que surge duda sobre los verbos “comercialización” y “venta” que utilizan la norma, por lo que cuestionan si dichas normas regulan solo los horarios de venta, y no así, las permanencia y consumo de clientes después de los horarios establecidos.

            En punto a los horarios de funcionamiento de los locales expendedores de bebidas alcohólicas, el numeral 11 de la Ley No. 9047 dispone éstos en relación al tipo de licencia con que cuente el local dedicado a esa actividad:

“ARTÍCULO 11.- Horarios

Se establecen los siguientes horarios para la venta de bebidas con contenido alcohólico al detalle:

a) Los establecimientos que exploten licencias clase A podrán comercializar bebidas con contenido alcohólico entre las 11:00 horas y hasta las 0 horas.

b) Los establecimientos que exploten licencias clase B1 y B2 podrán comercializar bebidas con contenido alcohólico como se establece seguidamente:

La licencia clase B1: solo podrán vender bebidas con contenido alcohólico entre las 11:00 horas y las 0 horas.

La licencia clase B2: solo podrán vender bebidas con contenido alcohólico entre las 16:00 horas y las 2:30 horas. 

c) Los establecimientos que exploten licencias clase C podrán comercializar bebidas con contenido alcohólico entre las 11:00 horas y hasta las 2:30 horas del siguiente día. 

 

d) Los establecimientos que exploten licencias clase D podrán comercializar bebidas con contenido alcohólico de las 8:00 horas hasta las 0 horas. 

e) Los establecimientos que exploten licencias clase E no tendrán limitaciones de horario para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico. 

Los establecimientos autorizados deben mostrar en un lugar visible el tipo de licencia que poseen y el horario autorizado para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico.”

 

            La norma establece horarios para la venta de licor, partiendo de la clasificación de licencias que se establecen en el numeral 4 de la Ley, por lo que resulta importante transcribir dicha norma:

 

“ARTÍCULO 4.- Tipos de licencias

La municipalidad otorgará las licencias de comercialización de bebidas con contenido alcohólico en su cantón, de acuerdo con los siguientes parámetros:

Licencia clase A: habilitan únicamente para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico, en envases cerrados para llevar y sin que se puedan consumir dentro del establecimiento. En este tipo de licencias la venta de bebidas con contenido alcohólico será la actividad comercial principal del establecimiento.

Licencia clase B: habilitan la venta de bebidas con contenido alcohólico en envase abierto y/o cerrado para ser consumidas dentro del establecimiento. En este tipo de licencias la venta de bebidas con contenido alcohólico será la actividad comercial principal del establecimiento. La licencia clase B se clasifica en:

Licencia clase B1: cantinas, bares y tabernas sin actividad de baile.

Licencia clase B2: salones de baile, discotecas, clubes nocturnos y cabarés con actividad de baile.

Licencia clase C: habilitan únicamente la comercialización de bebidas con contenido alcohólico al detalle, en envase abierto, servidas y para el consumo, junto con alimentos dentro del establecimiento. En este tipo de licencias la venta de bebidas con contenido alcohólico será la actividad comercial secundaria del establecimiento.

Licencia clase D: habilitan únicamente para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico al detalle, en envase cerrado para llevar y sin que se pueda consumir dentro del establecimiento. En este tipo de licencias la venta de licor será la actividad comercial secundaria del establecimiento. Habrá dos clases de sublicencias, así:

Licencia clase D1: minisúper

Licencia clase D2: supermercados

Queda prohibida la venta de bebidas alcohólicas en establecimientos que se dediquen al expendio de abarrotes, salvo lo indicado en las licencias clase D1 y clase D2.

Licencia clase E: la municipalidad respectiva podrá otorgar licencias clase E a las actividades y empresas declaradas de interés turístico por el Instituto Costarricense de Turismo (ICT), conforme a los requisitos establecidos por esta ley, la cual habilitará únicamente para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico al detalle, servidas o en envase abierto, previamente conocido y aprobado por la municipalidad respectiva:

Clase E1: a las empresas de hospedaje declaradas de interés turístico por el ICT.

Clase E1 a: empresas de hospedaje con menos de quince habitaciones.

Clase E1 b: empresas de hospedaje con quince o más habitaciones.

Clase E2: a las marinas y atracaderos declarados de interés turístico por el ICT.

Clase E3: a las empresas gastronómicas declaradas de interés turístico por el ICT.

Clase E4: a los centros de diversión nocturna declarados de interés turístico por el ICT.

Clase E5: a las actividades temáticas declaradas de interés turístico por el ICT y que cuenten con la aprobación del concejo municipal.

En cantones con concentración de actividad turística, la municipalidad, previo acuerdo del concejo municipal, podrá demarcar zonas comerciales en las que otorgará licencia de clase E a restaurantes y bares declarados de interés turístico por el ICT. La definición de los parámetros para la calificación de cantones de concentración turística será definida con fundamento en lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo Turístico emitido por el ICT y el plan regulador del municipio respectivo que cuente con uno autorizado o, en su defecto, con la norma por la que se rige. 

Cada municipalidad reglamentará, de conformidad con su Ley de Patentes Comerciales, las condiciones, los requisitos y las restricciones que deben cumplir los establecimientos de acuerdo con su actividad comercial principal.”

 

            En complemento del numeral 11 de la Ley, el artículo 10 inciso k) del Reglamento a ley de Regulación y Comercialización de bebidas con Contenido Alcohólico de la Municipalidad de La Unión, remite a lo dispuesto en la norma legal:

“K) Se prohíbe la comercialización de bebidas con contenido alcohólico fuera de los horarios establecidos en el artículo 11 de la Ley.”

            Como se advierte, las normas citadas regulan los horarios de venta de licores. A diferencia del numeral 13 del Reglamento a la Ley de Licores –no vigente-, la norma no refiere a horarios de funcionamiento, sino a horarios de venta.

 

            En consecuencia, los locales que cuenten con licencia para la venta de bebidas con contenido alcohólico deben sujetarse a los horarios que establece el numeral 11 referido, esto es, solo puede comercializar bebidas con contenido alcohólico dentro de los horarios establecidos de conformidad con el tipo de licencia que ostente el local.

 

            Ciertamente, la actual regulación varió lo dispuesto en la normativa reglamentaria que regía anteriormente. Como se indicó, el artículo 13 del Reglamento a la Ley No. 10 disponía una regulación de horarios de funcionamiento, lo que hacía coincidir el horario de venta de licor con el horario de funcionamiento del local.

 

            Sin embargo, el cambio normativo indicado no implica que exista un vacío que habilite horarios de funcionamiento irrestricto de este tipo de locales.

 

Debemos recordar, que para que un local se encuentre debidamente habilitado para la venta de licor debe contar tanto con la licencia comercial como con la licencia para la venta de bebidas con contenido alcohólico.

 

            En efecto, para el ejercicio de una actividad lucrativa, como lo es el expendio de bebidas con contenido alcohólico, el interesado debe contar con la respectiva licencia municipal para el ejercicio de actividades lucrativas –artículo 79 del Código Municipal- y con la licencia para el expendio de esas bebidas que lo habiliten al ejercicio de esa actividad –artículo 3 Ley No. 9047-.

 

Sobre la licencia municipal, debe indicarse que es un acto administrativo de autorización mediante el cual la Municipalidad habilita a un particular para la realización de una determinada actividad lucrativa. Así, la licencia se constituye en una autorización que el ente municipal otorga a quienes pretendan realizar alguna.

 

En el caso de la Municipalidad de la Unión, la Ley No. 8824 regula el pago del impuesto de patente, señalando en el artículo 1 que las personas físicas o jurídicas que se dediquen al ejercicio de cualquier tipo de actividad lucrativa en el cantón de La Unión deberán obtener la licencia respectiva y pagarán, a la Municipalidad, el impuesto de patentes que las faculte para desarrollar dicha actividad.

 

De este modo, al expedir la Municipalidad la licencia municipal que habilita el ejercicio de una actividad lucrativa, por ejemplo, bar, restaurante, salón de baile, licorera, etc, deberá fijar el horario de funcionamiento del local, que eventualmente puede coincidir con los horarios de venta de bebidas con contenido alcohólico tal y como sucedía con la anterior regulación.

 

Valga indicar, que la Corporación Municipal goza de amplias potestades de fiscalización que pueden ser utilizadas a efecto de verificar que los locales que expenden bebidas con contenido alcohólico cumplan con el horario habilitado para la venta de las bebidas de comentario, así como, el cumplimiento del horario de funcionamiento del local que haya fijado la municipalidad para el tipo de actividad autorizada en la licencia municipal.

 

Finalmente, en relación a lo indicado en el párrafo que precede, debe señalarse que el incumplimiento de los horarios para la venta de licor, fijados en el numeral 11 referido supra, puede generar la imposición de una multa, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley.

 

d) ¿Se requiere una licencia municipal para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico al mayoreo, llámese distribuidora u otra similar? En caso afirmativo, ¿Cuál sería la norma que autoriza a la Municipalidad a emitir dicha licencia?”

 

La consultante señala que la Ley No. 10 en sus artículos 2, 3 y 4 definía y distinguía la “venta de licores de cada clase, en venta al por mayor y venta al menudeo”. Indica, que de igual manera la Ley No.7633 establecía horarios para la venta de licor al mayoreo y detalle, siendo que la ley actual, No. 9047, únicamente regula la venta al detalle, por lo que, consulta si se requiere licencia que habilite la venta de bebidas con contenido alcohólico al mayoreo.

 

Dada la forma en que se plantea la interrogante, debemos iniciar indicando, que este Órgano Asesor se pronunció sobre el tema, refiriéndose a la regulación anterior, sea la Ley No. 10, indicando que, aún y cuando dicha ley realizaba una distinción en venta al por mayor y al detalle de bebidas alcohólicas, no estableció que la venta al por mayor requiriera de una licencia emitida al amparo de la Ley de Licores que habilitara ese tipo de venta. No obstante, el criterio también fue claro en señalar que el interesado en dedicarse a la venta de licores al por mayor requiere contar con la licencia municipal correspondiente, es decir, aún y cuando la venta de licores al por mayor no requiriera de una licencia emitida al amparo de la Ley de Licores, sí requiere de las autorizaciones municipales respectivas que habiliten su funcionamiento, siendo además, que la Municipalidad se encuentra plenamente facultada para ejercer control y fiscalización sobre la venta de este producto.

 

Al respecto, el dictamen No. C-160-2010 de 6 de agosto de 2010, indicó lo siguiente:

 

“a) Las ventas de licores AL POR MAYOR, requieren de una licencia de licores que avale su funcionamiento; o por el contrario, solo ocupan la licencia municipal respectiva

De conformidad con lo dicho en líneas que preceden, la Ley de Licores regula esencialmente la venta de bebidas alcohólicas al menudeo, siendo que, sobre la venta al por mayor únicamente se efectúa una referencia relacionada con un criterio cuantitativo para calificarla como tal, sin embargo, no se estableció en concreto reglas sobre la necesidad de que el administrado cuente con una licencia que autorice este tipo de actividad, ni ningún otro aspecto vinculado con la forma de obtención de la misma.

Esta consideración, nos lleva a afirmar, que la venta de licores al por mayor no requiere una licencia emitida al amparo de la Ley de Licores, por no estar esta prevista en la ley. Sin embargo, como actividad lucrativa, el administrado interesado en dedicarse a ésta requiere, para ejercer la misma válidamente, contar con la licencia municipal correspondiente.

Así, aún y cuando la venta de licores al por mayor no requiera de una licencia emitida al amparo de la Ley de Licores, sí requiere de las autorizaciones municipales respectivas que habiliten su funcionamiento, siendo además, que la Municipalidad se encuentra plenamente facultada para ejercer control y fiscalización sobre la venta de este producto.

Adicionalmente, debe señalarse que los locales que se dedique a la venta al mayoreo, no podrán expender licor al detalle, según disposición expresa contenida en el artículo 4 de la Ley de Licores.” (Lo resaltado no es del original).

 

En el caso de la actual normativa, el artículo 3 regula lo relativo a las licencias para la comercialización de bebidas alcohólicas, indicando expresamente que se trata de la venta al detalle:

 

“ARTÍCULO 3.- Licencia municipal para comercialización de bebidas con contenido alcohólico

La comercialización al detalle de bebidas con contenido alcohólico requiere licencia de la municipalidad del cantón donde se ubique el negocio. La licencia que otorguen las municipalidades para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico se denominará "licencia de expendio de bebidas con contenido alcohólico" y no constituye un activo, por lo que no se puede vender, canjear, arrendar, transferir, traspasar ni enajenar en forma alguna. (…)” (El resaltado no es del original).

 

Por su parte, el artículo 4 de ese mismo cuerpo normativo, al referirse a los tipos de licencia, refiere únicamente a la venta al detalle.

 

Así las cosas, es claro que la Ley No. 9047 previó únicamente la licencia que habilite la venta de bebidas con contenido alcohólico al detalle, no así la venta al por mayor.

 

No obstante, estimamos que el criterio sostenido por este Órgano Asesor en el dictamen número C-160-2010 de 6 de agosto de 2010 resulta aplicable a la legislación vigente, es decir, aún y cuando no se estableció que la venta al por mayor requiera de una licencia al amparo de la Ley No. 9047, si se requiere que cuente con la licencia municipal que habilite el ejercicio de la actividad lucrativa –artículo 79 Código Municipal- y el cumplimiento de los requisitos que habiliten el funcionamiento del local, siendo además, que la Municipalidad se encuentra plenamente facultada para ejercer control y fiscalización sobre la venta de este producto conforme a las competencias que le otorga la ley.

 

 

IV.       CONCLUSIÓN

 

De conformidad con lo expuesto, concluye este Órgano Asesor, lo siguiente:

 

1.                 El Reglamento a ley de Regulación y Comercialización de bebidas con Contenido Alcohólico N° 9047 de la Municipalidad de La Unión, No. 296, establece en el artículo 2 establece la definición de centro comercial.

 

2.                 La determinación de si una edificación es centro comercial o un edificio con locales comerciales, a los efectos de lo dispuesto en el numeral 9 inciso c) de la Ley No. 9047, deberá ser realizada por la Corporación Municipal. Para ello, podrá considerar no solo la definición reglamentaria con que cuente, sino, además, recurrir a normas de mayor o igual rango que el reglamento municipal, que regulan la construcción de edificaciones, pudiendo analizar, en cada caso, aspectos como el uso del suelo, el proyecto aprobado en su momento por la Municipalidad, así como los permisos de construcción y licencias concedidas a la edificación.

 

3.                 El Transitorio II de la Ley No. 9047 establece la obligación de las municipalidades de reglamentar dicha ley.

 

4.                   El numeral 11 de la Ley No. 9047 regula los horarios para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico de conformidad con el tipo de licencia que ostente el local.

 

5.                 La Ley No. 9047 regula esencialmente la venta de bebidas con contenido alcohólico al detalle, siendo que, para la comercialización al por mayor no se regula una licencia específica.

 

6.                 La consideración anterior nos lleva a afirmar que la venta de bebidas con contenido alcohólico al por mayor no requiere una licencia emitida al amparo de la Ley No. 9047, por no estar ésta prevista en la ley. Sin embargo, como actividad lucrativa, sí se requiere que cuente con la licencia prevista en el artículo 79 del Código Municipal.

 

Atentamente,

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta

 

SSH/hsc