26 de setiembre de 2017

C-219-2017

 

Señora

Cecilia Sánchez Romero

Ministra

Ministerio de Justicia y Paz

 

Estimada señora

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio MJP-1470-10-2016, del 3 de noviembre de 2016, por medio del cual nos consulta en relación con la procedencia del pago de riesgo policial a los miembros de la Policía Penitenciaria.

 

 

I.                   Alcances de la consulta y criterio legal

 

            La consulta que se formula está relacionada –según se nos indica− con el oficio UNT-0116-2016, emitido el 11 de mayo de 2016 por la Unión Nacional de Trabajadores y Trabajadoras (en lo sucesivo UNT), y con el oficio S.G.13-17-1794-16, emitido el 13 de mayo de 2016 por la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados (en lo sucesivo ANEP).  En ambos documentos (de los cuales se nos remitió copia mediante el oficio MJP-1498-11-2016 del 16 de noviembre de 2016), los representantes sindicales solicitan al Ministerio de Justicia y Paz ajustar el salario de los miembros de la Policía Penitenciaria a efecto de que el sobresueldo conocido como “riesgo de seguridad y vigilancia” sea remunerado con un 18% del salario base de cada servidor, con lo que se equipararía a lo que se cancela a los integrantes de los demás cuerpos policiales del país por concepto de “riesgo policial”.

 

            El primero de los oficios mencionados (es decir, el UNT-0116-2016) indica que el riesgo de seguridad y vigilancia que se cancela a los miembros de la Policía Penitenciaria es equivalente al riesgo policial regulado en la Ley General de Policía, toda vez que el otorgamiento de esos dos incentivos depende de dos factores que coinciden en ambos casos: que el funcionario realice funciones policiales, y que éstas supongan un riesgo para su integridad física.  Sostiene que a pesar de que el riesgo de seguridad y vigilancia es equivalente al riesgo policial, el primero se remunera con un monto fijo, que se ha ido actualizando de acuerdo con los ajustes salariales por costo de vida (monto que actualmente consiste en ¢40.260,00 por mes), mientras que el segundo se remunera con un 18% del salario base de cada servidor.  Agrega que no procede el reclamo simultáneo de ambos riesgos –riesgo de seguridad y vigilancia por un lado y riesgo policial por otro− sino que, por ser equivalentes, corresponde el pago de uno solo de ellos.  Afirma que no existe razón objetiva alguna para que a los policías penitenciarios se les remunere el riesgo de seguridad y vigilancia con un monto menor al que perciben el resto de los policías del país por concepto de riesgo policial.  Manifiesta que la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 12017-2006 de las 16:30 horas del 16 de agosto de 2006, dispuso que a todos los integrantes de los cuerpos policiales regulados por la Ley General de Policía debía cancelárseles el 18% sobre el salario base correspondiente al riesgo policial.  Indica “… que el Ajuste del Riesgo de Seguridad y Vigilancia al 18% del salario base desde el 16 de agosto de 2016 [fecha en que la Sala Constitucional emitió la sentencia n.° 12017-2006 citada] es procedente y por tanto, corresponde ajustar dicho monto a futuro e iniciar el proceso para definir la forma en que se reconocerá la deuda generada a cada uno de los trabajadores afectados.”

 

            Por su parte, la ANEP, en el oficio S.G.13-17-1794-16 mencionado, sostiene que esa asociación sindical defiende la justa pretensión del cuerpo de servidores de la Policía Penitenciaria orientada a la equiparación del monto que se les paga por el incentivo salarial denominado riesgo de seguridad y vigilancia, con el correspondiente al incentivo denominado riesgo policial, previsto en la Ley General de Policía para todos los cuerpos policiales del país.  Agrega que el incentivo salarial denominado riesgo de seguridad y vigilancia es equiparable al incentivo denominado riesgo policial, porque ambos comparten la misma finalidad.  Afirma que, a pesar de lo anterior, el monto que reciben los funcionarios penitenciarios por el denominado riesgo de seguridad y vigilancia es inferior al que devengan los miembros de los otros cuerpos policiales del país por riesgo policial, lo que implica un trato desigual en perjuicio de los funcionarios penitenciarios.  Manifiesta que si el incentivo por riesgo policial no es aplicable a los funcionarios penitenciarios desde la fuente normativa que da el artículo 91 de la Ley General de Policía (porque esos servidores devengan un incentivo de idéntica naturaleza, nacido de otra fuente normativa, como lo es el incentivo denominado riesgo de seguridad y vigilancia) el respeto al principio de igualdad salarial impone, cuando menos, la necesidad de equiparar el monto de ambos incentivos, a fin de evitar condiciones salariales desiguales y discriminatorias.

 

            Partiendo de lo anterior, la señora Ministra de Justicia y Paz nos plantea las siguientes consultas:

 

“Procede el pago del “Riesgo Policial” contemplado en la Ley General de Policía a los miembros de la Policía Penitenciaria? Además, para que aclaren si los dos sobresueldos que reciben actualmente (“Riesgo Penitenciario” y “Riesgo de Seguridad y Vigilancia”, ambos contenidos en la Ley número 7884 de 1999, que modifica los montos otrora otorgados mediante la ley número 6966 de 25 de setiembre de 1984 y 7370 de 23 de noviembre de 1993) son compatibles con el primero y, en su defecto, ¿cuál de éstos se les debería aplicar?”.

 

            El criterio legal que se adjuntó a la consulta, el cual consta en el oficio DMJP-1427-11-2016, sin fecha, emitido por la Asesoría del Despacho de la señora Ministra de Justicia y Paz, sostiene que el principio de igualdad contenido en el artículo 33 de la Constitución Política no es irrestricto, ni pretende dar el mismo trato a todas las partes, sin importar sus distintas consideraciones individuales.  Indica que la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 12017-2006, dispuso que el pago del sobresueldo denominado riesgo policial era procedente para todos los cuerpos policiales del país salvo que, por virtud de otra norma, determinados servidores policiales ya reciban algún incentivo específico por el riesgo originado en la función desempeñada, lo que sí ocurre con la Policía Penitenciaria, pues sus servidores reciben un plus salarial específico originado en la función que realizan.  Agrega que la ley n.° 7884 de 9 de junio de 1999, denominada “Ley que Readecua Sobresueldos por Riesgo Penitenciario y Seguridad y Vigilancia”, fue concebida por el legislador para equiparar la situación salarial de los policías penitenciarios con la del resto de cuerpos policiales del país, por lo que la situación que se reclama ya fue atendida por el legislador y se protegió de modo adecuado a los trabajadores en cuestión.  

 

 

II.                Sobre la evolución histórica de los sobresueldos por riesgo penitenciario, riesgo de seguridad y vigilancia y riesgo policial

 

            A efecto de tener un panorama claro del tema que se analiza, conviene hacer un repaso de la normativa mediante la cual se han creado y modificado los distintos sobresueldos a los que se refiere la consulta.

 

            El primero de los rubros salariales que se creó fue el riesgo penitenciario, el cual fue contemplado en la ley n.° 6966 de 28 de setiembre de 1984 (Ley de Presupuesto Extraordinario).  El artículo 6 de esa ley ordenó el pago de ochocientos colones (¢800,00) mensuales a favor de “… los funcionarios que laboran en la Dirección General de Adaptación Social”.  Esa norma dispuso además que “Esta compensación se incrementará cada año en cien colones, y para fines presupuestarios se denominará Retribución por riesgo penitenciario”.  Posteriormente, por medio del artículo 21 de la ley n.° 7320 de 7 de noviembre de 1992 (Ley de Presupuesto Ordinario para 1993) se dispuso incrementar el rubro de riesgo penitenciario a siete mil colones (¢7.000,00) mensuales.

 

            En lo que concierne al sobresueldo denominado riesgo policial, debemos indicar que fue el segundo en crearse, lo cual ocurrió mediante la ley n.° 7040 de 25 de abril de 1986 (Ley de Presupuesto Extraordinario).  El artículo 46 de esa ley estableció la obligación de pagar la suma de mil colones (¢1.000.00) mensuales adicionales, a partir del 1° de mayo de 1986, a los empleados de la Guardia Civil y de la Guardia de Asistencia Rural.  Luego, el artículo 20 de la ley n.° 7272 de 18 de diciembre de 1991 (Ley de Presupuesto Ordinario para 1992), dispuso incrementar ese monto, incremento que se concretó mediante el decreto n.° 21276 de 7 de mayo de 1992, el cual dispuso que el aumento sería de dos mil ochocientos colones (¢2.800,00) mensuales.  Asimismo, la ley n.° 7306 de 15 de julio de 1992 (Ley de Presupuesto Extraordinario), en su artículo 49, acordó incrementar el riesgo policial en tres mil doscientos colones (¢3.200,00) mensuales.

 

            Por su parte, el sobresueldo denominado riesgo de seguridad y vigilancia fue el último en crearse, pues surgió con la emisión de la ley n.° 7370 de 23 de noviembre de 1993 (Ley de Presupuesto Extraordinario).  El artículo 12 de esa ley autorizó a la Dirección General de Adaptación Social “… para conceder un rubro denominado riesgo de seguridad y vigilancia, el cual únicamente se otorgará a los funcionarios que ocupen puestos de seguridad y vigilancia, por un monto de ¢7.000 a partir del 1º de enero de 1993."

 

            Con posterioridad a la emisión de las normas presupuestarias a las que se ha hecho referencia, se emitió una ley ordinaria, la n.° 7884 de 9 de junio de 1999, con la intención de equiparar el monto que percibían los empleados penitenciarios por los riesgos de seguridad y vigilancia y el riesgo penitenciario, con la suma que devengaban, en ese momento, los otros cuerpos policiales por concepto de riesgo policial.  Así consta en la exposición de motivos de dicha ley, en donde se indicó que su objetivo sería “… que los trabajadores penitenciarios alcanzaran el monto que por concepto homólogo, se devenga en el Ministerio de Seguridad Pública, el cual, a partir de julio anterior, está en la cantidad de once mil ciento tres colones mensuales” (ver Asamblea Legislativa, expediente legislativo n.° 13467, folio 4).  En esa línea, la ley n.° 7884 dispuso lo siguiente:

 

“Artículo 1.- Modifícanse los montos correspondientes a los rubros "Riesgo Penitenciario" creado por la norma general No. 6 de la Ley No. 6966, de 25 de setiembre de 1984, y "Riesgo de Seguridad y Vigilancia" dispuesto por el artículo 46 de la Ley No. 7370, de 23 de noviembre de 1993 y sus reformas, para equipararlos al del "Riesgo Policial" pagado a los cuerpos policiales del país.

Artículo 2.- Los incentivos mencionados en el artículo 1 de esta ley se reconocerán en la siguiente forma:

a) El "riesgo de seguridad y vigilancia", únicamente a los funcionarios de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria de la Dirección General de Adaptación Social y Prevención del Delito, adscrita al Ministerio de Justicia y Paz.

b) El "riesgo penitenciario", a todos los funcionarios de la Dirección General de Adaptación Social y Prevención del Delito, adscrita del Ministerio de Justicia y Paz.

Artículo 3.- La Dirección General del Servicio Civil, variará, mediante resolución, los montos del "Riesgo Penitenciario" y del "Riesgo de Seguridad y Vigilancia", por costo de vida, en la misma cantidad o porcentaje en que cambie la escala de sueldos de la Administración Pública por este concepto.”

 

            De la transcripción de las normas anteriores, las cuales se encuentran vigentes, resulta claro que la ley n.° 7884 citada estableció el régimen jurídico aplicable a los sobresueldos denominados riesgo penitenciario y riesgo de seguridad y vigilancia, pues estableció el monto de esos rubros salariales, y la forma en que deberían incrementarse a futuro.

 

            Casi dos años después de la emisión de la ley n.° 7884 mencionada, se promulgó la ley n.° 8096 del 15 de marzo de 2001, denominada “Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista”.  Mediante esa ley se realizaron varias modificaciones a la Ley General de Policía.  En lo que al tema que aquí interesa se refiere, conviene destacar tres aspectos previstos en esa ley: 1) reguló por ley ordinaria la figura del riego policial (pues las que lo contemplaban anteriormente eran de naturaleza presupuestaria); 2) dispuso que el monto de ese sobresueldo pasaría a ser un 18% del salario del beneficiario (pues antes constituía una suma fija); y 3) estableció como beneficiarios de ese sobresueldo a los funcionarios de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública.  En ese sentido, el artículo 3 de la ley n.° 8096 dispuso lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 3.- Adiciónanse al capítulo IX, De los Incentivos Profesionales, una vez corrida la numeración del título III de la Ley General de Policía, N° 7410, de 26 de mayo de 1994, los artículos nuevos 85 y 86, cuyos textos dirán:

"Artículo 85.- Riesgo policial

Créase un incentivo denominado riesgo policial, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un dieciocho por ciento (18%) del salario base; corresponderá a todos los funcionarios de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública que desarrollen funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física, independientemente de la ubicación en la estructura administrativa de ese Ministerio.

El otorgamiento de este incentivo salarial deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido.”

 

            Poco más de cinco años después de promulgada la ley n.° 8096 de cita, la Sala Constitucional emitió la sentencia n.° 12017-2006 de las 16:30 horas del 16 de agosto del 2006.  Mediante esa sentencia se resolvió una acción de inconstitucionalidad interpuesta por varios funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional (DIS), tendiente a que se declarara la inconstitucionalidad del artículo 85 de la Ley General de Policía, adicionado −como ya vimos− por la ley n.° 8096.  El argumento básico de los accionantes consistía en que la norma impugnada solamente admitía el pago de riesgo policial a favor de los funcionarios de los ministerios de Gobernación y Policía y de Seguridad Pública, lo que excluía la posibilidad de que los integrantes de otros cuerpos policiales, regulados en la propia Ley General de Policía, recibieran ese sobresueldo.  La Sala Constitucional, en la resolución aludida, acogió la acción y decidió anular del artículo 90 de la Ley General de Policía (artículo cuya numeración había pasado del 85 al 90) la frase que indicaba “de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública”.   Con ello quedó abierta la posibilidad de cancelar a todos los cuerpos policiales regulados en la Ley General de Policía el sobresueldo por riesgo policial, siempre que los beneficiarios estuviesen en una situación que pudiese implicar algún riesgo para su integridad física.

 

            A pesar de lo anterior, la Sala Constitucional estableció una condición para el pago del riesgo policial.  En ese sentido indicó, en la misma resolución aludida, que “… si por virtud de otra norma, o acuerdo especial, determinados servidores policiales ya reciben algún incentivo específico por el riesgo originado en la función desempeñada, no podrían derivar ventaja del presente pronunciamiento, puesto que no estarían en condiciones de desigualdad con relación a los que se refería la norma aquí cuestionada.”

III.             Respecto a la procedencia (o no) del pago de riesgo policial a los integrantes de la Policía Penitenciaria

 

            La consulta que se nos plantea está directamente dirigida a que se analice si es procedente cancelar a los servidores de la Policía Penitenciaria el sobresueldo por riesgo policial.   Ese tema es distinto al que plantean la UNT y la ANEP, pues esas asociaciones sindicales lo que pretenden es que se equipare el monto que se cancela a la Policía Penitenciaria por concepto de riesgo de seguridad y vigilancia con el que se paga a los integrantes de los otros cuerpos policiales regidos por la Ley General de Policía por concepto de riesgo policial.

 

            En lo que concierne a la posibilidad de cancelar a los servidores de la Policía Penitenciaria el sobresueldo por riesgo policial, debemos indicar que la Policía Penitenciaria forma parte de los cuerpos policiales a los que se refiere el artículo 6 de la Ley General de Policía. Esa norma dispone:

 

Artículo 6º-Cuerpos. Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley.”  (El subrayado es nuestro).

 

            Por su parte, el actual artículo 91 de la misma Ley General de Policía, cuyo texto fue modificado por la sentencia de la Sala Constitucional n.° 12017-2006 ya citada, dispone lo siguiente:

 

“Artículo 91.- Riesgo policial. Créase un incentivo denominado riesgo policial, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un dieciocho por ciento (18%) del salario base; corresponderá a todos los funcionarios que desarrollen funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física, independientemente de la ubicación en la estructura administrativa.

El otorgamiento de este incentivo salarial deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido.”  (Así corrida su numeración por el artículo 1° de la Ley de Creación de la Policía Escolar y de la Niñez, n.° 8449 del 14 de junio de 2005, que lo pasó del antiguo artículo 85 al 91 actual).

 

            Partiendo de la sola relación de las dos normas transcritas, podría afirmarse que los servidores de la Policía Penitenciaría sí tendrían derecho al pago del sobresueldo por riesgo policial; sin embargo −como ya indicamos− la Sala Constitucional, en la sentencia n.° 12017-2006 citada (mediante la cual amplió el ámbito de aplicación de ese sobresueldo para que se pagara no solo a los servidores de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública, sino a todos los cuerpos policiales regidos por la Ley General de Policía) estableció claramente que el pago por concepto de riesgo policial es improcedente “… si por virtud de otra norma, o acuerdo especial, determinados servidores policiales ya reciben algún incentivo específico por el riesgo originado en la función desempeñada…”.

 

            En el caso de los servidores de la Policía Penitenciaria, existe consenso tanto del consultante como de la UNT y de la ANEP en el sentido de que los integrantes de ese cuerpo policial sí reciben un sobresueldo por el riesgo originado en la función que desempeñan, sobresueldo que es el denominado riesgo de seguridad y vigilancia.

 

            En virtud de lo anterior, y atendiendo el carácter vinculante de los precedentes de la Sala Constitucional, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, se impone concluir que no es posible pagar el sobresueldo por riesgo policial a los servidores de la Policía Penitenciaria, pues dicho sobresueldo es incompatible con el pago del riesgo de seguridad y vigilancia que se cancela a los integrantes de ese cuerpo policial.

 

            Por otra parte, en lo que se refiere a la posibilidad de equiparar el monto que se paga por concepto de riesgo de seguridad y vigilancia con el que se cancela por concepto de riesgo policial, debemos indicar que ese tema, aparte de que no nos fue consultado, se refiere a un reclamo específico planteado por la UNT y la ANEP al Ministerio de Justicia y Paz, por lo que no nos es posible pronunciarnos sobre él sin invadir la competencia que ostenta dicho Ministerio para atender los reclamos concretos que se le planteen.  En esa línea hemos indicado que:

 

“... el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la adminis­tración activa.

El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.  Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios...". (Dictamen C‑194‑94 del 15 de diciembre de 1994, reiterado −entre muchos otros− en el C-159-2004 del 25 de mayo de 2004, en el C-220-2014 del 18 de julio de 2014, en el C-152-2016 del 7 de julio de 2016 y en el C-155-2017 del 3 de julio de 2017). 

 

            Sin perjuicio de lo anterior, y a manera de referencia, debemos indicar que esta Procuraduría, en su dictamen C-180-2001 del 26 de junio de 2001, atendiendo una consulta planteada por el Ministerio de Justicia sobre la procedencia de adecuar el monto pagado a los funcionarios de la Dirección General de Adaptación Social por concepto de riesgo penitenciario al porcentaje establecido en la Ley General de Policía por concepto de riesgo policial, indicó que una equiparación de ese tipo solo es posible mediante una reforma legislativa.  Asimismo, sostuvo que según el régimen jurídico que rige los sobresueldos denominados riesgo penitenciario y riesgo de seguridad y vigilancia, régimen que se encuentra definido en la ley n.° 7884 citada, el único aumento que procede en relación con esos rubros es el que resulte del incremento por costo de vida:

 

“… los únicos aumentos autorizados por el legislador para los sobresueldos llamados "Riesgo Penitenciario" y de "Seguridad y Vigilancia", según se pudo observar de la lectura del artículo 3 transcrito arriba [se refiere al artículo 3 de la ley n.° 7884], son los que provienen por concepto de "costo de vida "en la misma cantidad o porcentaje en que cambie la escala de sueldos de la Administración Pública."”

 

            Cabe advertir, en todo caso, que lo que se consultó en aquella oportunidad fue la posibilidad de equiparar el monto que se paga por riesgo penitenciario, con el que se cancela por riesgo policial, mientras que lo pretendido por las asociaciones sindicales a las que se ha hecho alusión es equiparar el monto que se paga por riesgo de seguridad y vigilancia, con el riesgo policial.

 

 

IV.             Conclusión

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.                  El artículo 91 de la Ley General de Policía regula el sobresueldo denominado “riesgo policial”, el cual debe cancelarse a los servidores que formen parte de los cuerpos policiales previstos en la Ley General de Policía, cuyas funciones impliquen algún riesgo para su integridad física.

 

2.                  La Policía Penitenciaria forma parte de los cuerpos policiales a los que se refiere el artículo 6 de la Ley General de Policía por lo que, en principio, sus integrantes tendrían derecho al pago del sobresueldo por riesgo policial; sin embargo, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 12017-2006, estableció claramente que el pago por concepto de riesgo policial es improcedente “… si por virtud de otra norma, o acuerdo especial, determinados servidores policiales ya reciben algún incentivo específico por el riesgo originado en la función desempeñada…”.

 

3.                  Los servidores de la Policía Penitenciaria reciben un sobresueldo por el riesgo originado en la función que desempeñan, sobresueldo que es el denominado “riesgo de seguridad y vigilancia”.

 

4.                  En virtud de lo anterior, no es posible pagar el sobresueldo por riesgo policial a los servidores de la Policía Penitenciaria, pues dicho sobresueldo es incompatible con el pago del riesgo de seguridad y vigilancia que se cancela a los integrantes de ese cuerpo policial.

 

Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

JCMM/Kjm