C-174-2017

20 de julio del 2017

 

 

Licenciado

Leonel Fernández Chaves

Auditor Interno

Instituto Nacional de Seguros

(INS)

 

 

Estimado señor:

 

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AU-0962-2015, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre la siguiente interrogante:

 

“¿Puede uno de los funcionarios incluidos dentro de las prohibiciones establecidas en el artículo N° 34 de la Ley General de Control Interno, impartir charlas, talleres y conferencias en forma remunerada, a diferentes instituciones públicas y privadas, nacionales y extranjeras, en ocasión de su conocimiento profesional? Cabe señalar que este tipo de capacitaciones se harían fuera del horario de la jornada laboral.”

 

La citada gestión consultiva es presentada por el auditor interno, quien, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), está facultado para realizar la consulta directamente a este órgano superior consultivo, sin necesidad de acompañarla de la opinión de la asesoría legal de la entidad, de suerte tal que la consulta resulta admisible.

 

         Antes de entrar a referirnos al fondo de la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

 

I.-        Alcances de la prohibición contenida en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno

 

Teniendo en cuenta que la consulta planteada versa sobre los alcances de la prohibición contenida en la norma de referencia, conviene empezar por transcribir el contenido de tal disposición normativa, cuyo texto señala:

 

“Artículo 34. —Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

 

En lo que aquí nos interesa, tenemos que el inciso c) de la norma recién transcrita nos indica que se prohíbe ejercer la profesión liberal fuera del cargo. Así las cosas, conviene entonces efectuar algunas consideraciones sobre las profesiones liberales y su ejercicio, a fin de ir delimitando el alcance de la norma de frente a la interrogante que se nos ha planteado.

 

Recordemos que, en tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de ejercer de manera privada la profesión que ostentan, una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados.

 

            Sin embargo, en algunos supuestos, la ley impone una prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público, y además, evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

 

Sobre este tipo de prohibición, así como el correlativo pago de una compensación económica por tal limitación, nuestro dictamen N° C-299-2005 del 19 de agosto del 2005 explica lo siguiente:

 

“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión.  Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia  ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en  los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)

En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”

 

            Esta Procuraduría ha entendido como profesiones liberales “… aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”. (OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003)

 

            Así las cosas, ciertamente en el campo de las profesiones liberales lo propio y lo usual es que el titular cuente con un grado académico universitario, condición que a su vez le permite incorporarse al Colegio Profesional respectivo, el cual lo habilita para ejercer la profesión de que se trate.

 

Ahora bien, nótese que ya en nuestra opinión jurídica N° OJ-045-2003 del 18 de marzo del 2003, concluimos lo siguiente:

 

“... el grado académico que ostente el servidor no es el relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión.  Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoría, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.” (énfasis agregado)

 

            Así, sobre la profesión liberal, señala la doctrina que su naturaleza remite especialmente a los atributos de libertad, independencia y confianza. Sobre el punto, se explica:

 

“2. La libertad profesional. 

 

El segundo atributo, la libertad, es más relevante en estas profesiones. Se predica tanto de la específica forma de organización del ejercicio profesional, régimen jurídico bajo el cual se presta el servicio, pero, sobre todo, de la naturaleza intelectual de la actividad desarrollada.

En un sentido amplio, la libertad se manifiesta en la profesión liberal adjetivando la misma con los calificativos de independiente y responsable, pero también se deja sentir en la autonomía de su específica organización.

 

2.1 La independencia

La independencia, afirmación del carácter individualista de estas profesiones, puede ser entendida en un doble sentido.

 

A)    La independencia aplicada al ejercicio profesional o “externa”

 Esto significa que, a diferencia del trabajador asalariado, el profesional liberal no ejerce su actividad en el seno de una empresa sometido a los poderes de disciplina y organización del empresario o, como señala la jurisprudencia laboral, al definir modernamente la relación de dependencia laboral, “sometido al círculo rector, organizativo y disciplinario del empleador”. En el mismo orden de ideas, se separa del funcionario público, ligado a una organización de este carácter por una relación orgánica y de servicio.

Por el contrario, es el profesional el que organiza su propio trabajo y actúa en su propio nombre y por su cuenta, sin estar ligado por una relación de dependencia alguna, laboral o funcionarial.  El ejercicio de la profesión es estrictamente individual, vinculado exclusivamente a la “persona natural” y “patrimonio de la persona capacitada para ejercerla”.

 

B)    La independencia aplicada a la actividad profesional o “interna”

Supone una libertad de juicio, de criterio, en orden a elegir los medios más adecuados para conseguir el resultado que el cliente se propone alcanzar. Libertad de criterio, no arbitrariedad, que confiere una amplia esfera de discrecionalidad en la personal aplicación de los saberes o conocimientos que constituyen la específica competencia del profesional.

 

2.2.            Relación de confianza y responsabilidad

Consecuencia de la independencia así entendida, es la específica relación que se entabla entre el profesional y su cliente y la responsabilidad personal que deriva de la misma.

La relación profesional-cliente aparece teñida de un acentuado carácter personal, configurándose como una relación de confianza. El cliente confía en la especial competencia o pericia del profesional para llevar a buen término el encargo conferido.  De ahí que la relación jurídica entablada entre ambos merezca la consideración de “intuitus personae” (celebrada en atención a la persona del profesional), del que se derivan ciertos efectos: libre elección o determinación del profesional, insustituibilidad del profesional o infungibilidad de la prestación.  Prestación cuyo objeto, en la mayoría de los casos, entraña el desarrollo de una actividad o mero comportamiento[1], con independencia de que se alcance el resultado pretendido por el cliente o “interés final aleatorio al que se aspira”.[2]

 

Así, el profesional liberal cuenta con una formación intelectual y científica en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para atender y resolver los asuntos que le sean planteados por parte de sus clientes, en una relación de confianza.

 

Como vemos, este ejercicio implica la habilitación del colegio respectivo para que el profesional pueda ejercer en su campo.  Así habilitado, el profesional entabla una relación con su cliente (intuitu personae), organizando con entera libertad su trabajo, actuando por su cuenta y nombre, y, por ende, no se encuentra ligado por una relación de dependencia laboral o funcionarial.

 

Nótese que en estos casos se produce un encargo específico por parte del cliente, de un servicio contratado para alcanzar un resultado determinado que aquel requiere, y para ello se entabla una relación personal y de confianza con el profesional de que se trate.

 

Este es el tipo de ejercicio profesional que la norma que aquí nos interesa (artículo 34 de la Ley de Control Interno) prohíbe realizar fuera del cargo. Ahora, si bien la misma norma establece la docencia como una de las excepciones, cabe apuntar que el objeto de la consulta no encaja dentro del supuesto de docencia, como lo explicaremos más adelante.

 

Incluso valga acotar que aunque la norma concibe la docencia como una excepción a esta prohibición, técnicamente –a nuestro juicio– la docencia no configura un ejercicio liberal de la profesión, sino que tiene naturaleza estrictamente académica, y por ello no comparte todas las características que vimos acerca de ese ejercicio liberal (relación cliente-profesional para cumplir un encargo específico mediante la ejecución de un servicio).

 

 

 

II.- Las actividades de capacitación no constituyen un ejercicio liberal de la profesión

 

Ahora bien, la consulta que aquí nos ocupa se encuentra referida a la posibilidad de impartir charlas, talleres y conferencias, lo cual puede hacerse en forma remunerada, desde luego siempre que se haya cumplido la jornada laboral a que está obligado el funcionario. A nuestro modo de ver, tales supuestos, en todo caso, no constituyen propiamente –o no necesariamente–, un ejercicio de la docencia.

 

Sobre el particular, nótese que ese tipo de participación ciertamente está referida o circunscrita al campo de la capacitación, que consiste en el conjunto de actividades de naturaleza didáctica, dirigidas a impartir, ampliar, mejorar o actualizar los conocimientos o habilidades del conjunto de personas a la que va dirigida tal capacitación.

 

Puede advertirse que este tipo de actividades como las descritas en su consulta se refieren a una capacitación de corto plazo, que normalmente no implica –ni requiere– que el ponente se encuentre formando parte de una plana de profesores de una institución de enseñanza, dentro de un programa formal académico diseñado para la obtención de un título. Incluso porque este tipo de actividades de extensión académica pueden ser organizadas por todo tipo de agrupaciones o personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, sin que se trate necesariamente de una institución educativa.

 

Así, el Diccionario Jurídico Elemental, respecto del término capacitación, define: “En términos generales, cualquier aleccionamiento o aprendizaje, pero para algo positivo. / Más en especial, estudios o prácticas para superar el nivel de conocimientos, la aptitud técnica o la habilidad ejecutiva en actividades útiles, y singularmente en las de índole profesional.” (Cabanellas de Torres, Guillermo. DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL- 19ª. Ed.- Buenos Aires- Editorial Heliasta, 2008, p. 59)

 

Por lo anterior, podría encontrarse entonces una diferencia entre la docencia y la capacitación, siendo la primera concebida dentro de un programa académico formal dentro de una institución, y dirigida a la obtención de un determinado título académico, que puede ser de nivel técnico, o de nivel superior (profesional).

 

Por su parte, la capacitación, en términos generales, se concibe como un proceso educativo a corto plazo, mediante el empleo de técnicas especializadas y didácticas, para impartir conocimientos puntuales sobre algún tema o área. Puede tratarse de actividades de extensión académica, más o menos formales, según sea el caso, pero que no conducen a la obtención de un determinado grado académico reconocido como tal.

 

A la luz de las consideraciones expuestas, es nuestro criterio que el funcionario que está sujeto a las prohibiciones del artículo 34 de la Ley General de Control Interno, no tendría impedimento alguno para impartir charlas, talleres o conferencias de forma remunerada, claro está, fuera de su jornada laboral. Lo anterior, porque este tipo de actividades se refieren a actividades de capacitación, y no al ejercicio liberal de la profesión.

 

 

 

III.- Obligaciones a observar en caso de impartir actividades de capacitación

 

Lo dicho en el aparte anterior no significa que el funcionario, al aceptar este tipo de actividad remunerada, pueda incurrir en algún tipo de conflicto de intereses, pues eso sí vendría a constituir una falta, ya no por violación al régimen de prohibición, sino por infracción al deber de probidad.

 

Los alcances del deber de probidad y los conflictos de intereses ha sido un tema recurrente en los pronunciamientos de esta Procuraduría General. Por ello, resulta de provecho retomar en lo conducente nuestra opinión jurídica número OJ-035-2007 de fecha 23 de abril del 2007, que aborda ampliamente el asunto, en los siguientes términos:

 

 “II.- Los principios éticos de la función pública y los conflictos de intereses

Antes de entrar al análisis del tema de fondo, cabe hacer la observación de que la gestión de mérito no hace mención alguna acerca de la posible sujeción del ingeniero municipal al régimen de prohibición o dedicación exclusiva, de tal suerte que el análisis que a continuación exponemos parte de la premisa de que este funcionario se encuentra en posibilidad de ejercer liberalmente su profesión, desde luego, una vez cumplida su jornada laboral, toda vez que la superposición horaria constituye una grave falta en la función pública, tal como lo ha señalado reiteradamente este Despacho.

 

Una vez aclarado lo anterior, a modo de marco general sobre el tema que involucra la consulta, resulta de especial importancia recalcar que todo funcionario debe garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. Al respecto, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), dispone:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece en lo conducente:

 

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

a)         Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de        manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República;

 

b)         Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

 

c)         Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

            (…)

f)          Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las       mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

 

g)        Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (Énfasis agregado)

 

Asimismo, resulta importante tener en cuenta que el artículo 4º de la citada Ley Nº 8422 dispone expresamente que “sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal”.  

 

De igual modo, eventualmente puede resultar aplicable el artículo 38 inciso b) del mismo cuerpo normativo, que a la letra dispone:

 

“Artículo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(...)

 

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.

 

Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.

 

Por consiguiente, aún cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios.  Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.

 

(…)

 

Debe recordarse que en el ejercicio de la función pública existen principios cuyo cumplimiento resulta indispensable, tales como el de imparcialidad e independencia, pilares fundamentales del régimen de incompatibilidades.

 

Acerca de este tema, viene al caso mencionar lo expuesto por este órgano asesor en el Dictamen número C-079-2000 de 24 de abril del 2000, en el que se expresó lo siguiente:

 

“En este sentido, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

 

“(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Sentencia Nº.° 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

 

Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública.

 

Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

 

En el dictamen número C-112-98de 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad.

 

El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996, cuando expresa:

 

"… al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad o independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio – deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados…"  (Énfasis agregado. (En igual sentido, pueden verse nuestros dictámenes C-278-2006 de fecha 7 de julio del 2006, C-128-2007 de fecha 27 de abril del 2007, C-192-2008 del 4 de junio del 2008, C-294-2012 del 30 de noviembre del 2012, C-040-2013  del 12 de marzo del 2013, C-283-2014 del 8 de setiembre del 2014 y C-408-2014 del 18 de noviembre del 2014).

Como queda claro de las explicaciones desarrolladas en el pronunciamiento recién transcrito, todo funcionario público debe evitar colocarse en un potencial conflicto de intereses que ponga en riesgo la transparencia de la función pública en la institución que representa en virtud del ejercicio de su cargo.

En consecuencia, aun tratándose de actividades –remuneradas o no– que puedan desarrollarse con libertad fuera del cargo, es claro que en tanto esas actividades de capacitación puedan entrañar un conflicto entre el interés público y su interés personal –en los términos antes definidos–, ello violenta el deber de probidad que legalmente obliga a todos los servidores públicos.

En efecto, al entrar “en contacto” sus actividades privadas con las funciones propias que le corresponde atender en su puesto –sea directamente o simplemente porque son parte de las competencias de la institución para la cual trabaja– no podría sacar una ventaja indebida por razón de su cargo.

Bajo esta óptica, debe entenderse que si bien un funcionario podría ser contratado para impartir este tipo de capacitación, debe tomarse en cuenta que aspectos como el tipo de actividad de que se trate, la persona o entidad que la organiza, así como la información que vaya a compartir en dicha capacitación, no pueden entrañar ningún tipo de deslealtad, debilitamiento o daño para la institución en la cual ejerce el cargo público.

Igualmente, si bien para este tipo de actividad es claro que la persona puede utilizar su conocimiento profesional, no debe hacerlo prevaleciéndose indebidamente del acceso a información, de procesos internos, relaciones, actividades o cualquier otro tipo de facilidad a la que tenga acceso en razón de su cargo.

A la luz de todas las consideraciones expuestas, resulta de obligada conclusión que siempre que exista la posibilidad de un conflicto de intereses, existe prohibición para que el funcionario ejerza en forma privada actividades de capacitación o extensión académica cuya naturaleza pueda comprometer la transparencia u objetividad en la función pública, prohibición que, como hemos visto, fluye de forma contundente y expresa de la Ley N° 8422 y demás normas secundarias, las cuales consagran a nivel normativo los más altos postulados éticos que rigen el ejercicio de la función pública.

 

IV.- Conclusiones

1.                 El artículo 34 de la Ley General de Control Interno prohíbe el ejercicio liberal de la profesión fuera del cargo, salvo en el caso de la docencia. Ello aunque puede considerarse que la docencia no configura estrictamente un ejercicio liberal de la profesión, sino que tiene naturaleza académica.

 

2.                 El impartir charlas, talleres y conferencias en forma remunerada no constituye propiamente –o no necesariamente–, un ejercicio de la docencia. Más bien está ello está referido o circunscrito al campo de la capacitación, que, en términos generales, se concibe como un proceso educativo a corto plazo, mediante el empleo de técnicas especializadas y didácticas, para impartir conocimientos puntuales sobre algún tema o área. Puede tratarse de actividades de extensión académica, más o menos formales, según sea el caso, pero que no conducen a la obtención de un determinado grado académico reconocido como tal.

 

3.                 El funcionario que está sujeto a las prohibiciones del artículo 34 de la Ley General de Control Interno, no tendría impedimento alguno para impartir charlas, talleres o conferencias de forma remunerada, claro está, fuera de su jornada laboral. Lo anterior, porque este tipo de actividades se refieren a actividades de capacitación, y no al ejercicio liberal de la profesión.

 

4.                 Al aceptar este tipo de actividad remunerada, el funcionario no puede colocarse en ningún tipo de conflicto de intereses, pues eso sí vendría a constituir una falta, ya no por violación al régimen de prohibición, sino por infracción al deber de probidad.

 

5.                 Si bien un funcionario podría ser contratado para impartir este tipo de capacitación, desde luego aspectos como el tipo de actividad de que se trate, la persona o entidad que la organiza, así como la información que vaya a compartir en dicha capacitación, no pueden entrañar ningún tipo de deslealtad, debilitamiento o daño para la institución en la cual ejerce el cargo público.

 

6.                 Igualmente, si bien para este tipo de actividad es claro que la persona puede utilizar su conocimiento profesional, no debe hacerlo prevaleciéndose indebidamente del acceso a información, de procesos internos, relaciones, actividades o cualquier otro tipo de facilidad a la que tenga acceso en razón de su cargo

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora