OJ-120-2017

18 de setiembre de 2017

Señor

Gerardo Vargas Rojas

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio GVR-09-2017, de fecha 06 de marzo de 2017, mediante el cual, a título individual –como diputado de la Fracción Partido Unidad Social Cristiana- manifiesta su deseo consultar si los empleados de las sociedades creadas al amparo del ordinal 55 de la Ley Nº 7732, pertenecen o no a los bancos e instituciones públicas propietarias del capital social.

I.- Consideraciones generales sobre la admisibilidad de consultas a diputados.

Como será de su conocimiento, este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva (...)” (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que, desde un punto de vista organicista, la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de órganos o entes que formen parte de la Administración Pública, en tanto ejecuten función administrativa. Y siendo que el Poder Legislativo ejerce solo excepcionalmente función administrativa, directamente relacionada con la función primordial que constitucionalmente les ha sido conferida (legislativa) –art. 1. 3) inciso b del Código Procesal Contencioso Administrativo-, este Despacho ha considerado que la Asamblea Legislativa, en su condición de órgano colegiado y actuando como Administración Pública, se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendría incluso efectos vinculantes (art. 2 de la Ley Nº 6815 op. cit.). Una condición que no puede ser subrogada por los diputados individualmente, cuya calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa (Pronunciamiento OJ-001-2008 de 8 de enero de 2008).

Así las cosas, en lo que al presente asunto se refiere, es obvio que se incumplen los presupuestos básicos de admisibilidad comentados, pues es el señor diputado, individualmente considerado como integrante de aquél Poder de la República, el que requiere nuestro criterio técnico jurídico, y además, no está indagando sobre temas que se relacionen de alguna manera con la función administrativa propia de la Asamblea, razón por la cual este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante al respecto (Véanse como precedentes la OJ-037-2006 de 21 de marzo de 2006, la OJ-024-2008 de 23 de mayo de 2008 y OJ-059-2011 de 13 de setiembre de 2011).

Si bien en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye, como es el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de “control político” y que razonablemente puedan considerarse de interés general, lo cierto es que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Dicho asesoramiento que no puede de ningún modo desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública (OJ-093-2008 de 6 de octubre de 2008).

En ese sentido, debe comprenderse que el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule (Pronunciamientos OJ-018-2007 de 27 de febrero de 2007, OJ-001-2008 y OJ-024-2008 op. cit.).

II.        LA CONSULTA DEBE RESPONDER A INTERESES INSTITUCIONALES.

            Es menester acotar que la facultad que tienen los jerarcas institucionales para consultar a la Procuraduría General responde a “intereses públicos e institucionales”. Conforme el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, esta facultad de consulta la ejercen los jerarcas en función del órgano que representen. De suerte que esta facultad no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio (Dictámenes C-362-2005 del 24 de octubre de 2005, C-447-2006 de 9 de noviembre de 2006 y C-059-2011 de 14 de marzo de 2011) o de terceros, quienes deben acudir a sus propios abogados particulares (Pronunciamientos OJ-147-2005 de 26 de setiembre de 2005 y  OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008).

            “No podríamos cohonestar que la labor consultiva y de asesoría jurídica que presta esta Procuraduría General se vea desvirtuada por la vía de un mecanismo como el que supone la formulación de la solicitud de colaboración, por parte de un señor diputado, únicamente accediendo a servir de canal transmisor de una duda jurídica que atañe a un particular o grupo de ellos.   Como está claramente enunciado en nuestra Ley Orgánica, nuestra competencia consultiva se ejercita en atención a las gestiones que la Administración Pública formule, vedándose no sólo las gestiones de particulares, sino que, incluso, la posibilidad de que nos refiramos, en nuestros dictámenes, a casos concretos (excepción hecha de lo que indican los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública), por la inminente transformación de nuestra ya indicada naturaleza consultiva a una propia de la Administración activa.  Si ello es así en las labores que expresamente el Ordenamiento Jurídico nos manda a realizar, mal haríamos en obviar iguales parámetros para la labor de asesoría y colaboración que se presta a los señores diputados” (Pronunciamiento OJ-147-2005 op. cit.).

            En definitiva, el fin de la función consultiva de la Procuraduría General es asistir a la Administración Pública en el ejercicio de sus competencias. Ergo, la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder indudablemente al interés general (arts. 113 de la LGAP y 3 d ela Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Nº 8422 de 6 de octubre de 2004-). De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 op. cit. y pronunciamientos OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003,  OJ-043-2010 de 26 de julio de 2010 y OJ-054-2013 de 9 de setiembre de 2013).

III.- EL OBJETO DE LA PRESENTE CONSULTA.

Analizado con detenimiento el objeto de la presente consulta, no resulta clara la relación directa que pueda existir entre el tema consultado y las funciones parlamentarias, pues no concierne a la labor propiamente legislativa ni tampoco se evidencia que pueda constituir un asunto que se enmarque en el control político parlamentario, puesto que  no se trata propiamente de un asunto de interés público (cfr. Sala Constitucional, sentencias Nos. 592-1999 de las 8:48 horas del 29 de enero de 1999 y 7215-2000 de las 9:25 horas del 18 de agosto de 2000)

  Todas estas razones serían suficientes para declarar improcedente atender la consulta formulada. No obstante, a modo de excepción, considerando en especial la investidura del consultante y su interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, y siendo que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos, como una forma de colaboración institucional, con base en nuestra jurisprudencia administrativa y judicial, emitiremos algunas consideraciones jurídicas en torno a lo consultado, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico.

Tales dictámenes y sentencias pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

IV.- Las empresas públicas societarias creadas al amparo del artículo 55 de la Ley Nº 7732, son personas jurídicas diversas del propio ente fundador al que pertenecen, pues dichas sociedades cuentan con personalidad jurídica plena diferenciable de aquel.

Se consulta acerca de la situación que se presenta con los empleados de puestos de bolsa, de las operadoras de pensiones y de los fondos de inversión que se indican en el artículo 55 de la Ley Nº 7732 -Ley Reguladora del Mercado de Valores-, en el sentido de si éstos pertenecen a los bancos o instituciones públicas propietarias del capital social, pues el ordinal 9 del decreto ejecutivo Nº 27503-H vigente establece que en materia de empleo y salarios se sujetarán a lo que disponga la Junta Directiva de los  entes titulares del capital social, sin perjuicio de directrices que al respecto emita el Poder Ejecutivo y sin que puedan establecerse condiciones superiores a las que rigen el propio ente público fundador.

Al respecto debemos indicar que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, en primer lugar, ya se ha precisado que las sociedades anónimas que se constituyan al amparo del citado artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores -Nº 7732-, son empresas públicas que se conforman como personas jurídicas independientes y diferentes del ente público propietario fundador (Dictámenes C-183-99 de 16 de setiembre de 1999, C-70-2001 de 13 de marzo de 2001, C-139-2001 de 21 de mayo del 2001 y C-437-2005 del 20 de diciembre de 2005), pues la finalidad de dicha norma es, precisamente, la de permitir la creación de personas jurídicas independientes.

En segundo término, con respecto a la naturaleza de la relación jurídico laboral que une a esas empresas públicas con sus empleados, hemos establecido que de la relación de los artículos 112, inciso 2), y 111, inciso 3) - norma ésta última a la cual remite la primera-  queda claro que no son funcionarios públicos, sino  obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común. De modo que dichos empleados, de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho Laboral y no por el Derecho Administrativo, y le son aplicables para todos los efectos, incluyendo el disciplinario, la normativa interna emitida para ellos, así como las normas del Derecho Laboral que rigen las relaciones de trabajo en el sector privado. Con la salvedad de quienes ocupen puestos gerenciales (miembros de Juntas Directivas, gerentes, directores ejecutivos, etc.) o de fiscalización superior (auditor, sub auditor, y otros que les resulten homólogos), a los que se les aplica el Derecho Administrativo  (Dictámenes C-312-2006 de 3 de agosto de 2006, C-153-2008 de 8 de mayo de 2008 y C-190-2013 de 18 de setiembre de 2013).

Como puede inferirse de lo expuesto, con la autorización legislativa del artículo 55 de la Ley Nº 7732, se crean personas jurídicas diversas del propio ente fundador al que pertenecen, pues dichas sociedades cuentan con personalidad jurídica plena diferenciable de aquel (Véase resolución No. 2002-06513 de las 14:57 hrs. del 3 de julio de 2002, Sala Constitucional); lo cual conlleva que el régimen de funcionamiento y laboral de tales entidades pueda ser incluso diferenciado, por no decir, distinto.

Según lo ha interpretado el Tribunal Contencioso Administrativo, estas sociedades constituidas como empresas públicas, se rigen por el Código de Trabajo y por una modalidad especial de empleo y salario dictado por la Junta Directiva de los entes titulares del capital social General y por la Asamblea de Accionistas de dicha sociedad. De modo que, como entidad patronal, son personas jurídicas distintas  y diferenciables a los entes públicos fundadores. Razón por la que no pueden equipararse las funciones prestadas a dichas empresas públicas como si se estuvieran brindando a los entes públicos fundadores (Resolución Nº 25-2012 de las 09:00 hrs. del 6 de marzo de 2012, Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, Sección Cuarta).

De modo que, por ejemplo, hemos afirmado que incluso un empleado directivo de una sociedad creada por el Banco Nacional, al amparo de la citada norma legal para administrar un puesto de bolsa, no puede ser considerado como un funcionario de aquel banco (Dictamen C-38-2017 de 2 de marzo de 2017).

En consecuencia, con base en nuestra jurisprudencia administrativa y el precedente judicial aludidos, no es dable afirmar que los empleados de puestos de bolsa, de las operadoras de pensiones y de los fondos de inversión que se indican en el artículo 55 de la Ley Nº 7732 -Ley Reguladora del Mercado de Valores-, sean funcionarios de los bancos o instituciones públicas propietarias del capital social fundacional, ni que pertenezcan a éstas, pues aquellas son empresas públicas que se conforman como personas jurídicas independientes y diferentes del ente público propietario fundador.

Dejamos así evacuada su consulta.

Atentamente,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg