C-194-2017

5 de setiembre de 2017

 

Sra. Susan Morales Prado

Secretaria

Concejo Municipal de Acosta

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio SM-200-17 de 1° de junio de 2017, recibido el 8 siguiente, que transcribe el acuerdo del Concejo Municipal No. 2 de la sesión ordinaria 53 celebrada el 23 de mayo de este año, que indica:

 

“Acuerdo Número 2: Por unanimidad: En vista de que este Municipio no cuenta con Asesoría Legal de planta, además de escasos recursos este Concejo Municipal acuerda, consultar a la Procuraduría General de la República, ¿Qué procede si se registra una lotificación que fue realizada varios años atrás y que no cumpico (sic) con lo dispuesto en la Ley de Planificación Urbana de ceder porcentaje de terreno lotificado para uso público, puede la Municipalidad reclamar ese terreno años después de realizada la lotificación?”

 

Recordemos que la Procuraduría es un órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, labor que cumple a través de los dictámenes sobre consultas generales planteadas por los Jerarcas de los órganos administrativos (Ley 6815, artículos 1, 2 y 4), siendo improcedente emitirlos para casos concretos.  Por ende, la consulta se evacua en forma general, sin prejuzgar sobre la forma en que la Administración activa atienda un asunto específico.

 

 

I.- Fraccionamientos y cesión de áreas para uso público

 

La Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968, artículo 1°, define al “fraccionamiento” de terrenos como la división de predios con la finalidad de introducirlos al comercio, es decir, enajenar en forma separada las parcelas resultantes. Incluye particiones de adjudicación judicial o extrajudicial, localizaciones de derechos indivisos, segregaciones en cabeza del mismo dueño, las situadas en urbanizaciones o construcciones nuevas que interesen al control de la formación y uso urbano de los bienes inmuebles.  Por “urbanización” entiende aquél fraccionamiento y habilitación de un terreno para fines urbanos, mediante apertura de calles y provisión de servicios públicos, como alumbrado público, red telefónica, áreas verdes y facilidades comunales, acueductos y electricidad, recolección y tratamiento de basura, y evacuación de aguas negras.

 

Entonces, el fraccionamiento “simple” no incluye un proceso de habilitación urbana para el uso y disfrute de las parcelas resultantes, porque se parte del supuesto de que los lotes ya cuentan con accesos, parques y facilidades comunales propias de un desarrollo urbanístico previo (Ley 4240, artículo 40; sentencia constitucional 4205-1996; Tribunal Contencioso Administrativo, Nos. 175-2009-III, 416-2010-III, 4254-2010-III, 126-2011-III, 185-2012-III, 4-2014-I; dictámenes C-235-1986, C-1-2013 y C-29-2015).

 

El fraccionamiento “complejo” o “urbanización” para la habilitación de los fundos con fines urbanos, si requiere proveerlos de calles, áreas verdes, facilidades comunales, servicios necesarios para su uso y disfrute (Ley 4240, artículos 22 y 40; votos constitucionales 4205-96 considerandos XIX-XXIII, 6565-2006 y 793-2008).  Así, cuando se requieran obras para habilitar el ingreso con accesos y vías, y servicios diversos, no hay un simple fraccionamiento, sino un proyecto residencial (dictámenes C-1-2013 y C-46-2016).

 

Respecto a la obligación de los fraccionamientos con fines urbanos de habilitar y ceder gratuitamente al uso público las áreas necesarias para vías, parques y facilidades comunales, la sentencia constitucional 4205-1996 señaló:

 

“XIX. DE LA OBLIGACIÓN URBANÍSTICA IMPUESTA EN EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA… la Ley de Planificación Urbana establece la obligación de ceder "gratuitamente" a los entes municipales una porción de terreno para uso de las vías públicas, parques y facilidades comunales, a cargo del urbanizador o fraccionador, en proporción al terreno que se urbanice o fraccione, sin que deba entenderse que ello signifique un sacrificio o confiscación en contra del urbanizador, puesto que el valor de las áreas urbanísticas a ceder, engrosan el cálculo de los costos de construcción, y se traslada al valor de las parcelas o lotes resultantes…el sentido de las normativa en estudio se refiere en exclusiva al urbanismo en cuanto proceso de desarrollo de las ciudades o los centros o distritos urbanos, lo que implica la división de la tierra con sentido comercial por parte de los particulares, social por parte del Estado para solventar el problema habitacional, o industrial, para crear zonas industriales. Pero no basta la ausencia de lucro para estar exento de esta obligación, basta que en ese fraccionamiento esté implícito (de hecho) un programa de desarrollo urbanístico para que le sea exigible la cesión de terreno. Sin embargo, debe advertirse que las simples segregaciones no pueden sujetarse a estas regulaciones, porque entenderlo de esa manera implicaría crear, no una carga urbanística, sino una de carácter tributario (a la plusvalía, por ejemplo), a cargo del propietario, lo cual es absolutamente incompatible con el régimen urbanístico. En conclusión, únicamente se está en obligación de transferir terreno a favor de los entes municipales cuando se fracciona un terreno para crear un desarrollo urbano, sea crea un complejo habitacional -con todos sus servicios (agua, luz, zonas verdes y parques, centros educativos, etc.-, un complejo comercial o industrial.”

 

Ese voto constitucional 4205-96 dispuso que los fraccionamientos de parcelas en áreas ya previamente urbanizadas no tienen la obligación de ceder las áreas para el uso público; y, redactó el numeral 40 de la Ley 4240 como sigue:

 

“Artículo 40.- Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; lo que cederá por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo reglamento, mediante la fijación de porcentajes del área total a fraccionar o urbanizar, que podrán fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto. No obstante lo anterior, la suma de los terrenos que deben cederse para vías públicas, parques y facilidades comunales no excederá de un cuarenta y cinco por ciento de la superficie total del terreno a fraccionar o urbanizar. Asimismo se exceptúa de la obligación a ceder áreas para parques y facilidades comunales a los simples fraccionamientos de parcelas en áreas previamente urbanizadas. No menos de una tercera parte del área representada por el porcentaje fijado conforme al párrafo anterior será aplicado indefectiblemente al uso de parque, pero reservando en primer término de ese tercio el o los espacios necesarios para campo o campos de juego infantiles, en proporción que no sea inferior a diez metros cuadrados por cada familia; las áreas para juegos infantiles no podrán ser aceptadas si el fraccionador o urbanizador no las ha acondicionado debidamente, incluyendo su enzacatado e instalación del equipo requerido. Los dos tercios restantes del referido porcentaje o el remanente que de ellos quedase disponible después de cubiertas las necesidades de parque, servirán para instalar facilidades comunales que en un principio proponga el fraccionador o urbanizador o luego en su defecto los adquirentes de lotes, pero que en todo caso han de definir la Municipalidad. Las áreas aprovechables en facilidades comunales sólo podrán eliminarse o reducirse a cambio de alguna mejora u otra facilidad compensatoria, cuando de ello se obtenga un mayor beneficio para la comunidad. Hecha excepción de los derechos de vía para carreteras que han de cederse al Estado, conforme a lo antes dispuesto, las demás áreas de uso público deberán ser traspasadas a favor del dominio municipal. No obstante la Municipalidad podrá autorizar que determinadas porciones sean transferidas directamente a las entidades estatales encargadas de establecer en las mismas los servicios o facilidades de su respectiva competencia, en concordancia con lo previsto en el párrafo inmediato anterior.”  El subrayado es nuestro.

 

Este precepto se desarrolla y complementa con el respectivo plan regulador local, en concreto con sus Reglamentos de Fraccionamiento y Urbanización municipal y Mapa Oficial (Ley 4240, artículos 32, 42-50), o, en su defecto, con el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, No. 3391 de 13 de diciembre de 1982 (Alcance 18 a La Gaceta No. 57 de 23 de marzo de 1983), cuyo artículo II.3, fue igualmente precisado por la sentencia constitucional 4205-96:

 

“II.3 Cesión de Áreas Públicas: Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades o de zonas previamente urbanizadas, cederá gratuitamente para áreas verdes y equipamiento urbano un 10% (diez por ciento) del área, sin restricciones, excepto cuando el fraccionamiento sea agropecuario.”

 

El Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del INVU, es de aplicación residual.  De manera que frente a él prevalecerían el plan regulador y demás normativa de alcance general y mayor jerarquía, como las leyes, decretos o reglamentos ejecutivos (Ley 4240, artículo 21 y Transitorio II; artículo I.10 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones; votos constitucionales 2153-93, 6706-93, 4205-96, 1923-04, 924-12; dictámenes C-62-94, C-61-96, C-32-98, C-327-2001, C-304-2006, C-155-2009, C-32-2010, C-324-2011, C-269-2013, C-29-2015 y C-46-2016). Así, por ejemplo, en materia de condominios, han de observarse la Ley 7933 y el Decreto 32303 (dictamen C-36-2016).

 

El Tribunal Contencioso Administrativo, en su condición de jerárquico impropio, se ha referido a la obligación de habilitar áreas para el uso público en los fraccionamientos para fines urbanos, exceptuando a los fraccionamientos simples en áreas ya urbanizadas:

 

“IX).-…El fraccionamiento, es la división de un predio con la finalidad de introducirlo al comercio de los hombres, lo que supone, tal y como lo debe constatar cada gobierno local al otorgar el visado correspondiente, que el mismo se ajuste, en cuanto a tamaño y características, a las disposiciones urbanísticas vigentes, en especial, al Plan Regulador del suelo local –si lo hubiere- así como a la normativa de desarrollo y demás leyes especiales de orden público. El fraccionamiento que la ley denomina como “simple”, no incluye un proceso de habilitación urbana para el uso y disfrute de las parcelas resultantes de ese fraccionamiento y ello es así porque el legislador parte de que en estos, los fundos cuentan con accesos y áreas verdes producto de un desarrollo urbanístico anterior.  Es por este motivo que el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana dispone:…se exceptúa de la obligación de ceder áreas para parques y facilidades comunales a los simples fraccionamientos de parcelas en áreas previamente urbanizadas…

Cuando una determinada área se encuentra previamente urbanizada, los adquirentes de las parcelas fraccionadas cuentan con acceso a los fundos, parques y facilidades comunales y es que no  debe perderse de vista que ello hace parte de su derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 constitucional). Por este motivo –se reitera- el legislador no ha estimado necesario exigir en el caso del fraccionamiento “simple” con desarrollo urbanístico, mayores dotaciones de tierra por motivos de interés social… Ahora bien, al fraccionamiento que hace parte del proceso urbanizador y que conlleva una habilitación de los fundos, por vez primera, para fines urbanos, debe proveersele de calles, áreas verdes y parques, así como de los servicios necesarios para su uso y disfrute. En este segundo supuesto, estamos ante un proceso complejo de fraccionamiento y urbanización que introduce limitaciones a la propiedad privada por razón de urbanismo… La obligación del urbanizador de dotar las parcelas fraccionadas de accesos, zonas verdes, parques, vías públicas, le obliga a acatar las disposiciones urbanas que establecen estándares mínimos en cuanto a espacio, calidad, cantidad y demás requisitos exigidos por ley y los reglamentos de desarrollo en cuanto a esas áreas. El gobierno local tiene que ejercer oportunamente su poder de policía, garantizando a los vecinos del cantón, que las obras se realizarán de la forma que las normas urbanísticas lo indican y con las condiciones que aquellas disponen…”  Voto 175-2009-III, y en similar sentido, 4254-10-III, 126-2011-III y 197-2011-III.

 

En el dictamen C-230-2001 se explica el fundamento jurídico de las áreas que deben ceder los urbanizadores para el uso público:

 

“III.3) FUNDAMENTO JURÍDICO

La propiedad urbana "es una propiedad delimitada" (Sala Constitucional, votos 4857-96, 4856-96 y 08510-98). Un aspecto relevante que la urbanización comporta es el de las dotaciones públicas (Sobre el concepto de uso dotacional, cfr.: Del Arco Torres, M. A. y Pons Gonzáles M, Diccionario de Derecho Urbanístico, s/e, Diccionario de Derecho Urbanístico. Granada. 1998, pg. 405). El propietario del suelo urbano y urbanizable debe ceder al ente público encargado, en forma obligatoria y gratuita, las superficies de suelo necesarias para uso público, en los términos que fije la ley y en proporción a los lotes resultantes de la parcelación. Los elementos urbanísticos de dotación pública o que determinan la estructura básica de la ordenación del territorio abarcan los sistemas generales de comunicaciones (viales); espacios libres (parques urbanos públicos, parques deportivos e instalaciones análogas; equipamiento comunitario, etc.

Estos gastos de la urbanización que ha de asumir el propietario se conciben como "compensación, dentro de los límites que implica la plusvalía determinada por la transformación de los terrenos en solares o la mejora de sus condiciones de edificador". (Gómez Ferrer, ob. cit. pgs. 94 ss y 141ss. De la Serna, Ma. N., Dotación pública, en Enciclopedia Jurídica Básica. Civitas. Madrid. 1995, pg. 2618. Leal Maldonado, J. y otra, Los espacios colectivos en la ciudad: planificación de usos y servicios. Instituto de Territorio y Urbanismo. Madrid. 1988, pg. 68. Sanz Boixareu, La distribución de los beneficios y cargas del planeamiento y el aprovechamiento del medio, en Revista de Derecho Urbanístico N° 54, Madrid. Badell Madrid, R.,, Contribuciones municipales por razones de interés urbanístico. Universidad Central de Venezuela, s/e., entre otros).

En nuestro país, el fundamento jurídico de las áreas de juegos infantiles se encuentra la obligación impuesta por el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, (con la interpretación hecha por la Sala Constitucional en el voto 4205-96) a todo urbanizador de ceder, gratuitamente a uso público y dominio municipal, las áreas dedicadas a parques y facilidades comunales, en el porcentaje ahí se especifica, con sus acondicionamientos (art. 40, pfos. 1°, 2° e in fine y 44 ibid). Norma que desarrolla y complementan los correspondientes planes reguladores locales…y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones del INVU (Vid., art. 21, inciso 2, y Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana; arts. III.3.6 y III.3.6.2.1 del citado Reglamento, y votos de Sala Constitucional, votos 4857-96, 4856-96, 4856-96, 08510-98 y 04916-99).

Para la Sala Constitucional, esta cesión gratuita de terrenos a las municipalidades, con el objeto de destinarlos a servicios comunitarios, como vías públicas y zonas verdes, que se utilizarán para construir parques, jardines, centros de recreo, etc., "debe situarse en una especie de contrapartida debida por el urbanizador por el mayor valor que el proceso de urbanización o parcelamiento dará al suelo urbanizado". Es "una contribución en especie en el derecho urbanístico, como mecanismo para hacer que la plusvalía que adquieran los inmuebles con motivo de la urbanización o fraccionamiento revierta a la comunidad" (sentencia 4205-96, cons. XX).”  En análoga dirección, opinión jurídica OJ-23-2003.

 

 

            II.- Régimen demanial de las áreas cedidas por los urbanizadores para vías, parques y facilidades comunales

 

El Código Civil, artículo 261, sigue el criterio de la afectación al fin público, al expresar: "Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público…" (El subrayado es nuestro).  Sobre esta disposición, el dictamen C-162-2004 comenta:

 

“De acuerdo con dicha norma del Código Civil, la demanialidad puede derivar del hecho de que un bien esté entregado al uso público, o bien, destinado a cualquier servicio público. En el primer caso, se trata de un bien de uso común general, que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin que para ello requiera un título especial; el uso de uno no impide el de otra persona. Es el caso de las calles, plazas y jardines públicos, carreteras, caminos, de las playas y costas, entre otros…”

 

El régimen demanial se caracteriza por los principios de libertad, gratuidad, impersonalidad e igualdad. Ello implica la utilización indiferenciada por cualquier persona, sin acepción alguna, ni necesidad de calidad especial, acorde con la naturaleza de los bienes, con las limitaciones impuestas por las normas de policía y las que exijan su conservación, y que están fuera del tráfico jurídico mientras legalmente no se disponga lo contrario, con observancia de los principios de inmatriculación, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (Código Civil, artículos 261, 262 y 263; Ley 833, artículo 37; Ley 4240, artículos 40, 43-44 y 47; votos constitucionales 2306-91, 3145-96, 4205-96, 5403-98, 1014-99; Tribunal Contencioso Administrativo, Nos. 5579-82, 868-2001-III, 84-2004-II, 35-2007-IV, 681-2008-V, 19-2009-VII, 2569-2009-IV, 81-2010-VIII, 99-2010-VII, 67-2011-VII, 175-2013-I; pronunciamientos C-68-87, C-73-87, C-45-93, C-9-94, C-259-95, OJ-53-96, C-128-99, C-53-2001, C-230-2001, C-257-2002, OJ-23-2003, C-380-2003, OJ-15-2005, C-233-2012, C-128-2013, C-468-2014, C-190-2015, entre otros).

 

De esa naturaleza demanial participan las dotaciones comunitarias cedidas a la municipalidad con motivo de urbanización, en proporción de los lotes resultantes y términos que fija la ley. Al respecto, en la opinión jurídica OJ-23-2003 se señala:

 

“I.2) USO PÚBLICO COMÚN

El uso público de las áreas recreativas o comunales lo consagra la Ley de Planificación Urbana, artículo 40, en armonía con el 43, concerniente a la afectación demanial, y 44 ibid, que aclara que las plazas, calles y parques de dominio municipal son "espacios abiertos" al "uso público general." (Vid. concordancia con los arts. 4°, voz Areas Comunales, y III.3.6 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones). Igualmente, a tono con la Ley de Construcciones, artículo 37: los parques y jardines "son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible" y prohibe hacer un uso diferente de aquel para el que fueron creados (en relación, ver arts.38-40 ibid)… En fin, son bienes de los que todos pueden aprovecharse, con las limitaciones impuestas por las normas de policía y las que exija su conservación, destinados al uso público, y están fuera del tráfico jurídico mientras legalmente no se disponga lo contrario. Código Civil, arts. 261 y 262. El art. 264 ibid remite a los reglamentos administrativos la regulación del modo de usar y aprovechar las cosas públicas. Los bienes sujetos al régimen de dominio público, como las plazas o parques tienen un destino "inmutable, al amparo de la permanencia de la necesidad que satisfacen y del derecho de todos al uso reconocido, conforme a las leyes y reglamentos administrativos." (Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, resolución 5579 de 1982, que cita precedentes).

"El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines y parques y otros espacios abiertos al uso público general, se constituye por ese mismo uso, y respecto de ellos rige el principio de inmatriculación." (Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, resolución 5579 de 10:50 hrs. del 25 de mayo de 1982. Sobre este principio, cfr. Ley de Planificación Urbana, art. 44; dictamen de la Procuraduría C-128-99, Opinión Jurídica O. J.-053-96 y demás precedentes que ésta refiere. A los que se adiciona la resolución del Tribunal Superior de la Contencioso Administrativo número 100-1994) …

La afectación es el acto del poder público que incorpora bienes privados al demanio, transforma su condición jurídica e imprime el destino al uso o servicio público asignados. Configura el elemento teleológico del dominio público que explica y justifica el régimen jurídico especial a que están sometidos los bienes, de contenido variable (Sobre el tema de la afectación, vid. de la Sala Constitucional, voto 3145-95 y dictamen de la Procuraduría C-228-98, entre otros).

Así ocurre con el traspaso a la Municipalidad de las áreas para plazas, parques y otros espacios públicos a que alude el artículo 44 de la Ley de Planificación Urbana, seguido de acuerdos municipales aprobatorios y recibo oficial de la urbanización o fraccionamiento, con la habilitación consiguiente (Sala Constitucional, voto 3145-96).”

 

Ello es así porque el artículo 40 de la Ley 4240 establece que los derechos de vía para carreteras han de cederse al Estado, y las demás áreas de uso público traspasarse a favor del dominio municipal.  El precepto refiere al uso público de las áreas que los urbanizadores deben ceder gratuitamente, sin necesidad de inscripción registral por el principio de inmatriculación.  En ese orden, lo complementan los ordinales 43 y 44 ibídem que indican:

 

“Artículo 43.- El Mapa Oficial, junto con los planos o el catastro que lo complemente, constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación a dominio público de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos.”

 

“Artículo 44.- El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si consta en el Mapa Oficial…”  El subrayado es nuestro.

 

En análogo sentido, la Ley de Construcciones, No. 833 de 2 de noviembre de 1949, se pronuncia respecto del uso público de las vías públicas, parques, jardines y paseos públicos:

 

“Artículo 4º.- Definición. Vía pública es todo terreno de dominio público y de uso común, que por disposición de la autoridad administrativa se destinare al libre tránsito de conformidad con las leyes y Reglamentos de planificación y que de hecho esté destinado ya, a ese uso público…”

 

“Artículo 5º.- Derecho. Las vías públicas son inalienables e imprescriptibles y por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común…”

 

“Artículo 7º.- Propiedad. Todo terreno que en los planos existentes de la Municipalidad, o en el Archivo de la Dirección General de Obras Públicas, o el de la Dirección General de Caminos, o en el Catastro, o en cualquier otro archivo, museo o biblioteca pública, aparezca como vía pública se presumirá que tiene la calidad de tal, salvo prueba plena en contrario, que deberá rendir aquél que afirme que el terreno en cuestión es de propiedad particular o pretenda tener algún derecho exclusivo a su uso. Mientras no se pronuncie sentencia ejecutoria que así lo declare, nadie podrá impedir o estorbar el uso público del terreno de que se trate.”

 

“Artículo 8º.- Fraccionamientos o Loteos. Aprobado un plano, de fraccionamientos o loteos, de acuerdo con los Reglamentos sobre fraccionamiento, los terrenos que en dichos planos aparezcan como destinados a vías públicas, por ese solo hecho saldrán del dominio del fraccionador y pasarán al dominio público. La aprobación del fraccionamiento se otorgará por escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad para los efectos de cancelación de propiedad particular en lo que se refiere a los terrenos destinados a vía pública.”

 

“Artículo 37.-Parques y Jardines. Los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible…

En general, se prohíbe hacer uso de los jardines, prados, etc., diferente de aquél para el que fueron creados.” El subrayado es nuestro.

 

La Ley General de Caminos Públicos, No. 5060 de 22 de agosto de 1972, igualmente contiene la presunción de naturaleza demanial de las vías públicas ([1]), al prohibir su cierre total o parcial cuando hayan sido entregadas por ley o de hecho al servicio público, salvo resolución judicial en contrario; y, prevé su reapertura cuando se compruebe que no hubo para ello la debida autorización, o si la vía estuvo al servicio público por más de un año:

 

“Artículo 32.- Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando, caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público o al de propietario o vecinos de una localidad, salvo que proceda en virtud de resolución judicial dictada en expediente tramitado con intervención de representantes del Estado o de la municipalidad respectiva o por derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o las disposiciones de esta ley. La resolución judicial se comprobará con certificación de la misma, y la adquisición con el título respectivo; ambas deberán mostrarse y facilitarse a la autoridad que lo exija.

Quien contraviniere lo anterior será juzgado conforme a las leyes penales correspondientes si, según la naturaleza del hecho, se determina la existencia del delito indicado por el artículo 227 del Código Penal o la contravención prevista en el artículo 400 del mismo Código, todo ello sin perjuicio de la reapertura de la vía sin lugar a indemnización alguna por mejoras o construcciones.

Es obligación de los funcionarios de caminos denunciar ante quien corresponda la contravención referida a iniciar las diligencias administrativas que establece el artículo siguiente para la reapertura de la vía.”  Así reformado por la Ley 5113, artículo 1.

 

“Artículo 33.- Para la reapertura de la vía, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad en caso de calles de su jurisdicción, por sí o a instancia de los funcionarios de caminos o de cualquier persona procederá a levantar una información que hará constar, mediante declaración de tres testigos, mayores de edad, vecinos del lugar y de reconocida buena conducta que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuándo ha sido estrechada o cerrada e incluirá su informe técnico de la Oficina correspondiente. Oído el infractor y comprobado en la información que el camino fue cerrado o estrechado sin la debida autorización, o que estuvo al servicio público por más de un año, el Ministerio o la Municipalidad ordenará la reapertura en un plazo perentorio no mayor de tres días y en rebeldía del obligado, ejecutará por su cuenta la orden.

Contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la municipalidad, cabrán los recursos administrativos previstos en el ordenamiento.  Esta información únicamente regirá para la reapertura de la vía, dada su trascendencia pública; pero, en lo judicial, no tendrá otro valor que el que le concedan los tribunales, de conformidad con sus facultades.” Así reformado el párrafo anterior por el artículo 207 de la Ley 8508. El subrayado es nuestro.

 

La normativa reseñada fue objeto de análisis en la sentencia constitucional 3145-96, respecto de los artículos 7 de la Ley 833; 32 y 33 de la Ley 5060; y, 44 párrafo 1° de la Ley 4240, y reafirmó esa presunción de la naturaleza demanial de las vías públicas ([2]), en tanto la Administración cuente con prueba fehaciente de ello, aceptando que el acto de entrega voluntario puede ser probado por cualquier medio:

 

“X.-…las normas que se impugnan no son inconstitucionales, porque el régimen especial de protección de los bienes públicos entiende que la naturaleza demanial de las vías públicas se presume, y excluye cualquier otra posesión que se pretenda, solo y solamente, cuando la respectiva administración cuente con prueba fehaciente de su titularidad sobre el inmueble de que se trate, como lo pueden ser, a manera de ejemplo, la inscripción en el Registro Público de la Propiedad Inmueble; el traspaso, sea a título gratuito u oneroso, otorgado en escritura pública pero no inscrito; el registro del inmueble incorporado a la vía pública en catastros municipales o nacionales, o en mapas oficiales respaldado por actos administrativos que declaran la afectación, como por ejemplo los acuerdos municipales que tienen por aprobada y recibida oficialmente una urbanización o fraccionamiento; o la existencia de una ley afectando a un bien o a un conjunto de bienes determinados al uso público, lo que implicaría que se deba tramitar la adquisición administrativa de los inmuebles, o en su lugar, disponer la respectiva expropiación; y todo lo anterior, sin perjuicio, desde luego, de lo que pueda resolverse en la vía jurisdiccional plena. Y lo ya dicho, porque no es posible interpretar que el dominio público se crea por decisión unilateral de la Administración, con prescindencia de la voluntad del propietario y menos cuando el inmueble está inscrito en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, si no ha mediado de previo, un acto de entrega voluntario, que se pueda ser probado por la Administración por cualquier medio; o si no ha mediado previa indemnización, si se trata de adquirir el inmueble por la vía forzosa, tal y como lo señala el artículo 45 constitucional.”  El destacado es nuestro.

 

Asimismo, la sentencia constitucional 4205-96 refiere al carácter demanial de los terrenos cedidos por los urbanizadores:

 

"XXII.- Las áreas verdes destinadas al uso público, en virtud de su uso y naturaleza, es parte del patrimonio de la comunidad y deben quedar bajo la jurisdicción de los entes municipales para que los administre como bienes de dominio público, con lo cual participan del régimen jurídico de estos bienes, que los hace inalienables, imprescriptibles e inembargables, es decir, no pueden ser objeto de propiedad privada del urbanizador o fraccionador, tal y como lo dispone el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana." El subrayado es nuestro.

 

En el caso de los parques, la sentencia constitucional 1014-99 destaca:

 

"I.- Con independencia del tiempo que ha permanecido la actora en el terreno en discusión..., lo cierto es que se trata de un parque dentro de una urbanización, que según los términos del artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana es un bien destinado al uso público y cuyo dominio corresponde a la municipalidad del lugar. Con otras palabras, es un bien de dominio público (véase al respecto la sentencia número 3007-94 del 17 de junio de 1994)."

 

Luego, en un caso donde un particular alegó la titularidad de un área destinada a juegos infantiles por estar registrado a su nombre, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 62-F-S1-2011, sostuvo la naturaleza demanial del inmueble derivada de la voluntad expresa del propietario, así como del conocimiento así expresado durante años y uso dado al bien:

“VII.- La casacionista refiere, la sentencia que impugna echa de menos las actuaciones ilegítimas de la municipalidad demandada, en tanto, afirma, no se toma en cuenta que su representada es la propietaria registral del inmueble en disputa. Añade, al momento de segregarse dicho lote, el propietario no describió el uso que se daría al bien, sino que se lo reservó para trasladarlo oportunamente a la corporación municipal. Asevera, la sola expresión en el sentido de que sería trasladado a la Municipalidad de Santa Ana, no convierte al bien, en uno de naturaleza demanial, máxime tratándose de un lote, que solo ha estado en el dominio de sujetos privados. Por su parte, el Tribunal tuvo por demostrada la titularidad pública del inmueble. En ese sentido, indican los juzgadores, tal carácter no solo deriva de la voluntad expresa del propietario, quien al segregar decidió reservárselo para trasladarlo al ente territorial… sino del conocimiento así expresado durante años y del uso dado al bien por la corporación demandada. Respecto de la naturaleza de los bienes demaniales, esta Cámara ha dicho: “… La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha definido el demanio público como “…el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectados o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona puede hacer de ellos.” (sentencia no. 3145 de las 9 horas 27 minutos del 28 de junio de 1996). Asimismo, en sentencia no. 2408 de las 16 horas 13 minutos del 21 de febrero de 2007, ese Tribunal Constitucional, señaló: …Así, lo que define la naturaleza jurídica de los bienes demaniales es su destino o vocación, en tanto se afectan y están al servicio del uso público, ya que, precisamente se afectan para darles un destino público especial en el que se encuentre comprometido el interés público, en la forma como lo define el artículo 261 del Código Civil…Nótese que el énfasis de la diferenciación se da en relación al destino del bien, sea, al hecho de estar afectos a un uso común o al servicio del bien común; tal y como lo consideró con anterioridad la Sala Constitucional en sentencia número 2301-91, de seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno: " El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud norma expresa.”…De lo anterior, queda claro que los bienes de dominio público son aquéllos afectados por una ley específica o por su propia naturaleza, para el uso público o general y sometidos a un régimen especial. Se les denomina “demaniales” y son inalienables, imprescriptibles, inembargables e indenunciables y se encuentran fuera del comercio de los hombres (artículo 262 del Código Civil)". (Sala Primera, Voto no. 182 de las 16 horas 27 minutos del 19 de febrero de 2009) De ahí que, en lo que respecta a áreas reservadas para juegos infantiles, deba reiterarse, en criterio de esta Cámara, su naturaleza es demanial. Lo anterior, dimana además de lo dispuesto por el numeral 27 (sic) de la Ley de Construcciones, en tanto establece que las áreas destinadas a jardines, parques y paseos públicos, constituyen bienes de dominio público; así como del canon 1° de la Ley de Planificación Urbana. Lo anterior implica una prohibición en cuanto al uso o explotación privativa del bien, claramente regulada por ley. Permite interpretar con claridad, que en efecto existía la obligación del desarrollador, de destinar parte de los lotes, para los fines del precepto 40 la ley de cita, que obliga a ceder gratuitamente al uso público, áreas destinadas a parques y facilidades comunales. Adicionalmente, el lote en cuestión fue marcado en planos, como área de juegos infantiles. Conforme a lo indicado, estima esta Sala, si bien el casacionista exhibe una inscripción registral a su nombre, tal circunstancia no implica que dicho título pueda ser oponible al carácter demanial del inmueble, a efecto de reivindicar su posesión o propiedad. Con base en el marco fáctico expuesto, la sola existencia de un título inscrito no es capaz de “desafectar” el bien demanial. Dicho lo anterior, es claro que carece de sustento jurídico la pretensión en el sentido de reivindicar los derechos de posesión y propiedad que argumenta la recurrente, respecto de un bien de naturaleza demanial. POR TANTO Se declara sin lugar el recurso de casación…”  El subrayado es nuestro.  

En similar sentido, también de la Sala Primera, pueden consultarse las sentencias 182-2009 considerando IV, 1309-F-S1-13 considerando XXVIII, 535-C-S1-2014 considerando II, y, 752-C-S1-2016 considerando III, entre otras.

El dominio público de las áreas que los urbanizadores hayan reservado con ocasión de los fraccionamientos con fines urbanísticos, a partir de su entrega al uso general, también fue consignado por la Sala Primera en el voto 501-F-S1-2011:

“III.-…es importante transcribir el canon 44 ibídem, que la recurrente acusa como conculcado: “El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si consta en el Mapa Oficial. El Registro citado pondrá último asiento a aquellas fincas, restos o lotes que el propietario, en concepto de fraccionador, ceda al municipio por mandato de esta ley, si en el documento inscribible consta el destino público que se le da al inmueble y el Notario da fe del acuerdo municipal en que aprueba la cesión y se dispone entregar dicho bien a ese mismo destino” (la negrita es suplida). De lo transcrito, es evidente que distinto a lo alegado por la demandante, lo que se constituye por el uso es el dominio municipal (público), no como lo pretende, que el destino específico dado al bien (en la especie el de salón comunal) sea el que determina su naturaleza (de parque o de uso para facilidades comunales), ya que son extremos distintos. Por consiguiente, según lo expresó la Sala Constitucional, en su voto 3145-96 de las 9 horas con 27 minutos del 28 de junio de 1996, al resolver la acción de inconstitucionalidad del cardinal 44 que se viene citando; un bien es público cuando se entrega al uso general y figura como tal en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, en planos catastrados oficiales, sean nacionales o municipales, o en mapas oficiales, en archivos, museos o bibliotecas, entre otros. Así, lo que se desprende del cardinal de cita es que, un bien es público cuando se ha entregado al uso general y figura como tal en las oficinas y/o instrumentos mencionados; sin que sea posible interpretar que la utilización específica que se le de, determina su naturaleza aún contra el ordenamiento jurídico… De ahí, pese a que en el diseño del sitio se consignaran todos los terrenos como comunales, un tercio de su extensión debe dedicarse a zonas verdes, es más, el ordenamiento jurídico patrio lo manda de manera ineludible, y ese destino no va contra su naturaleza (comunal), entenderlo de distinto modo, sí, acarrearía un quebranto. Según lo ha expresado esta Sala: “…de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 37 de la Ley de Construcciones y 43 y 44 de la Ley de Planificación Urbana, los parques constituyen bienes de dominio público “cuya finalidad esencial al tenor de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, es la de otorgar a las personas áreas verdes de esparcimiento, como una forma de garantizarles el disfrute de espacio que les permitan tener una buena calidad de vida y por ende, desarrollarse plenamente como seres humanos en libertad”… Aunado a lo anterior, llevan razón los juzgadores de instancia cuando mencionan que esta conclusión resulta consecuente con los ordinales 37 de la Ley de Construcciones y 43 y 44 de la ley de Planificación Urbana, de los que se puede extraer la afectación genérica de los parques al demanio público” (n° 189 de las 9 horas 15 minutos del 3 de marzo de 2011).”  El subrayado es nuestro.

Como se aprecia, de la normativa y precedentes jurisprudenciales citados, en el caso de los terrenos que por virtud del artículo 40 de la Ley 4240 se hayan dispuesto para vías, parques y facilidades comunales, es decir, de uso público general, se entiende que el dominio público de los mismos se constituiría por ese mismo uso, cuando hayan sido entregados al mismo.  De manera que se admiten como sometidos al régimen demanial con la entrega voluntaria por parte del urbanizador, que puede comprobarse por cualquier medio, siendo uno de ellos, el mismo uso común, sin perjuicio, de su formal cesión mediante los acuerdos municipales que tengan por aprobadas o recibidas oficialmente las áreas, siendo este último el supuesto ideal para el adecuado control del proceso urbanístico.

 

Sobre el carácter demanial de las áreas cedidas por los urbanizadores, pueden verse además los pronunciamientos C-68-87, C-73-87, C-45-93, C-9-94, C-259-95, OJ-53-96, C-208-99, entre otros. Y, específicamente, sobre ese régimen de dominio público por el hecho de estar entregadas al uso público, los dictámenes C-53-2001 y C-230-2001.

 

 

            III.- Vigencia de la afectación demanial de las áreas previstas en el artículo 40 de la Ley 4240

 

Ahora nos referiremos al momento a partir del cual las áreas destinadas a vías, parques y facilidades comunales por parte de los urbanizadores, pasan a formar parte del dominio público. 

 

1.- Como primer criterio de afectación tenemos el de la aprobación de los planos del fraccionamiento:

 

“III…aprobado un plano de fraccionamiento o loteo, los terrenos que en dichos planos aparezcan como destinados a vías públicas, por solo ese hecho saldrán del dominio del fraccionador y pasarán al dominio público. (artículo 8 de la Ley de Construcciones)”. Tribunal Contencioso Administrativo, voto 233-2001-III.

 

En análoga dirección, ante consulta del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo sobre en qué momento los planos de un proyecto se convierten en Mapa Oficial ([3]), y cómo se constituye el uso público de las áreas públicas y comunales, en el dictamen C-59-2002 se consideró que esa afectación demanial opera con el visado de los planos:

 

“II.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en todo lo expuesto y en particular por el contenido de los artículos 43, 44 y 45 de la Ley de Planificación Urbana, 261 y 262 del Código Civil y del decreto ejecutivo Decreto N° 27967-MP-MIVIAH-S-MEIC, del 1ero de julio de 1999, publicado en el Alcance N° 49 de La Gaceta N° 130 del martes 6 de julio del mismo año, se concluye lo siguiente:

1. El mapa oficial es el conjunto de planos que en forma clara indica los trazados de vías públicas y áreas de reserva para usos y servicios comunales, los cuales constituyen bienes demaniales.

2. de conformidad con el artículo 44 de la Ley de Planificación Urbana, estos bienes públicos no necesitan ser inscritos en el Registro Público de la Propiedad de Bienes Inmuebles, para consolidar su condición de tales, sino que basta solamente con que consten en el Mapa Oficial.

3. Los planos en conjunto del proyecto, se convierten en Mapa Oficial en el momento en que la municipalidad de la localidad o en su defecto, la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, visen o aprueben, por primera vez, dichos planos…” El subrayado es nuestro.

 

2.- Ese criterio fue reconsiderado por el dictamen C-380-2003, señalándose que la afectación surge con el acto de aceptación de las obras y áreas públicas por parte de la municipalidad, de manera que, con esa formalización, el conjunto de planos de la urbanización adquiere el atributo de Mapa Oficial:

 

“Luego de construida la urbanización, viene la etapa de "aceptación" de las obras y áreas públicas, por parte de la municipalidad, la cual constituye un requisito para iniciar la venta de los lotes:

"VI.6.   Aceptación de obras:

La aceptación de las obras y de las áreas públicas se efectuará conforme a las disposiciones reglamentarias que tengan en vigor la municipalidad del cantón y los demás organismos públicos que al respecto ejerzan funciones de control

Ninguna omisión de detalles en los planos aprobados libera al urbanizador y al profesional responsable de las obligaciones que les conciernen en cuanto al total y satisfactoria entrega de las obras, al tenor de lo establecido en este reglamento.

El urbanizador y el profesional responsable que firman la solicitud de visado de los planos de construcción, son garantes de la estricta conformidad de las obras con los requisitos reglamentarios exigible, conforme a lo indicado en las leyes aplicables.

VI.6.1. Del área total a fraccionar o urbanizar, deberá cederse gratuitamente para vías, parques y facilidades comunales, el porcentaje que corresponda, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas señaladas en este Reglamento, todo conforme a lo previsto en el artículo 40 de la Ley N°.4240 de Planificación Urbana…

VI.6.3. Es entendido que la venta de lotes del fraccionamiento o la urbanización y la construcción en ellos, solo será permitida si se han ejecutado las obras de urbanización indicadas en el respectivo permiso o en su lugar se ha rendido la garantía de ejecución de obras faltantes a que hace referencia el artículo 39 de la Ley N°.4240 de Planificación Urbana"…

Es con la aceptación de obras y áreas públicas que estas adquieren su carácter demanial, antes de lo cual, dichas áreas se entienden reservadas para ser destinadas al uso comunal previsto a partir del momento en que la municipalidad respectiva las acepte. Es decir, su ubicación en planos como áreas destinadas al uso y servicio comunal es parte de las condiciones bajo las cuales fue otorgado el permiso de construcción respectivo. Pero, en esto hay que tener presente que el permiso de construcción no obliga al urbanizador a hacer la urbanización proyectada quien puede, simplemente, dejar caducar el mismo…pues se trata de una autorización administrativa. Con lo cual, no puede entenderse como cedidas e incorporadas al demanio municipal las áreas públicas desde que los planos constructivos de una urbanización son visados, ya que si el permiso caduca y la urbanización no se construye la cesión de tales áreas carece de finalidad y su demanialización puede ser incluso inconstitucional si no hay previa indemnización, pues ha de tomarse en cuenta que una vez incorporadas al dominio público municipal su desafectación sólo puede darse por ley…

Por lo anterior, es que hasta el momento en que el desarrollador hace entrega material de las obras y áreas públicas, y se efectúa la inspección -previa a la aceptación- en la que se constata su conformidad con los planos aprobados, en orden a la cabida, ubicación y diseño de las obras y áreas públicas, se consolida la cesión a favor de la municipalidad. La aceptación de obras y áreas públicas por parte de la municipalidad respectiva debe ser formalizada en un acuerdo del concejo municipal, para que adquiera validez y eficacia jurídica (artículo 13 inciso o) de la ley número 7794 de 30 de abril de 1994 y sus reformas).

La inspección de las obras terminadas y la constatación de conformidad de las áreas públicas con los planos constructivos visados, constituyen una forma de controlar el desarrollo urbano. Como tal, reviste especial relevancia pues permite comprobar el efectivo cumplimiento de los requisitos, porcentajes y diseño previstos en el plano que fue visado. De no existir esa concordancia, las áreas y obras públicas no deben ser aceptadas. Y hasta tanto no se formalice la aceptación, el urbanizador no puede realizar construcciones ni vender los lotes. Recuérdese que para obtener el visado previsto en el artículo 33, es decir, el visado que permite fraccionar para vender, es necesario que los planos constructivos de la urbanización, y sus modificaciones, hayan sido debidamente aprobados, y que la aceptación de las áreas y obras públicas por parte de la municipalidad, se encuentre formalizada, pues el visado de planos de segregación que incumpla estos requerimientos, es absolutamente nulo, como lo serían los permisos de construcción otorgados para levantar edificaciones en los lotes resultantes del fraccionamiento respectivo.

En concordancia con lo dicho, el plano o el conjunto de planos de una urbanización adquieren el carácter de mapa oficial con la aceptación de las obras y áreas públicas por parte de la municipalidad correspondiente. Esto quiere decir, que en la etapa de aceptación de la urbanización por parte de la municipalidad -y en el acto formal por medio del cual se da dicha aceptación- coinciden la cesión a favor de ésta, de las áreas y obras destinadas a uso y servicio comunal y la constitución del plano y el conjunto de planos de una urbanización, en mapa oficial. Luego, y a partir de ese momento, es que el mapa oficial constituye un registro de las áreas públicas efectivamente cedidas y destinadas al uso público, según lo que dispone el artículo 43 de la ley de planificación urbana.

En este sentido, y tal y como se indicó en el pronunciamiento número C-059-2002, las vías públicas y áreas para usos y servicios comunales, son bienes demaniales que no necesitan de su inscripción en el registro de la propiedad de bienes inmuebles, para consolidar la titularidad dominical. Basta solamente con que consten en el mapa oficial. Lo anterior, sin perjuicio de que las municipalidades, al aprobar el plan regulador de su cantón, dispongan que las áreas destinadas a ese fin, deban necesariamente, ser traspasadas al dominio municipal…” El subrayado es nuestro. En similar sentido, dictámenes C-279-2007 y C-267-2010.

 

El citado dictamen C-380-2003 indica que, si no se realiza la urbanización autorizada, las licencias administrativas caducan, y no podrían entenderse incorporadas al dominio municipal las áreas públicas con el visado de los planos constructivos de la urbanización. 

 

El Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del INVU, de aplicación residual en ausencia del plan regulador local, artículo VI.6 dispone que la aceptación de las obras y áreas públicas que el urbanizador debe ceder gratuitamente para vías, parques y facilidades comunales, se hará de acuerdo con los reglamentos municipales y de los demás organismos públicos que ejerzan funciones de control. 

 

No obstante, esa aceptación no está como requisito contemplado en los preceptos legales citados en el apartado II de este dictamen. Y, si bien con la aceptación de las obras el municipio constata su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, supuesto ideal para el control del proceso urbanizador, no menos cierto es que podría haber urbanizaciones ya construidas en las que aún no se ha realizado esa aceptación y cesión formal, pero sí hay uso público admitido voluntariamente por el desarrollador que permitiría acreditar que ha operado la afectación demanial.

 

Al respecto, Tribunal Contencioso Administrativo en voto 115-2014-III estimó:

 

“V.-…La legislación que desarrolla el surgimiento de las áreas de dominio público dentro de las urbanizaciones, tales como zonas verdes y vías públicas, se encuentra en el artículo 2 de la Ley General de Caminos, en la Ley de Construcciones y en la Ley de Planificación Urbana. Sobre el particular, la Ley de Construcciones dispone:

"Artículo 4º.-Definición. Vía pública es todo terreno de dominio público y de uso común, que por disposición de la autoridad administrativa se destinare al libre tránsito de conformidad con las leyes y Reglamentos de planificación y que de hecho esté destinado ya, a ese uso público. Según su clase, las vías públicas se destinarán, además, a asegurar las condiciones de aereación e iluminación de los edificios que las limitan; a facilitar el acceso a los predios colindantes; a la instalación de cualquier canalización, artefacto, aparato o accesorio perteneciente a una obra pública o destinados a un servicio público.

Artículo 7º.-Propiedad. Todo terreno que en los planos existentes de la Municipalidad, o en el Archivo de la Dirección General de Obras Públicas, o el de la Dirección General de Caminos, o en el Catastro, o en cualquier otro archivo, museo o biblioteca pública, aparezca como vía pública se presumirá que tiene la calidad de tal, salvo prueba plena en contrario, que deberá rendir aquél que afirme que el terreno en cuestión es de propiedad particular o pretenda tener algún derecho exclusivo a su uso. Mientras no se pronuncie sentencia ejecutoria que así lo declare, nadie podrá impedir o estorbar el uso público del terreno de que se trate.

Artículo 8º.-Fraccionamientos o Loteos. Aprobado un plano, de fraccionamientos o loteos, de acuerdo con los Reglamentos sobre fraccionamiento, los terrenos que en dichos planos aparezcan como destinados a vías públicas, por ese solo hecho saldrán del dominio del fraccionador y pasarán al dominio público. La aprobación del fraccionamiento se otorgará por escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad para los efectos de cancelación de propiedad particular en lo que se refiere a los terrenos destinados a vía pública."

Del texto transcrito se desprende que de los planos que surgen de los fraccionamientos, que contengan áreas destinadas a vías públicas, automáticamente las someten al demanio público, por lo que nadie puede reclamar propiedad alguna sobre ellas. Estos artículos se deben interpretar a la luz de los ordinales 43 y 44 de la Ley de Planificación Urbana -Ley 4240 del quince de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho-, que es clara al señalar el valor probatorio de los mapas oficiales, los cuales son el registro oficial sobre el régimen de propiedad y de afectación al dominio público. Al respecto, dictan ambas normas:

"Artículo 43. - El Mapa Oficial, junto con los planos o el catastro que lo complemente, constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación a dominio público de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos.

Artículo 44.-El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si consta en el Mapa Oficial. El Registro citado pondrá último asiento a aquellas fincas, restos o lotes que el propietario, en concepto de fraccionador, ceda al municipio por mandato de esta ley, si en el documento inscribible consta el destino público que se le da al inmueble y el Notario da fe del acuerdo municipal en que aprueba la cesión y se dispone entregar dicho bien a ese mismo destino."

A partir de ello basta con que conste en el mapa oficial, en los planos o el catastro, para que todo terreno destinado a formar parte de una red vial, áreas de recreo como parques y jardines, o espacios abiertos destinados al uso de todos, que protegido por las características de inalienabilidad, intransferibilidad e imprescriptibilidad del demanio público, con lo que no pueda ser objeto de disposición por parte de sujetos privados, correspondiendo su protección y recuperación a los gobiernos locales.

VI.-La municipalidad trae a colación el dictamen de la Procuraduría General de la República No. C-279-2007 del 21 de agosto del 2007, en el que se dispuso que "es con la aceptación de obras y áreas públicas que estas adquieren su carácter demanial...", junto con lo dispone el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, que indica expresamente: "Artículo 40.- Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; lo que cederá por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo reglamento, mediante la fijación de porcentajes del área total a fraccionar o urbanizar, que podrán fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto... Hecha excepción de los derechos de vía para carreteras que han de cederse al Estado, conforme a lo antes dispuesto, las demás áreas de uso público deberán ser traspasadas a favor del dominio municipal. No obstante la Municipalidad podrá autorizar que determinadas porciones sean transferidas directamente a las entidades estatales encargadas de establecer en las mismas los servicios o facilidades de su respectiva competencia, en concordancia con lo previsto en el párrafo inmediato anterior."

La posición esgrimida por las autoridades locales, a la luz de lo dispuesto en el numeral de cita y el pronunciamiento de la Procuraduría, no son compartidos por esta Cámara. Si bien el modelo ideal sería que los gobiernos locales exijan y obtengan de todo urbanizador el traspaso de las áreas públicas, a efecto de que registralmente todo estuviera en orden, el ordenamiento jurídico aplicable no regula de modo alguno que el demanio público surja cuando se cumpla esta condición. Esta posición, si bien respetable, no es compartida por esta Cámara, pues múltiples son los bienes de dominio público en nuestro país carentes de cesión, traspaso e inscripción registral y, no por este faltante, pierden esta condición… La ausencia de cesión formal por parte del desarrollador de estas áreas, no impide su nacimiento, en el tanto en la realidad el bien tiene claro su destino y en los documentos existentes, así esté expresado. Ello está regulado en el artículo 44 de la Ley de Planificación Urbana, de modo que bien puede prescindirse de su inscripción, e inclusive, de su traspaso formal, si ello consta en el plano de diseño de sitio. Por ende, el vicio de que el urbanizador no hubiera cumplido con el deber establecido en el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, no tiene la fuerza de impedir el surgimiento de las áreas demaniales, considerándose errónea, por ende, la posición sustentada por el Alcalde Municipal.

VII.-…nuestro ordenamiento dispone el surgimiento de la demanialidad en el tanto la áreas son destinadas al uso público en las fincas sometidas a procesos de urbanización, o sea, por el destino que su desarrollador voluntariamente les da, atendiendo a las normas urbanísticas que imponen su creación. El uso público es el que determina su nacimiento conforme a la Ley de Planificación Urbana, artículo 44 y, además, es una muestra fehaciente de su existencia. El levantamiento de los distintos planos y croquis, que incluyen diseños de sitio y planos de fincas individuales segregadas, no son más que reflejo de una realidad mediante la cual se renuncia al régimen de propiedad privada que les protege, para entregarlo al disfrute de todos. La producción de tales documentos, sirve para demarcar esas áreas, en los términos expresados por las citadas normas, y es la representación gráfica de la ubicación geográfica exacta y límites del demanio público, o bien, como lo dice la norma, es un "registro especial".

VII.-El análisis anterior es necesario en el tanto la ausencia del traspaso de las áreas de parques y vías pública en el residencial…no es óbice para que los adquirentes de las fincas que allí se crearon, pudieran inscribir legítimamente sus títulos. Caso contrario, ningún vecino de esa urbanización hubiera podido inscribir su propiedad, siendo que en este caso, existe una persona que se está viendo afectada hoy día, de manera inmerecida, por la falta de tales registros. Desde esta óptica, el derecho de propiedad del señor…prevalece por encima de cualquier omisión del desarrollador de la urbanización…ante la falta de cesión formal. Sin embargo, se insiste, conforme lo dispone el artículo 44 de cita, aquí no se aprecia irregularidad alguna, en el tanto el diseño de sitio es suficientemente claro y libera del deber de traspasar formalmente el parque y las calles, puesto que ya integran el demanio público…” El subrayado es nuestro. En similar sentido, voto 422-2015-III.

Ante lo expuesto, en relación con el uso público de las áreas destinadas por los urbanizadores para vías, parques y facilidades comunales, cabe aclarar los dictámenes C-380-2003, C-279-2007 y C-267-2010, en los siguientes términos: 

 

La aceptación de las obras por parte de la municipalidad es el supuesto ideal para el efectivo control del proceso urbanizador. En el evento de existir urbanizaciones ya construidas en las que aún no se ha realizado la aceptación y cesión formal de las áreas comunales, y la administración activa acredita que hay uso público admitido voluntariamente por el desarrollador, ha de considerarse que esas áreas comunales participan de los atributos del régimen demanial, ello conforme con el Código Civil, artículo 261; Ley 833, artículos 4, 7, 8, 37; Ley 4240, artículos 40, 43 y 44; Ley 5060, artículos 32 y 33, Ley 833, artículos 4, 7, 8, 37; sentencias constitucionales 3145-96, 4205-96, 1014-99; Sala Primera, sentencias 182-2009 considerando IV, 1309-F-S1-13 considerando XXVIII, 535-C-S1-2014 considerando II, 752-C-S1-2016 considerando III, 62-F-S1-2011 considerando VII, 501-F-S1-2011 considerando III; Tribunal Contencioso Administrativo, votos 233-2001-III, 115-2014-III, 422-2015-III; dictámenes C-53-2001, C-230-2001, C-163-2004.

 

 

IV.- Control municipal sobre la cesión de áreas para uso público

 

Para fiscalizar que los fraccionamientos con fines urbanísticos cumplan con la cesión de las áreas para el uso público, los municipios disponen de los controles que elencan los numerales 33 y 34 de la Ley 4240, y 79 del Reglamento a la Ley de Catastro, Decreto 34331 de 29 de noviembre de 2007 (La Gaceta No. 41 de 27 de febrero de 2008), relativos a la exigencia del visado municipal.

 

El visado de planos es un acto reglado, tipo específico de autorización por medio de la cual se comprueba que el fraccionamiento cumple con la normativa urbanística.  Así, ha de negarse a los planos que no cumplen con la ordenación y planificación territorial (Ley 4240, artículo 33; sentencia constitucional 7751-2002; Tribunal Contencioso Administrativo, Nos. 99-2001-I, 263-2008-II, 791-2002-III, 143-2006-III, 175-2009-III, 176-2009-III, 425-2009, 630-2009-III, 166-2010-III, 1585-2010-III, 2412-2010-III, 3818-2010-III, 124-2011-III, 222-2011-III, 185-2012-III, 47-2013-III; pronunciamientos C-235-86, OJ-123-00, OJ-89-02, C-66-02, C-220-04, C-52-06, C-243-08, C-267-10, C-29-15, C-282-16).

 

La trascendencia del visado es tal que su omisión imposibilita inscribir los fraccionamientos ante el Registro e inhibe la realización de obras constructivas (Ley 4240, artículos 33, 34 y 58; Decreto 34331, numerales 79 y 81; voto constitucional 3964-2001; Tribunal Contencioso Administrativo, No. 175-2009-II; dictámenes C-69-2003, C-172-2008, C-32-2010, C-1-2013, C-19-2014, C-333-2014, y C-46-2016).

 

En el simple fraccionamiento (segregación) el visado municipal lo otorga el funcionario designado por el Manual de Puestos del gobierno local, a quien corresponde corroborar el cumplimiento de ley, a saber, el tamaño y acceso del lote resultante.  A diferencia de lo anterior, los visados complejos conllevan el análisis de aspectos técnicos, políticos, de conveniencia y oportunidad a cargo del Concejo Municipal como órgano de mayor representación democrática. El ejercicio de esa competencia debe apoyarse en los criterios de los departamentos técnicos que fungen como órganos consultivos del Concejo, y está sometida al control del Jerarca impropio y al veto del Alcalde (Código Municipal, artículos 13 inciso o), 156, 158-160; Ley 7933, numerales 2 inciso d), 3, 5; y su Reglamento, ordinales 6, 16 y 79; voto constitucional 3683-1994; Tribunal Contencioso Administrativo, Nos. 176-2009-III; y 126-2011-III; pronunciamientos C-48-2004, C-433-2008, OJ-48-2009, C-248-2009, C-28-2010, C-85-2010, C-321-2011, C-1-2013, C-221-2014 y C-36-2016).

 

Al Concejo Municipal compete verificar la conformidad de las áreas cedidas con la normativa y los planos constructivos aprobados, con el apoyo del criterio técnico del ingeniero municipal (Ley 4240, artículo 40; dictámenes C-235-1999, C-230-2001, C-380-2003, C-221-14). 

 

Entonces, la responsabilidad por las implicaciones de aprobar o improbar una urbanización no es exclusiva de los miembros del Concejo. El ingeniero municipal también es sujeto de responsabilidad si desatiende sus funciones, las ejecuta inadecuadamente, o dicta actos contrarios a la ley y genera daños (dictamen C-338-2015).

 

Así, por ejemplo, dentro de los parques, las áreas para juegos infantiles no deben ser aceptadas por el municipio sin ser previa y debidamente equipadas; y no opera la figura del silencio positivo (Ley 4240, artículos 40 y 44; Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del INVU, artículo III.3.6.2; Reglamento de Construcciones del INVU, art. I.3; voto constitucional 5059-2000; Tribunal Superior Contencioso Administrativo, voto 5579-82; Tribunal Contencioso Administrativo, votos 116-08-II; dictámenes C-230-2001 y C-282-2016).

 

Asimismo, para la declaratoria de una calle pública deben haberse cumplido “los requerimientos que el ordenamiento jurídico fija para caso específico (llámese proyecto urbanístico, terreno demanial entregado por ley o de hecho al uso público, mutación demanial, o adquisición del terreno privado para destinarlo a ese uso)” (dictamen C-76-2012). Por consiguiente, para su recibo deben verificarse las especificaciones contenidas en la normativa de carácter nacional y el plan regulador, y en su ausencia, del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del INVU (Ley 4240, artículos 36 y 40; Decreto 32303, artículos 43 y 46; Reglamento de Fraccionamientos, artículo II.2.1; Tribunal Contencioso Administrativo, voto 175-2009-III; pronunciamientos C-69-2003, C-243-2008, C-256-2011, OJ-155-2015 y C-36-2016). 

 

Cabe agregar que la omisión de entregar las áreas públicas a las municipalidades es sancionada con la prohibición de otorgar permisos para urbanizar, impedimento que subsiste si no se garantiza dicho traspaso.  La sanción abarca a los proyectos que no hayan cumplido los demás trámites y requisitos del ordenamiento jurídico, y si el área a urbanizar carece de las facilidades y servicios públicos (Ley 4240, artículo 38; dictámenes C-218-2008 y C-20-2009).

 

El artículo 58 de la Ley 4240 añade que las municipalidades no permitirán obras de construcción cuando el interesado tratare de utilizar fundos sin requisitos de urbanización o faltos de acceso adecuado a la vía pública; y, si el predio de la edificación se ha originado en fraccionamiento hecho sin el visado de la ley, que solo podría dispensarse si la certificación de propiedad acredita que la segregación operó con fecha anterior a la vigencia de la Ley 4240.

 

Adicionalmente obsérvese que las urbanizaciones requieren los visados del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Ministerio de Salud y el Cuerpo de Bomberos (Ley 2726, artículo 21; Ley 4240, artículos 10 inciso 2) y 38 inciso a); Ley 5395, artículo 309; Ley 7933, artículo 3; Ley 8228, artículos 14 y 15; y 65, 73 y 85 de su Reglamento; dictámenes C-219-2013 y C-282-2016).

 

            V.- Sobre lo consultado

 

Se consulta si la municipalidad puede reclamar las áreas para uso público en una lotificación realizada varios años atrás y que no cumplió con la Ley 4240.  Ante la amplitud de la interrogante, cabe referirse a diversos supuestos generales según el tipo de fraccionamiento, y si mediaron o no autorizaciones administrativas.  Se hace ver que se citan algunos ejemplos, sin perjuicio de otros que pudieren tener cabida por la amplitud de la materia.

 

1) Fraccionamiento simple. Conforme con lo comentado en el apartado I, debe descartarse que se trate de un fraccionamiento simple, pues únicamente en fraccionamientos complejos se requiere la habilitación de los fundos para fines urbanos, y debe cederse el porcentaje para vías, parques y facilidades comunales.

 

2) Urbanización aún no construida. Si el fraccionamiento es con fines urbanos, ha sido proyectado con los debidos porcentajes del terreno para vías, parques y facilidades comunales, y obtiene el visado de los planos, el gobierno local está sujeto a la prohibición de otorgar los permisos para urbanizar hasta que no se haya hecho o garantizado el traspaso formal de esas áreas públicas con apego a los numerales 38 y 58 de la Ley 4240.

 

3) Urbanización con dotaciones comunitarias ya entregadas al uso público.  Ante un fraccionamiento con fines urbanísticos, con los debidos porcentajes del terreno para vías, parques y facilidades comunales, que obtuvo los visados de planos por parte de la municipalidad y del INVU, y donde esas áreas están ya entregadas al uso público, el municipio ha de adoptar los acuerdos necesarios para la recepción de las obras, tutela y administración.

 

Como anotamos en el apartado III, las áreas ya entregadas cuyo uso público pueda comprobarse están afectadas al dominio público. El tiempo que dilate la Administración en contrarrestar las acciones transgresoras de ese régimen no otorga derecho a los administrados, pues no opera la prescripción (Ley 8508, artículo 34 inciso 2; votos constitucionales 1118-92, 5819-93, 1134-94, 1176-94, 2725-94, 3007-94, 6322-94, 7234-94 y 1014-99; Tribunal Contencioso Administrativo, Nos. 107-2008-II, 120-2013-VI; dictámenes C-230-03, C-346-04, C-26-05, C-200-05, C-94-07 y C-128-2013), ni es aplicable el silencio positivo (dictamen C-282-2016).

 

Al efecto, cabe recordar que ante una consulta respecto a la potestad municipal para reclamar la restitución de calles públicas fijadas en planos hace 30 años, donde un propietario disminuyó el área reservada a calle pública a la mitad, en el dictamen C-128-2013 se comentó:

 

“…la apropiación particular de un bien de dominio público sin que haya una expresa desafectación operada por ley, es ilegal y conlleva la nulidad de los actos, sean públicos o privados, que la permitan y consoliden. En este sentido, la inscripción registral a favor de un sujeto privado de un bien de dominio público sin norma que expresamente lo desafecte, no sólo no subsana la ilegalidad de su adquisición, sino que implica la nulidad de la inscripción, no importa el tiempo transcurrido dada la naturaleza imprescriptible de los bienes dominicales… si de la documentación existente se desprende que un terreno es un camino público con un determinado ancho ningún acto administrativo puede autorizar su disminución a favor de un sujeto particular, dado el carácter inalienable de los bienes de dominio público.

Lo dicho implica que si la Municipalidad dictó un acto en tal sentido, por ejemplo, un visado a un plano de agrimensura en el cual un camino público aparece con un área menor a aquella que la documentación existente indica que tiene, ese acto debe ser anulado. Dada la naturaleza imprescriptible de los bienes demaniales es irrelevante el plazo transcurrido desde la emisión de tal acto, así como que el plano visado haya sido catastrado en el Registro Inmobiliario.

En relación con esto último la inscripción del plano en el registro no consolida la adquisición de una parte de un camino público por el propietario del inmueble a que se refiere el plano de agrimensura, aunque el que aparezca como titular no sea quién mandó a confeccionarlo. En este sentido, quién adquiere un inmueble en tales condiciones no puede pretender haberlo hecho con la porción respectiva del camino público.

Como corolario de lo anterior, la Municipalidad no puede simplemente dar como admitida la disminución del área de una calle pública en favor de un sujeto de derecho privado, aunque dicha calle no aparezca en el mapa de vialidad del plan regulador vigente. Hay que tomar en cuenta que la existencia de las calles o vías públicas se presumen por disposición del artículo 7 de la Ley de Construcciones, como ya se indicó. Si la calle o vía pública está en uso con una determinada anchura y hay documentación que indique no sólo la existencia de la misma sino, además, su anchura, corresponderá a quién alega tener un derecho de propiedad privada sobre parte de la misma demostrarlo. Pero hasta que no haya un pronunciamiento judicial en tal sentido, la existencia de la calle y su área es la que la documentación y el uso de la misma indican. Ante lo cual, nuevamente, lo procedente es anular todo acto administrativo emitido por la Municipalidad que conlleve la disminución de su área.

Lo anterior, con apego a los dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública si tratara de una nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien con interposición del respectivo juicio de lesividad.

Asimismo, y en el tanto la Ley de Caminos Públicos número 5060, como se explicará más adelante, atribuye a las municipalidades la administración de los caminos y vías cantonales, la Municipalidad respectiva debe gestionar judicialmente la nulidad de la inscripción de aquellos planos de agrimensura en los cuales un camino o vía pública aparezca disminuido en su área o del todo eliminado, una vez anulado el visado que en su momento se le otorgó.      

Ahora bien, una cosa es anular aquellos actos administrativos que impliquen el desconocimiento de una calle pública o la disminución de su área y otra la restitución de la misma o parte de ella. Este último caso supone que un particular ejerce posesión sobre parte de los terrenos de dicha calle.

Pues bien, en relación con la competencia de las municipalidades para recuperar o restituir su posesión sobre las vías o calles públicas, debemos tomar en cuenta lo que dispone la Ley de Caminos Públicos número 5060 en su artículo 1…

Los caminos públicos que sean parte de la Red Vial Cantonal constituyen bienes de dominio público que están bajo la administración de las municipalidades y le corresponde a éstas velar por su conservación. En consecuencia, si se trata de un camino público cantonal es obligación de la municipalidad respectiva recuperar su posesión en el tanto le compete su administración. Si se trata de caminos que pertenezcan a la Red Vial Nacional le correspondería al Ministerio de Obras Públicas y Transportes ejercer las acciones para recuperar su posesión.

En este último caso, siempre se mantendría la obligación de la municipalidad respectiva de anular cualquier acto administrativo en razón del cual se haya disminuido o eliminado el área del camino de que se trate, aunque forme parte de la Red Vial Nacional.”

 

Además, no obstante la aplicación del principio de inmatriculación en los bienes demaniales, es posible tramitar ante el Registro Nacional la inscripción de las áreas públicas de urbanizaciones aún no traspasadas cuando el desarrollador, como entidad jurídica, desapareció, ello con base en el artículo 44 de la Ley 4240, previo acuerdo municipal, y por escritura pública para su registro a nombre del municipio, de forma unilateral, sin la comparecencia del titular registral (dictamen C-190-2015).

 

4) Urbanización sin autorización administrativa ni entrega de las áreas públicas.  Cuando se haya efectuado un fraccionamiento con fines urbanos sin autorización municipal e incumpliendo las cargas comunales, corresponde a los gobiernos locales tomar las acciones destinadas a contrarrestar el fraccionamiento irregular, y los efectos inconvenientes a la efectiva entrega de las áreas de uso público.

 

5) Urbanización con autorización administrativa, sin entrega de las áreas públicas. Las municipalidades, como administradoras de los servicios e intereses locales, han de ejercer sus competencias observando el bloque de legalidad, salvaguardando el ambiente, la seguridad, la salud, la comodidad y el bienestar de la comunidad (Ley 4240, artículo 1; sentencias constitucionales 1923-2004 considerando XIV, 17552-2007, 14560-2008, 18471-2008, 18206-2010 y 16167-2013; Tribunal Contencioso Administrativo, voto 815-2008-III; opinión jurídica OJ-134-2016).

 

En un recurso de amparo contra un acto municipal, la sentencia constitucional 3964-2001 estimó que hubo desaplicación singular de la Ley 4240 y las normas de control urbano, con renuncia ilegítima del Concejo Municipal a los derechos públicos y comunales respecto del proceso de urbanización (parques, calles y aceras públicas), y ordenó destruir las obras y devolver un inmueble a su estado natural, sin perjuicio de que en el futuro se tramitaran los permisos para su urbanización.

 

Por ende, en caso de fraccionamientos urbanísticos con actos administrativos que infrinjan la normativa vigente sobre las cargas comunales, puede acordarse la interposición del proceso de lesividad, declarando previamente lesivos los actos de interés (Ley 6227, artículo 183; Ley 8508, artículos 2 inciso e), 10 inciso a), 12 incisos 1) y 3), y 34; Sala Primera, voto 177-F-91; Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Nos. 2421-1977, 230-96-I; Tribunal Contencioso Administrativo, No. 2569-09-IV; pronunciamientos OJ-089-2002 y C-76-2012).  La otra vía, de mediar actos administrativos declaratorios de derechos viciados de nulidad absoluta evidente y manifiesta, es seguir el procedimiento de los artículos 173 y 308 y siguientes de la Ley 6227.

 

La revisión de legalidad de los actos municipales y eventual declaratoria de nulidad o conformidad con el ordenamiento jurídico, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa.  En tanto sea oportuna, puede ser requerida por los interesados (Ley 8508, artículos 2 inciso e), 10 inciso a), 12 incisos 1) y 3) y 36; Tribunal Contencioso Administrativo, sentencia No. 2569-09-IV).

 

VI.- Conclusiones

 

1) Los fraccionamientos donde por primera vez se requiere la habilitación de los fundos para fines urbanos (urbanización), son los que deben ceder el porcentaje para vías, parques y facilidades comunales.

 

2) Los municipios están sujetos a la prohibición de otorgar permisos para urbanizar y construir hasta que no sea garantizado el traspaso de las vías, parques y facilidades comunales en los términos de los numerales 38, 40 y 58 de la Ley 4240.

 

3) Las dotaciones comunitarias cedidas a la municipalidad con motivo de urbanización, en proporción de los lotes resultantes y términos que fija la ley, son de dominio público.

 

4) El dominio público de las vías, parques y facilidades comunales dispuestos en el artículo 40 de la Ley 4240 se constituye también por su uso público, cuando hayan sido entregados voluntariamente al mismo, ello sin perjuicio de su cesión formal mediante acuerdos municipales que tengan por aprobadas o recibidas oficialmente las áreas, lo que constituye el supuesto ideal para un adecuado control del proceso urbanístico.

 

5) Se aclara el criterio vertido en los dictámenes C-380-2003, C-279-2007 y C-267-2010, en que, si bien la aceptación de las obras por parte del gobierno local es el supuesto ideal para el efectivo control del proceso urbanizador, en el caso de urbanizaciones ya construidas, en donde dicha aceptación y cesión formal de las áreas comunales aún no acontece, pero hay un uso público admitido voluntariamente por el desarrollador, esas áreas están afectas al régimen demanial.

 

6) Los municipios deben adoptar los acuerdos necesarios para la aceptación de las áreas ya entregadas al uso público y para su tutela y administración. El tiempo que dilate la Administración en contrarrestar las acciones transgresoras del dominio público, no otorga derecho a los administrados, pues no hay opera la prescripción ni el silencio positivo y priva el principio de inmatriculación.

 

7) Si se construyó una urbanización sin cumplir con las cargas comunales, corresponde a las municipalidades tomar y ejercer las acciones conducentes a   contrarrestar el fraccionamiento irregular, y exigir, cuando sea posible, la efectiva entrega de las áreas de uso público. 

 

8) En caso de fraccionamientos urbanísticos con actos que infrinjan la normativa vigente sobre las cargas comunales, puede ejercerse la acción de lesividad, declarando previamente lesivos los actos respectivos. La otra vía, de mediar actos administrativos declaratorios de derechos viciados de nulidad absoluta evidente y manifiesta, es seguir el procedimiento de los artículos 173 y 308 y siguientes de la Ley 6227.

 

Atentamente,

 

 

Silvia Quesada Casares

Procuradora

 

 

SQC/hmu