18 de julio del 2017

C-173-2017

 

Señor

Carlos Mora Gómez

Viceministro

Ministerio de Economía, Industria y Comercio

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° VM-OF-008-16, mediante el cual nos plantea una serie de consultas relacionadas con los miembros que integran la Comisión de Metrología del Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET).

 

            Fundamentalmente se nos consulta los alcances de la investidura como funcionarios públicos que adquieren los miembros de esas comisiones –aun en caso de que no perciban ningún tipo de remuneración por sus labores–, los principios a los que debe responder su gestión en orden al deber de probidad y el interés general –básicamente por resultar aplicable lo dispuesto en la Ley N° 8422–, así como la eventual prevalencia indebida de las facilidades que brinda el cargo y las posibles responsabilidades que podrían generarse en caso de que se violenten los principios de la sana administración pública.

 

            A la gestión que aquí nos ocupa, se adjuntó el oficio de la Asesoría Jurídica N° AJ-OF-0011-2016, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

           

Antes de entrar a referirnos al fondo de la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

 

            Asimismo, se hace necesario indicar que recientemente, mediante nuestro dictamen C-133-2017 de fecha 16 de junio del 2017, evacuamos una consulta que su Despacho planteó en similares términos a la que aquí nos ocupa, pero referida a los miembros que integran las Comisiones de Apoyo a la Competencia y de Apoyo al Consumidor.

            En vista de que los puntos sobre los cuales se solicita un pronunciamiento de esta Procuraduría son los mismos que se plantearon en esa oportunidad, solo que con referencia a dichas comisiones de la competencia y del consumidor, pasaremos a rendir nuestro criterio en los mismos términos, pero en esta ocasión con relación a los miembros que forman parte de la Comisión de Metrología del LACOMET.

 

 

I.- LOS MIEMBROS DE LA COMISIÓN DE METROLOGÍA DEL LACOMET OSTENTAN LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y QUEDAN SUJETOS A LAS DISPOSICIONES DE LA LEY N° 8422

 

En relación con la primera de las inquietudes –concerniente a la investidura que adquieren los miembros de esta comisión, independientemente de la forma de su nombramiento, su origen, el sector al que representan y su remuneración–, debemos remitirnos a la normativa sobre la materia, a efectos de dilucidar la naturaleza que tienen dichos cargos.

 

En relación con el Laboratorio Costarricense de Metrología, tenemos que la Ley del Sistema Nacional para la Calidad, sea la Ley N° 8279 del 2 de mayo del 2002, en lo que aquí nos interesa, dispone lo siguiente:

 

Artículo 8º—Creación. Créase el Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET), como órgano de desconcentración máxima, con personalidad jurídica instrumental para el desempeño de sus funciones, adscrito al MEIC. Se regirá por las normas nacionales e internacionales aplicables.

Artículo 9º-Funciones. Las funciones del LACOMET serán las siguientes:

a) Actuar como organismo técnico y coordinador con otros organismos científicos y técnicos, públicos y privados, nacionales e internacionales, en el campo de la metrología.

b) Difundir y fundamentar la metrología nacional y promover el establecimiento de una estructura metrológica nacional.

c) Custodiar los patrones nacionales y garantizar su referencia periódica a patrones de rango superior.

d) Promover el uso, la calibración, la verificación y el ajuste de los instrumentos de medición, así como la trazabilidad a patrones del Sistema Internacional de Unidades, y garantizar la trazabilidad de los instrumentos de medida.

e) Regular y vigilar las características de los instrumentos de medición empleados en las transacciones comerciales nacionales y en la verificación del cumplimiento de los requisitos reglamentarios.

f) Fungir como laboratorio nacional de referencia en metrología y, cuando se le requiera, brindar servicios como laboratorio secundario en las áreas de su competencia.

g) Colaborar con la Secretaría de Reglamentación Técnica en la definición de los asuntos metrológicos, para las especificaciones técnicas de los reglamentos.

h) Reconocer, mediante convenios, a otras instituciones como laboratorios nacionales en las magnitudes que se considere pertinente y mantener mecanismos de coordinación y vigilancia para el uso de los patrones. El Laboratorio tendrá la responsabilidad de establecer los requisitos necesarios para otorgar y mantener este reconocimiento y verificar su cumplimiento.

i) Reconocer a instituciones públicas o privadas, físicas o jurídicas, como unidades de verificación metrológicas, de acuerdo con los requisitos legales y técnicos que él disponga. Cuando la institución no esté acreditada, el Laboratorio, justificando debidamente la necesidad del reconocimiento, podrá concederlo y le otorgará el plazo máximo de tres años para que obtenga la acreditación correspondiente.

j) Participar en actividades de verificación del cumplimiento de los reglamentos técnicos, en los campos de su competencia.

k) Participar en instancias internacionales de metrología, en particular la Oficina Internacional de Pesas y Medidas (BIPM) y la Organización Internacional de Metrología Legal.

 

 Artículo 10.-Organización. El Laboratorio estará conformado, al menos, por su Dirección, la Comisión de Metrología y los demás órganos que requiera para el desempeño de sus funciones.

Artículo 11.- Creación de la Comisión de Metrología. Créase la Comisión de Metrología como máximo órgano técnico del Laboratorio Costarricense de Metrología. La Comisión estará integrada por las siguientes personas:

a) El director del Laboratorio Costarricense de Metrología, quien la presidirá.

b) Tres representantes del Poder Ejecutivo.

c) Un representante del Consejo Nacional de Rectores.

d) Un representante de los usuarios de los servicios de metrología.

e) Un representante del sector privado, propuesto por la Unión Costarricense de Cámaras y Empresas Privadas (UCCAEP).

Los representantes de las organizaciones serán nombrados por el Consejo de Gobierno, de las ternas que le presentarán las organizaciones mencionadas en los incisos c), d) y e) de este artículo.

Los miembros de la Comisión, excepto el director, permanecerán seis años en sus cargos. Sus nombramientos deberán publicarse en La Gaceta una sola vez.

La Comisión deberá reunirse, al menos, una vez al mes.

 Artículo 12.-Funciones de la Comisión de Metrología. Las funciones de la Comisión serán las siguientes:

a) Establecer las políticas generales del LACOMET y velar por su efectivo cumplimiento.

b) Establecer las tarifas y condiciones en que el Laboratorio debe contratar y vender los servicios de metrología. Las tarifas serán efectivas a partir de su publicación en La Gaceta.

c) Adoptar los lineamientos generales en materia de metrología.

d) Conocer los asuntos técnicos que le someta el director del Laboratorio.

e) Conocer y aprobar el plan anual operativo que le presente el director del Laboratorio.

f) Recomendar la incorporación y adopción de instrumentos jurídicos sobre la materia.

g) Promover actividades específicas para el desarrollo de la metrología en el país.

h) Recomendar la política del Laboratorio en materia de equipo, infraestructura y capacitación técnica del personal.

i) Vigilar que el director del Laboratorio cumpla las funciones asignadas en el artículo 9 de esta Ley.

Cuando la Comisión de Metrología deba conocer asuntos relacionados con la labor desempeñada por el director del Laboratorio y exista conflicto de intereses para este funcionario, deberá inhibirse de participar en esa sesión; en tal caso, la Comisión será presidida por uno de los representantes estatales.” (el subrayado no pertenece al original)

 

A partir de las normas transcritas, claramente podemos afirmar que estamos ante un órgano estatal, desconcentrado en grado máximo y perteneciente al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (sobre la naturaleza jurídica de este órgano desconcentrado, así como las potestades que está llamado a ejercer, puede verse nuestro dictamen C-242-2008 del 14 de julio del 2008, así como la opinión jurídica número OJ-223-2003 del 7 de noviembre del 2003).

 

Nótese el elenco de funciones que le han sido encomendadas a este laboratorio, el cual constituye un organismo técnico, coordinador, promotor, custodio, garante, regulador, vigilante y verificador, todo ello relacionado con su ámbito de competencia, sea la metrología.

 

En efecto, encontramos que posee una serie de potestades públicas, entre ellas el reconocimiento de laboratorios o unidades de verificación metrológicas, para lo cual tiene la competencia de establecer los requisitos legales y técnicos exigibles, y también verificar su debido cumplimiento.

 

Así las cosas, teniendo en cuenta la regulación legal en cuanto a la naturaleza jurídica de este laboratorio, su estructura orgánica, sus potestades de imperio y demás funciones sustantivas, es evidente que el puesto de miembro de la Comisión de Metrología del LACOMET constituye un cargo público, cuyo perfil, atribuciones y forma de remuneración se define en los artículos 11 y 12 de la Ley N° 8279, según hemos quedó visto. Al respecto, valga resaltar que la Comisión de Metrología constituye el máximo órgano técnico del LACOMET, órgano colegiado  en el que están representados diversos sectores, tanto del ámbito público como del privado.

 

Bajo ese entendido, las personas que fungen como miembros de esta comisión, en el momento en que acceden a su nombramiento efectuado por parte del Consejo de Gobierno (párrafo segundo del artículo 11 de la Ley 8279)  evidentemente entran a ejercer un cargo público, con todas las implicaciones que ello apareja, como más adelante pasamos a explicar.

 

Al respecto, conviene llamar la atención sobre lo dispuesto expresamente por el artículo 2° de la Ley N° 8422, cuyo texto señala:

 

“Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.” (Énfasis agregado)

Esta norma cobra singular relevancia, pues no puede perderse de vista que la Ley Nº 8422 tiene la vocación de prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública (artículo 1º), por medio de una serie de instrumentos de carácter preventivo y la imposición de un régimen de responsabilidad, dirigidos puntualmente a la gestión pública.

 

            Así, en el caso de los miembros de la Comisión de Metrología, a la luz de las funciones y potestades que les confiere la Ley Nº 8279, es evidente que están cubiertos por los términos de la Ley Nº 8422, toda vez que ejercen un cargo público. Esta afirmación obedece a la naturaleza pública del órgano, y en virtud de las funciones y potestades de imperio que se le atribuyen en esta materia. 

 

Partiendo de lo anterior, estos servidores en todo momento deben tener como norte los postulados contenidos en la Ley 8422, tratándose de una regulación que contiene una serie de reglas y principios de la mayor importancia en orden al correcto ejercicio de cualquier cargo público, orientados hacia el deber de probidad, el apego a la legalidad y los objetivos de eficiencia y eficacia.

En este punto resulta importante acotar que lo dicho debe ser correctamente entendido, en el sentido de que no son funcionarios sujetos a una relación de servicio ordinaria, bajo un esquema de subordinación ni de retribución salarial (como los empleados comunes), sino como funcionarios de alto nivel. En efecto, ejercen un cargo que –por su naturaleza– no se encuentra sujeto a dichas características, sino a un cumplimiento de funciones y obligaciones que se materializa por virtud de la asistencia, participación y toma de decisiones en las sesiones del órgano colegiado.

Esas decisiones colegiadas constituyen la forma en que actúa formalmente un órgano de esta naturaleza y de las cuales se puede derivar una eventual responsabilidad de sus miembros en caso de que se incurra en una actuación irregular. Sobre este punto ahondamos en algunas otras consideraciones más adelante.

II.- SOBRE LAS POSIBLES RESPONSABILIDADES QUE PUEDE ENFRENTAR UN MIEMBRO DE LA COMISIÓN DE METROLOGÍA EN EL EJERCICIO DE SU CARGO

Lo concerniente a las obligaciones y eventuales responsabilidades de quienes ejercen un cargo público, se encuentra regulado –entre otras– en la Ley General de la Administración Pública, la ya citada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), La Ley General de Control Interno y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

Las normas de referencia constituyen leyes “macro”, omnicomprensivas de los deberes en la función pública, que además se basan en los principios que fluyen directamente de la Constitución Política, puntualmente en su artículo 11, norma constitucional que dispone que “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes (…)“.

 

Ahora bien, en esta materia, consideramos particularmente importante hacer referencia al artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, pues tal disposición entraña un importante esfuerzo por marcar una pauta decisiva en orden al correcto ejercicio de cualquier cargo público y del régimen de responsabilidad del funcionario público. Dicha norma dispone:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

 

Sobre la enorme importancia del alcance de dicha norma en lo relativo al ejercicio de un cargo público de cualquier jerarquía y naturaleza, en primera instancia, es necesario señalar que la normativización del deber de probidad,  tal y como se establece  en la Ley 8422,  ha constituido un significativo avance en la lucha contra la corrupción en la función pública, ya que se le confirió un lugar propio en nuestro ordenamiento jurídico a un deber de carácter ético, que por su amplitud comprende las obligaciones y deberes éticos-legales esenciales del ejercicio de la función pública, lo que adquiere trascendencia de frente, sobre todo, a las consecuencias de su eventual transgresión.

Como puede observarse, en la redacción de la norma que define el deber de probidad, se enlistan como parte de dicho deber una serie de importantes conceptos jurídicos indeterminados, tales como la satisfacción del interés público, las necesidades colectivas, la rectitud y la buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley.

Esta consagración a nivel de ley formal reviste suma importancia práctica, pues, como es sabido, en el pasado eran muchas las ocasiones en que alguna conducta del funcionario era socialmente reprochada desde un punto de vista ético y moral, pero tal situación permanecía en la sombra de la impunidad, usualmente con endeble amparo en alguna disposición del ordenamiento, aunque fuera a base de alambicadas o forzadas interpretaciones, o bien por no hallarse un deber legal expreso que hubiera resultado violentado.  Por ello, con este artículo 3° tenemos una obligación ya no sólo ética, sino también de carácter legal, con la previsión de que su inobservancia puede acarrear responsabilidades tan graves y serias como el cese del cargo sin responsabilidad para el Estado.

Bajo este entendido, en el ámbito de la responsabilidad administrativa hay un aspecto de la mayor valía, cual es que la fórmula normativa del artículo 3° de la Ley N° 8422 deja el suficiente espacio para poder juzgar y si es del caso sancionar cualquier actuación u omisión que viole los alcances del deber de probidad.

Lo anterior permite, más allá de la tipificación de una serie de faltas (como por ejemplo, las enumeradas por el 38 iusibíd), contar con una fórmula legal lo suficientemente comprensiva y flexible que permita cobijar, según sea el caso de que se trate, aquellas conductas indebidas que pueden llegar a presentarse en el campo de la ética, a fin de responsabilizar al funcionario por ellas (respecto de los  diferentes tipos de responsabilidad que pueden derivarse de las actuaciones, ver nuestra opinión jurídica N° OJ-107-2009 del 29 de octubre del 2009, entre otros pronunciamientos).

Propiamente en cuanto a los principios éticos derivados del deber de probidad, hemos señalado reiteradamente las siguientes consideraciones:

 

“Sin perjuicio de lo señalado en el aparte anterior, esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de que aun cuando el funcionario no tenga ningún impedimento legal para ejercer liberalmente su profesión, ello no le exime de su responsabilidad de actuar con estricto apego a un elenco de deberes de carácter ético, que le obligan a garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado, así como abstenerse y separarse de cualquier situación que le pueda generar un eventual conflicto de intereses respecto de su posición, atribuciones, conocimientos o información a que tiene acceso en virtud del cargo público que ocupa.

Este mandato de primer orden actualmente encuentra sustento legal en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, cuyo texto dispone:

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito  establece:

“Artículo 1º-Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”

Así las cosas, si el funcionario está llamado a actuar con rectitud en todo momento, así como a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, frente a la cual debe guardar una absoluta lealtad y transparencia, sus ocupaciones profesionales a nivel privado, aún cuando las desempeñe fuera de horas de trabajo, no pueden entrañar una situación incompatible en relación con los asuntos que se atienden en la institución, ni tampoco pueden ser obtenidas o desarrolladas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere el cargo público que ocupa.

Valga mencionar que el dictamen de esta Procuraduría General N° C-245-2005 de fecha 4 de julio del 2005 señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, que resulta pertinente retomarlas como sigue:

“La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

Bajo este orden de ideas, es necesario indicar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público, constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente:

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y -al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

En esta misma línea de pensamiento, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”, que para lo que aquí nos interesa señalan lo siguiente:

 

 1.2 Objetividad e imparcialidad

 1. Los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben ser independientes de grupos de intereses internos y externos, así como también deben ser objetivos al tomar decisiones.

2. Es esencial que los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos sean independientes e imparciales en el ejercicio de su función.

3. En todas las cuestiones relacionadas con su labor, los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben cuidar porque su independencia no se vea afectada por intereses personales o externos. Por ejemplo, la independencia podría verse afectada por las presiones o las influencias de personas internas o externas a la propia entidad para la que sirven; por los prejuicios de los jerarcas y demás funcionarios públicos acerca de las personas, la administración, los proyectos o los programas; por haber trabajado recientemente en la administración de la entidad a la cual sirven; o por relaciones personales o financieras que provoquen conflictos de lealtades o de intereses. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos están obligados a no intervenir en asuntos donde tengan algún interés personal o familiar, directa o indirectamente.

4. Se requiere objetividad e imparcialidad en toda la labor efectuada por los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos, y en particular en sus decisiones, que deberán ser exactas y objetivas y apegadas a la ley.

(…)

1.4 Conflicto de intereses

(…)

2. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben evitar toda clase de relaciones y actos inconvenientes con personas que puedan influir, comprometer o amenazar la capacidad real o potencial de la institución para actuar, y por ende, parecer y actuar con independencia.

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

4. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán aprovecharse indebidamente de los servicios que presta la institución a la que sirven, en beneficio propio, de familiares o amigos, directa o indirectamente.

(…)

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

(…)

14. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán dirigir, administrar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios de la administración o que fueren sus proveedores o contratistas.

(…)

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

Asimismo, conviene tener presente la ya citada Ley N° 8422, que en materia sancionatoria dispone:

“Artículo 38. -Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(...)

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.”

Igualmente conviene recalcar la importancia que esta legislación vino a otorgarle a la observancia estricta del deber de probidad en el ejercicio de la función pública, en tanto de conformidad con lo dispuesto en su artículo 4° la violación a este deber constituye causa justa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.

En suma, desde el punto de vista ético, la relación de servicio público comprende la prohibición de colocarse en cualquier tipo de situación que pueda tornarse indebida, inconveniente o conflictiva de frente a las labores que cumple el funcionario dentro de la Administración. En este punto resulta importante llamar la atención sobre el hecho de que el espíritu de las normas citadas líneas atrás es resguardar con tal celo los principios éticos en este campo, que se busca erradicar toda situación de conflicto de intereses que exista incluso de forma potencial. Esto quiere decir que aun cuando de modo actual y efectivo al funcionario no se le haya presentado una situación de clara incompatibilidad entre sus actividades privadas y el ejercicio de sus funciones, debe evitar colocarse en una posición que permita el surgimiento de esa circunstancia.” (Dictamen C-391-2006 del 4 de octubre del 2006. En el mismo sentido, dictámenes C-429-2005 del 12 de diciembre del 2005, C-345-2006 del 28 de agosto del 2006, C-029-2007 del 7 de febrero del 2007, C-008-2008 del 14 de enero del 2008, C-138-2010 del 13 de julio del 2010, C-093-2011 del 25 de abril del 2011, C-139-2012 del 5 de junio del 2012 y C-118-2013 del 1° de julio del 2013, entre otros)

Asimismo, sobre el tema de la responsabilidad del funcionario público, nuestro dictamen N° C-076-2014 del 10 de marzo del 2014 explica lo siguiente:

“Diversas normas del ordenamiento instauran un régimen de responsabilidad del funcionario público en relación con  la Hacienda Pública. Responsabilidad que es administrativa, civil y puede ser penal.

   (…)  Importa recordar que la Ley General de Control Interno sienta el principio de responsabilidad civil y administrativa no solo del jerarca y titulares subordinados sino de todo funcionario por el incumplimiento de los deberes en orden al control interno. Este control comprende las acciones de la Administración activa que tengan como objeto, entre otras la protección y conservación del patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, artículo 8 de dicha Ley. Patrimonio público constituido por los fondos públicos (incluidos créditos) y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública (artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República).

 (…) El debilitamiento del sistema de control interno o la omisión de decisiones para aplicar el existente puede generar la responsabilidad administrativa del funcionario público, la que es regulada por el numeral 39 de la Ley de Control Interno, que preceptúa:

“Artículo 39.—Causales de responsabilidad administrativa. El jerarca y los titulares subordinados incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, si incumplen injustificadamente los deberes asignados en esta Ley, sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios.

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos incurrirán en responsabilidad administrativa, cuando debiliten con sus acciones el sistema de control interno u omitan las actuaciones necesarias para establecerlo, mantenerlo, perfeccionarlo y evaluarlo, según la normativa técnica aplicable.

Asimismo, cabrá responsabilidad administrativa contra el jerarca que injustificadamente no asigne los recursos a la auditoría interna en los términos del artículo 27 de esta Ley.

Igualmente, cabrá responsabilidad administrativa contra los funcionarios públicos que injustificadamente incumplan los deberes y las funciones que en materia de control interno les asigne el jerarca o el titular subordinado, incluso las acciones para instaurar las recomendaciones emitidas por la auditoría interna, sin perjuicio de las responsabilidades que les puedan ser imputadas civil y penalmente.

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos también incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, por obstaculizar o retrasar el cumplimiento de las potestades del auditor, el subauditor y los demás funcionarios de la auditoría interna, establecidas en esta Ley.

Cuando se trate de actos u omisiones de órganos colegiados, la responsabilidad será atribuida a todos sus integrantes, salvo que conste, de manera expresa, el voto negativo.”

   De acuerdo con  lo cual el funcionario público que incurra en una infracción de las indicadas al régimen de control interno puede ser sancionado con amonestación escrita, amonestación escrita comunicada al colegio profesional cuando corresponda, suspensión sin goce de salario de ocho a quince días hábiles e incluso, separación del cargo sin responsabilidad patronal, artículo 41 de la Ley General de Control Interno.

   Además, el artículo 108 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos dispone que:

 “Todo servidor público responderá, administrativa y civilmente, por el desempeño de sus funciones, deberes y atribuciones asignados al cargo, cuando en su conducta medie dolo, culpa o negligencia, sin perjuicio de las responsabilidades penales”.

En el desempeño de su competencia relacionada con la administración financiera, el funcionario puede incurrir en responsabilidad civil y administrativa cuando actúa por dolo, culpa o negligencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal.

   (…)     A lo cual se une lo dispuesto en el inciso r de ese mismo numeral, en relación con las conductas activas u omisivas que redunden en disminución, afectación o perjuicio de la administración financiera del Estado o de sus instituciones. Perjuicio que ciertamente puede ocurrir cuando no se ejercen las acciones que correspondan para recuperar sumas desviadas por las organizaciones de bienestar social, o bien para cobrar sumas giradas de más. En este punto procede señalar que el artículo 75 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece como falta grave del funcionario el dejar de transcurrir los plazos legales para ejercer las acciones de recuperación por daños y perjuicios que causen los funcionarios públicos. Esos daños y perjuicios pueden ser originados por el no ejercicio de las acciones legales de cobro cuando fueren procedentes.

   Para efectos de la responsabilidad civil, debe estarse a lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley General de la Administración Pública. La primera Ley dispone:

“ARTICULO 74.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL SERVIDOR

El régimen de responsabilidad civil del servidor, por daños causados a los sujetos pasivos o a terceros, será el establecido en el ordenamiento de control y fiscalización contemplado en la presente Ley y en la Ley General de la Administración Pública”.

En orden a la reparación del daño económico, el artículo 210 de la Ley General de la Administración Pública establece el principio de la  responsabilidad del funcionario público por todo daño que origine a la Administración Pública, para lo cual debe concurrir dolo o culpa grave. Resultan aplicables al efecto las disposiciones establecidas en orden a la distribución interna de responsabilidades.

En tanto que el artículo 76 de la Ley de la Contraloría faculta a dicho Órgano a declarar la responsabilidad civil del funcionario (y su monto) que haya ocasionado un daño a fondos públicos, daño líquido o liquidable fácilmente, proveniente de una ilegalidad flagrante y manifiesta, para lo cual la Contraloría debe dar el debido proceso. Al igual que lo dispone la Ley de la Administración Pública, la certificación de la resolución será título ejecutivo para efecto del consecuente cobro.

   Dado que los funcionarios públicos tienen la obligación de ejercer control sobre el manejo y administración de recursos de origen público por parte de entidades privadas, se sigue que la ausencia de ese control, pero también la circunstancia de que no se ejerzan las acciones legales para recuperar los fondos públicos desviados o pagados de más, puede configurar el incumplimiento de deberes en los términos de la legislación penal. En efecto, el artículo 339 del Código Penal dispone:

“ARTÍCULO 339 

Será  reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá  al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto está obligado a hacerlo."(Así reformado por Ley N° 8056 del 21 de diciembre del 2000).”

           

A mayor abundamiento, dentro de este tema de la determinación de responsabilidades a cargo las personas que ejercen un cargo público, hemos desarrollado las siguientes consideraciones:

   “II.  De la responsabilidad del servidor frente a la Administración y la forma de acreditarla.-

  El norte en relación con la determinación de la responsabilidad del servidor público, se encuentra en los numerales 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública que indican:

“(…) 1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.

2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido.

(…)

Artículo 210.-

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero.

2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo. (…)”

  Bajo el anterior contexto tenemos, que el régimen de responsabilidad que rige en este sentido es subjetivo, es decir, que debe quedar demostrado el animus del agente al cometer la falta, para acreditar su existencia.

  Para ello, debe efectuarse un procedimiento administrativo, que permita en cada caso dilucidar si se configuraron los elementos relativos al dolo o la culpa grave, que conllevarían así a confirmar la existencia de responsabilidad por parte del servidor.

  A manera de recuento, se trae a colación el dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011, que en lo conducente expone:

“(…) En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001)

(…) Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario (…)”

  Para tales efectos, la Administración debe seguir el procedimiento que detalla el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que se garantice el derecho de defensa y se logre determinar con certeza la existencia de los elementos de dolo o culpa grave en el actuar del servidor.

  Respecto de lo que debe entenderse por dolo o culpa grave, la Procuraduría ha establecido:

“(…) Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto alcance que se le ha dado a estos conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.

Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida,  imprudente o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, esos es sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).   (Dictamen C-014-2008 del 18 de enero del 2008) (…)”

  Ahora bien, no basta con la sola demostración del dolo o culpa grave para que surja el derecho de la Administración a ser indemnizada por las actuaciones del servidor, sino que es necesario que se determine el daño que ha producido y que el mismo sea efectivo, evaluable e indemnizable:

“(…) Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo.  (O.J.-118-2003 del  22 de julio del 2003) (…)”

Dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011.

  De lo anterior se colige, que el hecho de que los giros se hubieran efectuado al amparo de una disposición reglamentaria, no inhibe a la Administración de efectuar los procedimientos administrativos correspondientes, para determinar si existió dolo o culpa grave por parte de los funcionarios involucrados y si por ende, corresponde responsabilizarlos de los daños ocasionados y proceder con la acción de recuperación de los mismos. (Dictamen C-195-2014 del 19 de junio del 2014)

A la luz de todas las consideraciones expuestas, es claro que los miembros de la Comisión de Metrología del LACOMET, por razón del ejercicio de su cargo en dicha comisión –que es máximo órgano técnico de ese laboratorio–, quedan sujetos al régimen de responsabilidad en el ámbito de la función pública, la cual puede ser de naturaleza administrativa, civil o penal.   Tal responsabilidad puede derivarse de actuaciones u omisiones –indebidas– en el ejercicio del cargo dentro de dicha Comisión.

Tal como fue visto líneas atrás, la responsabilidad por las decisiones de los órganos colegiados se atribuye a todos sus integrantes, salvo que conste, de manera expresa, el voto negativo.  De ahí la importancia de hacer constar expresamente el desacuerdo y el voto de carácter negativo en caso de que algún miembro no comparta o no considere correcta alguna decisión que vaya a adoptar la Comisión de Metrología.

 

III.- LOS MIEMBROS DE LA COMISIÓN NO DEBEN ENTRAR EN CONFLICTO DE INTERESES

Por las delicadas características que ostentan los deberes de la función pública, que, como quedó visto, aparejan deberes éticos integrales –y que sujetan al individuo a un alto y comprometido grado de responsabilidad, lealtad y transparencia, todo derivado del omnicomprensivo deber de probidad– es también importante señalar que aún en actuaciones que se realicen fuera del cargo,  quien ocupe un puesto como el de miembro de la Comisión, por ese solo hecho, debe observar en todo momento una conducta intachable, de tal suerte que nunca entre en contradicción con la posición que ocupa y con la lealtad que debe guardar hacia los intereses públicos en juego.

            Asimismo, ningún jerarca, directivo, concejal, comisionado, gerente, jefe ni otro tipo de servidores de menor rango, debe prevalecerse –en ningún caso y bajo ninguna circunstancia– del cargo en el que fue nombrado, para obtener un provecho indebido para sí o para terceros, tal como quedó visto líneas atrás en cuanto a los amplios alcances del deber de probidad.

            Al respecto, vale la pena recordar que, a la luz del artículo 230 y siguientes de la LGAP, cada uno de los miembros de los órganos colegiados queda sujeto a las causales de abstención y recusación que se prevén en ese cuerpo normativo.

Lo anterior es importante de mencionar, dado que ello brinda una herramienta jurídica adecuada para la solución de alguna situación puntual en que algún miembro de la Comisión haya de separarse del conocimiento de determinado asunto, en razón de que un interés de carácter personal pueda interferir de modo inconveniente al tomar una decisión. Sobre este tema, hemos apuntado lo siguiente:

“Por último, en lo que atañe al "interés personal" que se constituye en el obstáculo para la participación del miembro, ha de recordase aquí algunos conceptos que ha establecido esta Procuraduría General en materia de abstención. Así, en dictamen C-099-90 de 22 de junio de 1990, se indicó:

"Sobre el particular interesa resaltar que el deber de abstención puede no estar expresamente previsto en el ordenamiento escrito. Ese deber existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos.

(...)

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento". Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

Sobre la abstención, este Órgano Consultivo ha señalado: "El procedimiento administrativo exige como uno de sus principios rectores la imparcialidad de los órganos que van a emitir la decisión final; de esta forma tenemos que nuestra Ley General de la Administración Pública regula en su artículo 230 y siguientes los motivos por los cuales se garantiza dicha imparcialidad, exponiendo los motivos de abstención y recusación que concurren en los funcionarios públicos involucrados en determinados procedimientos". (Dictamen C-019-90 de 12 de febrero de 1990, suscrito por los Licenciados Román Solís Zelaya y Ronny Bassey Fallas)."

A su vez, también ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por los numerales 49 y 53 del Código Procesal Civil, en virtud de su expresa utilización como parámetro para definir el alcance de la "abstención" para los efectos que aquí nos interesan. Ello por cuanto tales disposiciones son de aplicación en tratándose de motivos de abstención para órganos colegiados en sede de la Administración Pública (relación de los artículos 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El concepto de "interés personal" puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario -de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentre en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial - socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de la Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

De más está decir que los casos concretos en que se manifiesta ese "interés personal" resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impone la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.” (Dictamen N° C-083-97 del 23 de mayo de 1997, énfasis agregado)

            Como ya hemos señalado en otras ocasiones, la propia norma proporciona un parámetro importante para determinar cuándo podríamos estar ante un caso que configure una administración en beneficio propio, cual es que tal beneficio o ventaja debe obtenerse en forma directa.

Así las cosas, no cualquier decisión de carácter general que adopten los miembros de la Comisión puede calificarse como administración o legislación en provecho propio, sino únicamente en que se logre advertir la adopción de actos que implican la obtención –indebida– de un beneficio directo para sí mismo o para terceros, conducta que eventualmente sí podría configurar el delito contemplado en el artículo 48 de la Ley N° 8422.

En tales situaciones, es evidente que el miembro de la Comisión debe separarse del conocimiento del asunto, obligación que nace –en todo caso– de la observancia del deber de probidad y del cumplimiento de los principios éticos en el ejercicio de la función pública, con los alcances que ya explicamos líneas atrás.

Asimismo, y en relación con la mención que se hace en el oficio de consulta, en cuanto a las eventuales actividades privadas de los miembros que puedan generar un conflicto de intereses, cabe señalar que se trata de un tema que hemos abordado profusamente en muchas ocasiones. Al respecto, valga traer a colación nuestro dictamen C-281-2016 del 23 de diciembre del 2016, en el que señalamos lo siguiente:

“Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.

 

Por consiguiente, aun cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios.  Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.

 

Bajo este orden de ideas, si un funcionario ocupa el cargo de ingeniero municipal, en el ejercicio liberal de su profesión no podría asumir la dirección profesional de un proyecto que debe ser conocido y aprobado en la propia Municipalidad para la cual labora, situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.

 

En efecto, en este punto no puede perderse de vista que el ingeniero municipal ejerce una serie de potestades respecto del visado o aprobación con que debe contar toda obra que se vaya a construir en el respectivo cantón, situación que resulta claramente inconciliable con la posibilidad de dirigir profesionalmente proyectos de obra a nivel privado, que serán construidos dentro de la jurisdicción de ese municipio, pues justamente son esas obras las que le corresponde aprobar y fiscalizar. Entra en juego aquí el principio de que quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado, como una garantía básica de imparcialidad, transparencia y prevención de conflictos de intereses.  Admitir lo contrario vendría a propiciar una situación que genera un grave daño para la credibilidad del gobierno local y para el ejercicio transparente de la función pública.

(…)

 

Debe recordarse que en el ejercicio de la función pública existen principios cuyo cumplimiento resulta indispensable, tales como el de imparcialidad e independencia, pilares fundamentales del régimen de incompatibilidades.

 

Acerca de este tema, viene al caso mencionar lo expuesto por este órgano asesor en el Dictamen número C-079-2000 de 24 de abril del 2000, en el que se expresó lo siguiente:

“En este sentido, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

 

“(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Sentencia N.º 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

 

Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública.

 

Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

 

En el dictamen número C-112-98de 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad.

 

El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996, cuando expresa:

 

"… al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad o independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio – deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usurarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados…"  (Énfasis agregado. Opinión Jurídica OJ-035-2007 de fecha 23 de abril del 2007). 

 

En igual sentido, pueden verse nuestros dictámenes C-278-2006 de fecha 7 de julio del 2006, C-128-2007 de fecha 27 de abril del 2007, C-192-2008 del 4 de junio del 2008, C-294-2012 del 30 de noviembre del 2012, C-283-2014 del 8 de setiembre del 2014 y C-408-2014 del 18 de noviembre del 2014.

Como queda claro de las explicaciones desarrolladas en el pronunciamiento recién transcrito, todo funcionario público debe evitar colocarse en un potencial conflicto de intereses que ponga en riesgo el adecuado cumplimiento de sus competencias y el ejercicio transparente de la función pública en la institución que representa en virtud del ejercicio de su cargo.

(…)En efecto, al entrar “en contacto” su actividad técnica o profesional privada con las funciones propias que le corresponde atender en su cargo público –sea directamente o simplemente porque son parte de las competencias de la institución para la cual trabaja– resulta innegable que el formar parte de la estructura institucional  propicia acceder a una posición de ventaja que no tendrían los demás usuarios del servicio público. Así, en la medida en que ello eventualmente signifique un provecho, estamos en presencia de un claro conflicto de intereses, sea real o potencial.”

IV.- CONCLUSIONES

1.- Quienes ejercen un puesto como miembro de la Comisión de Metrología del Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET), de conformidad con los términos de la Ley N° 8279, son funcionarios públicos, dada la naturaleza pública y estatal de este órgano colegiado.

2.- Por razón del ejercicio de su cargo, dichos miembros quedan sujetos a las disposiciones de la Ley N° 8422 y a otras normas relativas al régimen de responsabilidad en el ámbito de la función pública, la cual puede ser de naturaleza administrativa, civil o penal.

3.- En el ejercicio de ese cargo, cuando exista un conflicto de intereses, los miembros del órgano colegiado deben separarse del conocimiento del asunto, y para ello se aplican las reglas del deber de abstención contenidas en la LGAP.       

4.- En virtud del deber de probidad, aún en actuaciones que se realicen fuera del cargo, estos miembros no deben participar de actividades personales, laborales o profesionales de cualquier índole que impliquen un conflicto de intereses con el puesto que ejercen.

            5.- Ningún miembro de la Comisión de Metrología debe prevalecerse del cargo en el que fue designado, para obtener un provecho indebido para sí o para terceros.

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

                                                           Andrea Calderón Gassmann

       Procuradora