C-218-2017

22 de setiembre de 2017

 

 

Doctor

Edgar E. Gutiérrez Espeleta

Ministro de Ambiente y Energía

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, y con las disculpas del caso por el tiempo demorado, motivado por el alto volumen de trabajo que maneja esta oficina en sus labores ordinarias, doy respuesta a su oficio n.°DM-348-2016 del 3 de mayo de 2016, en el que se nos consulta lo siguiente: ¿Existe obligación legal del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) de solicitar concesión de agua, y de transferir el canon de aprovechamiento de agua a los usuarios del agua integrados en el Distrito de Riego Arenal Tempisque (DRAT), donde esta institución presta el servicio público de riego (cuyo monto debe estar incluido en la tarifa que fija ARESEP) y transferir lo recaudado por tal concepto en la cuenta que al respecto gestiona la Dirección de Agua?

 

            Cabe agregar que luego, mediante oficio DM-181-2017, del 24 de febrero del año en curso, se nos remitió para nuestra valoración del asunto consultado varios documentos y antecedentes con la intención de demostrar – según se indica en el mismo oficio – “que SENARA tenía concesión de aprovechamiento de aguas y que la ARESEP le reconoció al SENARA en la resolución RRG-6337-2007, un monto anual en la tarifa por canon de aprovechamiento de agua, para realizar el pago de dicho canon al Ministerio de Ambiente y Energía que represento, para los años 2007-2010.” Añade, que esa documentación también “logra demostrar que como no ha habido nuevos ajustes de tarifas a partir de 2010, se mantiene el mismo monto.” 

 

            Acerca de la pertinencia y los alcances de dichos documentos para el presente pronunciamiento, nos referiremos más adelante; una vez precisadas las posturas de las instituciones involucradas y el objeto de la consulta a evacuar.

 

 

 

I.                   CRITERIOS LEGALES RELACIONADOS CON EL ASUNTO CONSULTADO  

 

1. Criterio jurídico del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE):

 

            En el mismo oficio n.° DM-348-2016, se incorpora el criterio de la Asesoría Jurídica de la cartera consultante, que parte de lo dispuesto en los artículos 17, 18, 176 y 177 de la Ley de Aguas (n.°276 del 27 de agosto de 1942), en relación con los artículos 6, 50, 89  y 121 inciso 14 de la Constitución Política, respecto a que cualquier aprovechamiento de agua debe contar con la concesión respectiva, así se trate de una persona física o jurídica, privada o pública; por lo que incluso una institución pública está en el deber de solicitarla a la Dirección de Agua para poder utilizarla, aun cuando sus competencias estén ligadas a ese insumo, a menos que la concesión le haya sido otorgada directamente por ley de forma expresa (caso del Instituto Costarricense de Electricidad o del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, para lo que cita la OJ-115-2014 del 23 de setiembre).

 

            Agrega, con fundamento también en el artículos 2 y 5 del Decreto Ejecutivo n.°32868-MINAE del 24 de agosto del 2005 (Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas), que a la Dirección de Agua le corresponde el cobro del canon por aprovechamiento de agua asociado a cada concesión otorgada, siendo una obligación de todo usuario de agua – incluidas las instituciones de gobierno – proceder a su cancelación de acuerdo con el artículo 169 de la misma Ley de Aguas y la directriz n.°035-MINAE del 14 de octubre del 2004. Siendo que, ni la Ley de Aguas, ni la Ley de creación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (SENARA) – n.° 6877 del 18 de julio de 1983 – contienen una disposición expresa que le otorgue de forma directa la concesión o le exonere del pago del respectivo canon.

 

            Hace mención que la misma SENARA, en aplicación de las disposiciones citadas, tramitó desde el año 1984 la obtención de las respectivas concesiones de agua, primero ante el antiguo Servicio Nacional de Electricidad y a partir de 1997, ante el MINAE, para ser usadas en el Distrito de Riego Arenal-Tempisque (DRAT), las que le fueron otorgadas y hasta el año 2006, le transfirió a dicha Cartera el monto del canon trasladado a los usuarios del agua del referido distrito, que iba incorporado a la tarifa del servicio público de riego. Empero, pese a que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) le autorizó un incremento tarifario en el año 2007 para el servicio de riego en dicho distrito que incluía el canon en cuestión, por acuerdo de su Junta Directiva no lo transfirió más a la Dirección de Agua, pese a que sí lo cobró a los usuarios en la tarifa correspondiente; por lo que afirma que al día de hoy, el SENARA no cuenta con la respectiva concesión, no paga el canon y retiene los fondos públicos relacionados con el canon recaudado a los usuarios del agua del DRAT.

 

            El criterio legal aludido también se refiere a la rectoría del MINAE en el sector Ambiente, Energía, Mares y Ordenamiento Territorial, y en específico del sector hídrico, del que SENARA forma parte, conforme con la Ley de Aguas y los artículos 2, 4, 5, letra f), y  15, letra f) del Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo (Decreto Ejecutivo n.°38536-MP-PLAN del 25 de julio de 2014), correspondiéndole a dicho Ministerio disponer y resolver sobre su dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia, así como establecer un canon por concepto de aprovechamiento de agua que en la actualidad debe reflejar los costos procedentes del reconocimiento del agua como un bien con valor económico, ambiental y social. Sin embargo, sostiene que SENARA se niega “a cumplir con lo que manda el Ministro de Ambiente como Rector de ese Sector”.

 

            Continúa haciendo un repaso por la naturaleza jurídica, objetivos y funciones del SENARA, a partir de lo dispuesto en los artículos 2, 3, 15, 16, 17 y 18 de su ley constitutiva, y añade que si bien no se discute o cuestiona las competencias allí conferidas, ni se busca interferir en su accionar normal en relación con los distritos de riego, las disposiciones citadas no le autorizan para hacer un uso irrestricto, ni de pleno derecho del agua dada su consideración como bien demanial, para lo que cita como fundamento las resoluciones n.°2006-9563 y 2010-15738 de la Sala Constitucional, como tampoco para dar concesiones sobre dicho recurso. Apunta, que la labor del referido ente se limita a constituir, crear, construir, administrar y desarrollar los distritos de riego, al igual que prestar el servicio público de riego, en condiciones de calidad y eficiencia en la producción, haciendo un uso óptimo de los recursos del suelo y agua  y reconoce que “para llevar a cabo esas funciones debe utilizar un insumo que es el agua”, pero diferencia entre la concesión del servicio público de riego – regulado en el artículo 5, letra e), de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (n.°7593 del 9 de agosto de 1996) – que no requiere  SENARA conforme con el artículo 9 de la misma ley, al tratarse de una competencia legal y la concesión de agua, que sí le es exigible cuando vaya a utilizar dicho bien, pues en este último supuesto las “concesiones funcionan como el instrumento que ayuda con el balance hídrico, y la protección del recurso y conservación del recurso, para poder controlar y ajustar las futuras concesiones, procurando en todo momento una correcta planificación del recurso, su protección y equilibrio racional entre el interés de los usuarios del distrito de riego y el resto de los usuarios del agua de la zona no asociados al distrito de riego, pero que se dedican a las mismas actividades. Lo contrario podría presentar problemas no sólo ante el principio de igualdad, pues tratándose de la misma actividad, se les estaría dando un trato desigual, sino además un descontrol absoluto del instrumento de gestión del recurso, denominado Balance Hídrico.”  

 

            Por otro lado, refiere con fundamento en el Reglamento de Servicios de Riego, emitido por acuerdo n.°2217 de la Junta Directiva del SENARA, que el usuario final del distrito de riego no es el SENARA, que solo administra, distribuye y dispone del agua, sino el productor que debe reconocer el pago del canon al usarla para riego. De manera que, el canon no debe pagarlo la institución, no sale de su patrimonio, sino el usuario propietario del inmueble que recibe agua de un distrito de riego, a quien se le debe cargar su cobro en la respectiva tarifa de riego, correspondiéndole al SENARA su recaudación para luego transferirlo al MINAE.

 

            A este respecto, afirma que la interpretación dada por SENARA crea una distorsión para el uso del agua en el sector agropecuario al generar una situación de desigualdad en la zona entre los agricultores del DRAT y los que están fuera, quienes además de tener que solicitar la concesión de riego, deben cancelar lo respectivo al canon de aprovechamiento de agua.

 

            Añade que el SENARA solo contempla una tarifa de riego como retribución del servicio público que presta y deja de lado el valor del recurso agua, distinto del precio de mercado, que engloba componentes más amplios como el pago de servicio ambiental que presta el recurso hídrico. A ese propósito, agrega que el artículo 31 de la Ley de la ARESEP establece la necesidad de incorporar el criterio de sostenibilidad ambiental a la hora de fijar las tarifas, precios y tasas de los servicios públicos, por lo que el canon debería estar incluido dentro de la tarifa, pues no existe ninguna exoneración para los usuarios del agua del distrito de riego, como así también lo confirma el artículo 21 del Decreto n.°32868-MINAE. De igual forma recuerda el destino del referido canon y cómo se distribuye de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 del mismo decreto, básicamente para protección del recurso hídrico a través del pago de servicios ambientales, en la adquisición de tierras que ayuden a conservar el recurso y en la protección de ecosistemas. 

 

            Finaliza indicando que el artículo 15 de la Ley n.°7096 del 27 de junio de 1988 – en cuya virtud se aprobaron los contratos de préstamo entre el Estado costarricense y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Fondo de Inversiones de Venezuela (FIV) para Proyecto de Riego Arenal-Tempisque – no exime al SENARA del pago del canon, pues las exenciones que contempla lo son en el marco del Arancel Centroamericano de Importación relacionados con los insumos para la construcción del referido proyecto y así lo confirma el artículo 13 de su Ley de creación que no hace mención alguna a los cánones. 

 

 

2. Criterio del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (SENARA):

 

            A través del oficio n.°ADPb-12207-2016, del 21 de noviembre del 2016, se solicitó el criterio del SENARA en relación con el asunto consultado, el cual fue evacuado por su Dirección Jurídica, mediante el oficio n.°DJ-486-2016, del 5 de diciembre del mismo año, y puesto en conocimiento nuestro en el oficio n.°GG-1005-16 del día 6 siguiente de la Gerencia General.

 

            El criterio rendido se refiere primero al contexto que dio lugar al nacimiento de SENARA como una entidad técnica especializada, dotada de independencia administrativa, con atribuciones claras y suficientes para el aprovechamiento, manejo y administración de los recursos hídricos dentro de un distrito de riego, conforme a su Ley de creación; así el recurso hídrico “es parte de su naturaleza esencial”, por lo que no es posible concebir el funcionamiento de un distrito de riego sin la posibilidad de que la entidad administradora de dicho distrito pueda hacer uso de las aguas para los fines que justificaron su creación; agrega con fundamento en el artículo 2 de la Ley n.°6877, que el aprovechamiento y distribución del agua, no es ni más ni menos que la razón que da sentido a la existencia de un distrito de riego, es el fin último y esencial y el valor público que SENARA entrega a los usuarios. Al efecto, cita el ejemplo del uso de las aguas para producir electricidad, donde el fin último es la producción y distribución de electricidad, pero en su caso, lo que propiamente hace SENARA es la captación y distribución de agua de tal forma que se permita un aprovechamiento óptimo y justo del recurso hídrico según lo ordena la ley: “Eso es lo que fundamentalmente se hace en un Distrito de Riego, investigar cuales son las aguas superficiales y subterráneas que se pueden utilizar, hacer las obras de toma e infraestructura de distribución del agua para administrar dicho recurso en forma óptima y eficiente conforme las necesidad de los usuarios.”

 

            Añade, que los artículos 3, letra a), 4, 15, 16, 17 y 18 de la misma Ley n.°6877, crean un régimen jurídico especial y distinto para los distritos de riego, al asignarle a SENARA, no al Poder Ejecutivo, la función de elaborar la política de aprovechamiento y de distribución del agua en un distrito de riego, al igual que ejecutarla; como también, promover y dirigir la coordinación en la materia con las demás instituciones y entidades competentes, entre otras cosas, “para el diseño, construcción y mantenimiento de obras de riego, avenamiento y protección contra inundaciones en los distritos de riego, así como el aprovechamiento múltiple de los recursos hídricos en los distritos de riego.”  También, le corresponde al SENARA plantear al Poder Ejecutivo la emisión del respectivo decreto de creación del distrito, luego de haber realizado dicho ente los correspondientes estudios técnicos (agronómico, agrológico, agrogeológico, estudios geológicos y de suelo, etc.), evidenciando así la idoneidad de dicha figura para fomentar el desarrollo agropecuario. Reconoce, sobre el particular, que por voluntad del legislador “la forma de creación de un Distrito no está a disposición unilateral de SENARA, sino que requiere de un acto del poder (sic) Ejecutivo (decreto ejecutivo), decreto en el que lógicamente se van a establecer las condiciones esenciales para su funcionamiento, siendo las principales: la delimitación territorial y las aguas públicas que van a quedar asignadas para el funcionamiento del distrito”.

 

            En particular, sostiene que el Decreto de creación del DRAT (n.°15321-MAG, del 16 de marzo de 1984) – único distrito de riego existente de momento en el país, en cuya creación no participó el MINAE pues todavía no se había creado –, constituye el acto a través del cual el Poder Ejecutivo en cumplimiento del principio de coordinación interinstitucional, definió y asignó a SENARA las fuentes hídricas que serán captadas, aprovechadas y distribuidas dentro de sus límites territoriales – es decir, las aguas públicas asignadas o afectadas para el funcionamiento del distrito – sin que sea técnica, ni jurídicamente procedente ulteriores actos administrativos autorizantes por parte del Estado, en sus palabras: “se trata  de UN ÚNICO ACTO de definición y asignación de recurso hídrico, a partir del cual el SENARA debe cumplir su función de hacer un uso óptimo, eficiente y múltiple de agua y construir la infraestructura que sea necesaria para tales propósitos, de acuerdo con los objetivos, funciones, dirección y coordinación que la ley le asignó.” 

 

            En definitiva, el SENARA afirma que el cumplimiento de la función esencial que le corresponde realizar dentro de un Distrito de Riego, consistente en la captación y distribución del agua para fines agropecuarios, conforme la ciencia y la técnica lo aconsejen para dar un uso óptimo y eficiente del recurso hídrico, viene dada directamente por ley, razón por la cual no puede quedar sujeta a la obtención por parte del MINAE de la correspondiente concesión para el uso del agua, sin violentar con ello su autonomía administrativa (artículos 188 constitucional, 1 de la Ley n.°6877 y la resolución de la Sala Constitucional n.°3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994) y hacer nugatorio el ejercicio de una competencia específica irrenunciable (artículos 59 y 66 de la Ley General de la Administración Pública). Resalta, con fundamento en la resolución constitucional n.°16538-2010 de las 9:00 horas del 8 de octubre del 2010, que el ente público competente para disponer y tomar decisiones en materia de explotación, mantenimiento y protección de las aguas, superficiales y subterráneas, a nivel nacional, y con mayor razón en un distrito de riego, es el SENARA, como entidad técnica en la materia, de acuerdo con lo establecido en su ley de creación, sin que pueda el Poder Ejecutivo sobre la base de normativa de rango jurídico inferior, hacer nugatorio el ejercicio de esas competencias asignadas por el legislador a dicha institución. Así, la función de investigar, proteger y fomentar el uso de recursos hídricos, así como de establecer y ejecutar una política justa de aprovechamiento y distribución del agua, lleva implícita la autorización para cumplir con ello dada por el propio legislador, no siendo jurídicamente procedente que para cumplir su cometido deba pedir autorización para el uso del agua al MINAE, como si se tratase de un particular. En ese sentido, afirma que no es posible anteponer a dichas competencias decretos, directrices, actos administrativos de autorización o cualquier otra disposición administrativa de rango inferior a la ley.

 

            Por lo que concluye, que al no existir, ni requerir propiamente de una concesión para cumplir su cometido legal, no existe la correlativa obligación legal al pago de un canon de concesión. En todo caso, mantiene que el SENARA está exonerado del pago de cánones en el DRAT por mandato del artículo 15 de la Ley n.°7096, que elevó a rango legal dicho distrito y lo fortaleció con carácter permanente para darle estabilidad e impulsar la agricultura bajo riego en esa región. Una exoneración que no se limita a la etapa de construcción del proyecto (que añade, aún está en desarrollo), sino que también abarca su ejecución u operación. Rebate la interpretación del ministerio consultante respecto a que la exoneración se refiere sólo a cánones del Arancel Centroamericano de Importación, ya que dicho instrumento no contiene regulaciones relacionadas con cánones por el uso de bienes de dominio público, en particular, del agua, pues se limita a temas de impuestos aduaneros. Termina indicando que dentro de la tarifa que SENARA cobra a sus usuarios de riego, el costo correspondiente a la gestión hídrica (investigación, protección y gestión hídrica en general), debe incorporarlo dentro de la estructura de costos como componente de gestión ambiental, de conformidad con el artículo 31 de la Ley de la ARESEP, pero no como canon a MINAE por concesión de agua; y aporta como fundamento, la resolución del ente regulador n.°RIA-009-2015 de las 14:40 horas del 8 de setiembre del 2015, que a su entender confirma su posición acerca de la improcedencia de sujetar al SENARA a requerir una concesión de aguas al MINAE para brindar el servicio público de riego, como de tener que pagar el respectivo canon.

 

 

C.    En relación con los documentos remitidos por ambas instituciones involucradas y los alcances de este pronunciamiento.

 

            Tal como se acaba de indicar, con su criterio SENARA remitió copia de la resolución n.°RIA-009-2015 de las 14:40 horas del 8 de setiembre del 2015 de la Intendencia de Agua de la ARESEP.

 

            Por su parte, el señor Ministro nos hizo llegar el 3 de marzo del presente año, el oficio DM-181-2017, acompañado de la copia de los siguientes documentos, algunos mencionados en el apartado de antecedentes de la consulta original: 1) las resoluciones de las concesiones de aprovechamiento de agua del antiguo Servicio Nacional de Electricidad, otorgadas a SENARA, números 2506 de las 15:17 horas del 23 de setiembre de 1985 (expediente n.°3125), 2656 de las 15:09 horas del 3 de febrero de 1986 (expediente n.°3312) y 2657 de las 15:11 horas del 3 de febrero de 1986 (expediente n.°3124); 2) de la ARESEP, el oficio 334-DIAA-2012 del 6 de setiembre del 2012 y un anexo n.°16, relacionado con el Informe sobre el pago del canon de aprovechamiento de aguas a través de la tarifa de SENARA al MINAET, la resolución n.°RRG-6367-2007 de las 14:00 horas del 23 de febrero del 2007, relacionada con la solicitud de incremento tarifario presentada por el SENARA para el servicio de riego que presta en el DRAT; 3) el Reglamento General del SENARA (decreto ejecutivo n.°16277-MAG del 24 de abril de 1995, el citado decreto n.°32868-MINAE y  la directriz n.°035-MINAE del 14 de octubre del 2004, también citada; 4) la resolución n.°227-2014-AGUAS-MINAE de las 8:00 horas del 11 de febrero del 2014 de la Dirección de Aguas, en cuya virtud se canceló las concesiones de agua al SENARA, otorgadas en las resoluciones antes mencionadas números 2506, 2656 y 2657; 5) los oficios SEA-OF-025-2013 del 5 de febrero del 2013 y JD-012-07 del 15 de febrero del 2007, por medio de los que se comunica los acuerdos  de la Junta Directiva de SENARA, n.°4504 de la sesión ordinaria n.°623-13 del 28 de enero del 2013 y n°508-06 del 7 de noviembre del 2006, respectivamente; 6) la certificación AF-0013-2015 de las 11:52 horas del 22 de enero del 2015, emitida por la Coordinadora del Departamento Administrativo Financiero de la Dirección de Agua respecto al estado de las concesiones de aprovechamiento de agua a nombre de SENARA; 7) el oficio n.°IMN-DA-2350-2001, del 13 de noviembre del 2001, del Departamento de Aguas, referente a la autorización a SENARA del trasvase al cauce del río Salto; 8) los oficios n.°DA-0537-2016 del 10 de mayo del 2016 de la Dirección de Agua; GG-296-16 del 31 de marzo del 2016 de la Gerencia General del SENARA y el acuerdo n.°246-10-2015 del 28 de octubre del 2015 de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, relacionados con las obras del trasvase del río Cañas al canal del Sur; y 9) de nuevo, el citado oficio DM-348-2016, en el que se formula la presente consulta.

 

            En relación con la documentación remitida por el MINAE y el SENARA, este órgano superior consultivo se va a abstener de proceder a su valoración – salvo en lo que se refiere a las copias de la normativa y las disposiciones generales remitidas, al formar parte del bloque normativo a ser interpretado – atendiendo a un doble orden de consideraciones de índole formal y de fondo.

 

            En primer lugar, desde un punto de vista formal, se corre el riesgo de que con el estudio detallado de cada uno de los documentos remitidos caigamos en una concretización o particularización del asunto planteado que acarree, con arreglo a nuestra jurisprudencia administrativa, la inadmisibilidad de la consulta misma (ver, entre muchos otros pronunciamientos, el OJ-018-2007, del 27 de febrero y C-100-2010, del 12 de mayo). Pues, es sabido que las consultas no deben versar sobre casos o situaciones concretas y, precisamente, los antecedentes citados aluden a los pormenores de un conflicto subyacente entre la Dirección de Aguas y el SENARA, cuya solución en modo alguno le corresponde a la Procuraduría brindar, a tenor de los artículos 78, 79 y 80 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978). Además, supondría revisar indirectamente la conformidad legal de lo actuado por cada una de las oficinas e instituciones públicas en los oficios y acuerdos recién mencionados; lo que a todas luces resulta ajeno a nuestras competencias ordinarias.     

 

            En segundo lugar, como consideración de fondo, se considera innecesaria la revisión de la documentación citada, con la excepción dicha de las copias de la normativa remitida que resulte pertinente, ya que para la debida emisión del pronunciamiento requerido nuestra competencia se limita a una labor exegética de las disposiciones jurídicas aplicables y demás fuentes del Derecho administrativo, con el fin “de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico” (OJ-018-2007, ya mencionada); tomando en  cuenta, naturalmente, los argumentos de las posturas ante reseñadas de la Cartera consultante y del SENARA.

 

            En ese sentido, luego de haber sopesado detenidamente ambas posiciones, se estima que para la debida evacuación de la presente consulta se debe partir, en primer lugar, de la naturaleza jurídica y los rasgos definidores del bien objeto de discusión, es decir,  del agua, como también las particularidades que presenta su aprovechamiento para riego (II). Para después, examinar la forma en que se articulan las competencias del MINAE y el SENARA en la tutela y conservación del sector hídrico, básicamente a través de las figuras de la planificación hídrica y la concesión de aguas (III). Para finalizar, de seguido, con el estudio detenido del régimen jurídico del distrito de riego y la necesidad de contar o no con un título habilitante otorgado por el MINAE para poder disponer del agua en dicha zona (IV).           

 

 

II.                LA NATURALEZA JURÍDICA DEL AGUA Y SUS PERFILES COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y BIEN DEMANIAL, EN PRESTACIÓN BAJO LA MODALIDAD DE SERVICIO PÚBLICO.

 

            Doctrinariamente, se afirma que el concepto de recurso hídrico comprende todas las posibles dimensiones físicas del agua y que es un bien multifuncional, donde están presentes distintos valores: el económico, que se traduce en su aptitud para satisfacer necesidades humanas; el ambiental, que representa su delicadeza y su carácter fundamental para el equilibrio de los ecosistemas y la calidad de la vida humana; y el sociocultural, que se refiere a la importancia del agua para la identidad y la configuración del modo de vida de la humanidad.^[1]

 

            Estos valores sirven para explicar, en parte, la protección acentuada que le brinda el ordenamiento jurídico al recurso natural que centra la discusión de la presente consulta y el imperativo de las instituciones competentes en la materia en tutelar y velar porque se haga un uso racional y prudente de un bien esencial destinado a satisfacer más que ningún otro las necesidades vitales.^[2]

 

            Desde una perspectiva jurídica, el agua presenta en nuestro medio tres perfiles muy definidos. De entrada, prima su consideración como un derecho fundamental, ampliamente reconocido por la jurisprudencia constitucional y ordinaria patria. En segundo lugar,  su carácter de bien de dominio público y finalmente, el esquema de servicio público al que queda sujeto, con carácter general, su prestación o suministro. Existe, por tanto, un triple condicionamiento a toda actuación del Estado en la materia que configura la especial protección que se le deba dar para garantizar su conservación y sobre todo, las condiciones para su óptimo aprovechamiento.

 

1.      El agua como Derecho Fundamental.

 

            La consideración del agua como derecho fundamental fue establecida por la Sala Constitucional en su jurisprudencia, doctrina que es recogida en la resolución n.°2014-12887, de las 14:30 horas del 8 de agosto del 2014:  

 

“La jurisprudencia de la Sala, es clara en reconocer el derecho al agua como un derecho fundamental, siendo así que junto con la realización de esfuerzos serios para su otorgamiento a la población, existe el deber de las instituciones públicas de hacer un uso responsable y prudente del recurso hídrico disponible. Lo anterior, conlleva la necesidad de adquirir certeza del agua susceptible de explotación –disponibilidad- garantizando su otorgamiento presente y la futura sostenibilidad del servicio, evitando que con la utilización actual del recurso se produzca un riesgo ambiental que comprometa la existencia y dotación futura del líquido. La Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse de manera contundente y detallada sobre la protección que debe otorgarse al recurso hídrico nacional, clarificando tanto el marco normativo de protección, como las instituciones que conforman el sector hídrico, reconociendo y precisando el ámbito de competencias de dichas instancias y la trascendencia de sus actuaciones en materia de otorgamiento, aprovechamiento y protección del agua.” (El subrayado no es del original).

 

            En la misma línea, la reciente sentencia de la misma Sala, n.°2017-1591 de las 9:25 horas del 3 de febrero de 2017, condensa esas notas fundamentales de su naturaleza – como derecho y servicio público – en los siguientes términos:

 

“III.-  Sobre el derecho fundamental de acceso al agua potable.  Al respecto, esta Sala ha manifestado:  

“Este Tribunal ha reconocido como parte del Derecho de la Constitución, el Derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros. En este mismo sentido se han pronunciado instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica; así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 14) y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 24); además, se enuncia en la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2). En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica se encuentra particularmente obligada en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador" de 1988), el cual dispone en lo que interesa: "Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos". Por otro parte, en el marco del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Culturales y Sociales de la Organización de las Naciones Unidas reiteró que la disposición de agua es un derecho humano que además de ser imprescindible para llevar una vida saludable, es un requisito para la realización de todos los demás derechos humanos. Partiendo de esta normativa, es claro que el Estado costarricense se encuentra obligado a garantizar un servicio de agua potable en forma eficiente y oportuna. La propia Constitución Política recoge, implícitamente, el derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, esto es, que sean prestados con elevados estándares de calidad.”  (Sentencia Nº 2000-04595 a las 09:06 horas del 2 de junio del 2000; en idéntico sentido véase, entre muchas otras, sentencias Nº 2014-14669, Nº 2015-6424 y Nº 2015-7340).” (El subrayado no es del original). Ver en igual sentido, la resolución n.°2017-1163 de las 9:40 horas del 27 de enero del 2017.

 

            Haciendo eco de la posición anterior, se puede hallar la sentencia de la Sala Primera de la Corte n.°001579-F-S1-2013, de las 9:10 horas del 18 de noviembre de 2013, como también la Sala Tercera, que en otra sentencia del presente año, la n.°2017-00040, de las 9:35 horas del 27 de enero, sostuvo:

 

“El derecho al agua se reconoce como un derecho humano fundamental en diversos instrumentos de derecho internacional entre los que puede citarse la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua celebrada en Mar del Plata en 1977 en la que proclamó que todos los pueblos tienen derecho a disponer de agua potable en cantidad y calidad suficiente para sus necesidades básicas. En la Conferencia Internacional sobre Agua y Medio Ambiente (CIAMA) conocida como Conferencia de Dublín 1992 se enfatiza que: “El agua constituye un elemento vital del medio ambiente y abriga múltiples formas de vida de las cuales depende, en última instancia, el bienestar del ser humano”. Este mismo documento llama la atención sobre el valor económico de este precioso bien al señalar “es esencial reconocer ante todo el derecho fundamental de todo ser humano a tener acceso a un agua pura y al saneamiento por un precio asequible.” También la Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre población y desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994 destaca el derecho de toda persona a disfrutar de un nivel de vida que permita un desarrollo de sus potencialidades lo que incluye el acceso al agua como elemento trascendental. Al respecto el principio 2 del plan de acción establecía: “Los seres humanos son el elemento central del desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida sana y productiva en armonía con la naturaleza. La población es el recurso más importante y más valioso de toda nación. Los países deberían cerciorarse de que se dé a todos la oportunidad de aprovechar al máximo su potencial. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido, vivienda, agua y saneamiento adecuados”. En similar sentido, la Cumbre Mundial de Desarrollo Sostenible celebrada en Johannesburgo en 2002 fijó su compromiso con “… las necesidades básicas de la dignidad humana, el acceso al agua limpia y al saneamiento, la energía, la atención de la salud, la seguridad alimentaria y la diversidad biológica…” De la relación entre los artículos 21 y 50 constitucionales deriva el derecho al acceso al agua para todos los seres humanos para cubrir sus necesidades vitales y garantizar el derecho a la vida y a la salud, en un ambiente sano. No obstante, precisamente por tratarse de un bien fundamental para la preservación de la vida, existen limitaciones para su utilización impuestas por el legislador.” (El subrayado no es del original).

 

            Por lo que se refiere a la Procuraduría, este perfil del agua como derecho fundamental fue desarrollado en el dictamen C-134-2016 del 8 de junio.

 

2.      El agua como bien demanial escaso y la priorización en sus tipos de aprovechamiento

 

            El otro rasgo fundamental que caracteriza jurídicamente al recurso hídrico es su demanialidad, como así también lo puso de manifiesto la Sala Constitucional en la resolución n.°2012-08892, de las 16:03 horas del 27 de junio del 2012:

 

“VIII. Sobre la relevancia constitucional y el régimen de protección a las aguas subterráneas. Conforme quedó consignado en la sentencia número 2004-01923, la protección a los mantos acuíferos o aguas subterráneas es fundamental para la preservación de la vida y de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se trata de un componente esencial del ciclo hidrológico y la principal fuente de abastecimiento público en la región centroamericana, que en el caso de Costa Rica suministra el 70% del agua diaria consumida, lo que no es de extrañar dado el alto índice de contaminación de la mayoría de aguas superficiales (hecho público y notorio). De ahí que resulte fácil colegir su relevancia como derecho fundamental, cuyo parámetro de control de constitucionalidad se sustenta en normas positivas del derecho constitucional y supraconstitucional, así como en principios generales de Derecho. Entre otros, conviene citar el principio de preservación de los recursos naturales en beneficio de las generaciones presentes y futuras (principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano), derechos a la vida y la salud (numeral 21 de la Constitución Política), derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículos 50 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por lo demás, en la citada sentencia, y haciendo alusión a los ordinales 50 de la Ley Orgánica del Ambiente ("El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social") y 4 del Código de Minería ("…las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales se reservan para el Estado"), se estableció expresamente el carácter de dominio público del agua, lo que evidentemente incluye todas las aguas subterráneas del país. Tal criterio vino a ser acentuado en las sentencias números 2005-16513 de las 20:04 horas del 29 de noviembre del 2005 y 2011-001034 de las 9:10 horas del 28 de enero de 2011, donde se reiteró que el régimen patrio de los bienes de dominio público, como el agua, los coloca fuera del comercio de los hombres y, por ello, los permisos para su explotación son siempre precarios y unilateralmente revocables por parte de la Administración cuando se justifique por razones de necesidad o interés general. Adicionalmente se indicó que, tratándose de la protección de los recursos naturales, el Estado tiene plena obligación de imponer limitaciones a la propiedad privada y regular las condiciones para el uso y protección de los bienes de dominio público, incluida por supuesto el agua, por lo que el ejercicio de ese deber estatal resulta absolutamente compatible con el derecho a la propiedad privada, estatuido en el numeral 45 de la Constitución Política. Esta obligación de salvaguardia de la aguas subterráneas irradia a lo largo de todo el territorio nacional, toda vez que la contaminación pone en peligro no solo a los mantos más vulnerables, los acuíferos superficiales separados de la superficie por una capa de suelo delgada y permeable; sino también a los volcánicos o figurados, cuyas áreas de recarga pueden verse amenazadas por actividades antrópicas como la deforestación, urbanización descontrolada y actividades agropecuarias intensivas y extensivas que conllevan el uso de plaguicidas y agroquímicos.” (El subrayado no es del original).

 

            Tal como lo destaca la resolución anterior, la calificación del recurso hídrico como dominio público está contemplada en distintas leyes, iniciando con la Ley de Aguas (n.°276 del 27 de agosto de 1942), en sus artículos 1, 2 y 3; el Código de Minería (Ley n.° 6797 del 4 de octubre de 1982), cuyo artículo 4 dispone que: “las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado”; y la Ley Orgánica del Ambiente (n.°7554 del 4 de octubre de 1995), cuyo artículo 50 establece con toda rotundidad: “El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social.” 

 

            En coherencia con esa afirmación que hace la Ley Orgánica del Ambiente, la doctrina destaca que el interés público está detrás de toda reserva demanial y en el contexto de esa regla general, el régimen de usos de cada bien es la interpretación precisa de la mejor satisfacción de los intereses públicos ante las distintas circunstancias tenidas en cuenta por el legislador.^[3] En nuestro medio, la Ley de Aguas contempla un régimen de aprovechamiento común de las aguas públicas y uno especial o excluyente. El primero se encuentra regulado en sus artículos 10 y 11, de tal forma que toda persona tiene derecho a su uso racional con fines domésticos, de recreación o para abrevar caballerías y ganado, sin necesidad de contar con una concesión. Ello significa que los usos comunes deben llevarse a cabo de forma que no se altere la calidad y el caudal de las aguas, sin que quepa desviar caudales de sus cauces.^[4] Sobre el particular, la Sala Tercera, en la citada sentencia n.°2017-00040, indicó:

 

“Existe un derecho al uso racional del agua para todas las personas para fines domésticos, de riego o recreativos, sin necesidad de contar con una concesión. De acuerdo con el artículo 226 inciso 1) del Código Penal incurre en usurpación de aguas quien, con propósito de lucro tomare -aguas públicas o privadas- en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho. Los encartados al igual que cualquier otra persona, tenían derecho a utilizar las aguas del estero para los fines indicados en los artículos 10 y 11 de la Ley de Aguas, no así para extraer Agua del estero con utilización de una bomba de succión, conducta que al haber sido realizada con ánimo de lucro configura el tipo penal. Resulta claro que existe una autorización general conforme a la cual todas las personas pueden utilizar para usos domésticos, de riego y recreación las aguas públicas y que la utilización del recurso hidríco para otros fines como por ejemplo su empleo en la industria, requiere de la tramitación de una concesión. Ello no significa que los supuestos de hecho de la norma que interesa sean aplicables exclusivamente a quienes contando con una concesión sobrepasen las condiciones bajo las cuales se autorizó. Cuando el tipo penal establece como parámetro “en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho” se hace una remisión a las condiciones de utilización del recurso hídrico que se encuentran definidas en la Ley de Aguas, por tipo de uso o explotación que se haga. Tanto quienes en su carácter privado utilizan el agua para fines domésticos, como quienes lo hacen como parte de una explotación autorizada mediante una concesión, están obligados a observar las regulaciones impuestas por el Estado para garantizar el pleno disfrute y acceso de todas las personas al agua. En la especie la extracción realizada por los encartados, fue de una cantidad mayor a la que conforme a la Ley de Aguas tenían derecho, pues no contaban con una concesión que amparara la captación que estaban realizando, lo que aunado al propósito de lucro que se tuvo por demostrado, configura el delito que se les ha venido atribuyendo.”(El subrayado no es del original).

 

            Por otro lado, a los efectos de la presente consulta, interesa la regulación de los tipos de usos especiales o privativos regulados a partir del artículo 17 de Ley de Aguas, por implicar apropiación o consumo, como el mismo regadío, que de acuerdo a la doctrina especializada deberían hallarse sometidos a un régimen de aprovechamiento contingentado, priorizado y racionalizado por los planes hidrológicos.^[5] Ciertamente, tales usos se encuentran priorizados en el artículo 27 de la Ley de Aguas en el siguiente orden:

 

            “Artículo 27.- En la concesión de aprovechamientos especiales de aguas públicas, se observará el siguiente orden de preferencia:

I.- Cañerías para poblaciones cuyo control queda a cargo de la Secretaría de Salubridad Pública;

II.- Abastecimiento de poblaciones, servicios domésticos, abrevaderos, lecherías y baños;

III.- Abastecimiento de ferrocarriles y medios de transporte;

IV.- Desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios públicos;

V.- Beneficios de café, trapiches, molinos y otras fábricas;

VI.- Riego;

VII.- Desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios particulares;

VIII.- Canales de navegación; y

IX.- Estanques para viveros.

Dentro de cada clase, serán preferidas las empresas de mayor importancia y utilidad; y en igualdad de circunstancias, las que antes hubiesen solicitado el aprovechamiento, sin responsabilidad de ninguna especie a cargo del Ministerio del Ambiente y Energía.”

(Así reformado por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996) (El destacado no es del original).

 

            La priorización en el uso de agua se acentúa para los supuestos de escasez del líquido, conforme con el artículo 140 de la Ley de Aguas:

 

“Artículo 140.- En los casos de escasez de agua, se establecen los siguientes principios:

 

I.- Las aguas se aplicarán de preferencia a los usos domésticos, servicios públicos, abrevaderos, baños, lecherías y abastecimiento de sistemas de transporte;

II.- Si satisfechos los anteriores usos quedan aguas sobrantes, pero no en la cantidad necesaria para surtir a todos los aprovechamientos, se distribuirán proporcionalmente a sus necesidades entre los siguientes: riego de terrenos en una superficie que no exceda de cinco hectáreas por cada propietario; usos industriales y fuerza motriz para empresas de servicios públicos, cuando la paralización de las industrias o de las plantas de fuerza motriz ocasionen graves perjuicios de orden social o económico a la colectividad;

III.- Si una vez cubiertas por completo las necesidades de los aprovechamientos que antes se mencionan, quedan aguas sobrantes, se distribuirán así: riego de terrenos mayores de cinco hectáreas y fuerza motriz para servicios particulares y usos industriales; y

IV.- Si satisfechos los aprovechamientos anteriores, quedan aguas sobrantes se cubrirán las demás necesidades.

Dentro de cada clase, serán preferidas las empresas de mayor importancia y utilidad; y en igualdad de circunstancias, las que antes hubiesen solicitado el aprovechamiento, sin responsabilidad de ninguna especie a cargo del Ministerio del Ambiente y Energía.”

 

            De esta forma, el aprovechamiento especial del recurso hídrico demanial queda sujeto a la intervención de la Administración que se concreta a través de la planificación hídrica y la concesión administrativa, como técnicas para garantizar su protección y uso racional. En ese sentido, la legislación sectorial prevé que tanto la elaboración y ejecución de cualquier ordenamiento del recurso hídrico, como el otorgamiento de concesiones y permisos para aprovechar cualquier componente del régimen hídrico debe sujetarse a los criterios para la conservación y el uso sostenible del agua, consistentes en la protección, conservación y recuperación de los ecosistemas acuáticos y los elementos del ciclo hidrológico, el cuido de los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico y el mantenimiento del equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas (artículos 51 y 52, letras a) y b) de la Ley Orgánica del Ambiente).

           

            Las consideraciones anteriores son reforzadas por el artículo 52 de la Ley de Biodiversidad (n.°7788 del 30 de abril de 1998), al disponer:

 

“ARTÍCULO 52.-

Ordenamiento territorial Los planes o las autorizaciones de uso y aprovechamiento de recursos minerales, suelo, flora, fauna, agua y otros recursos naturales, así como la ubicación de asentamientos humanos y de desarrollos industriales y agrícolas emitidos por cualquier ente público, sea del Gobierno central, las instituciones autónomas o los municipios, considerarán particularmente en su elaboración, aprobación e implementación, la conservación de la biodiversidad y su empleo sostenible, en especial cuando se trate de planes o permisos que afecten la biodiversidad de las áreas silvestres protegidas.” (El subrayado no es del original).

 

            Hay un condicionamiento evidente impuesto por el bloque normativo derivado de la naturaleza demanial del agua, a que todo plan hidrológico debe mirar a la conservación y uso racional del líquido vital y que la concesión sirva para articular el aprovechamiento con esa finalidad. 

 

            La concesión, por su parte, confiere el derecho temporal a la explotación o uso privativo, incluso consuntivo, del recurso hídrico e incluso de los bienes situados en los caudales, como así se desprende de la Ley de Aguas:

 

“Artículo 17.- Es necesaria autorización para el aprovechamiento de las aguas públicas, especialmente dedicadas a empresas de interés público o privado. Esa autorización la concederá el Ministerio del Ambiente y Energía en la forma que se prescribe en la presente ley, institución a la cual corresponde disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas de dominio público, conforme a la ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941. Exceptúanse las aguas potables destinadas a la construcción de cañerías para poblaciones sujetas al control de la Secretaría de Salubridad Pública, según ley número 16 de 30 de octubre de 1941.”

(Así reformado por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996) (El subrayado no es del original).

“Artículo 18.- Toda persona que esté disfrutando de un derecho de aguas, deberá exhibir la concesión que tenga para ejercitar ese derecho.   Sin embargo, el que en la fecha de la promulgación de esta ley hubiere disfrutado durante veinte años de un aprovechamiento de aguas públicas, sin oposición de la autoridad ni de tercero, tendrá derecho a continuar disfrutándolo, aun cuando no pueda acreditar cómo obtuvo la correspondiente autorización, siempre que se sujete a las restricciones que determina el artículo 21, cuando el caudal no fuere suficiente para abastecer las necesidades de los predios inferiores.

Quedan confirmados de pleno derecho los aprovechamientos existentes, amparados por títulos, concesiones o confirmaciones expedidos con anterioridad a la fecha de la presente ley, siempre que los concesionarios hubieren cumplido con las obligaciones impuestas en los títulos respectivos.

Los derechos que para el aprovechamiento de las aguas señalen leyes especiales, tendrán el carácter de concesiones, pero deberán ser inscritos en el respectivo Registro de Concesiones.

Los usuarios que tengan títulos diferentes a los señalados en los casos anteriores, están obligados a solicitar del Ministerio del Ambiente y Energía la confirmación de sus derechos. La solicitud deberá presentarse dentro del plazo de un año contado a partir de la vigencia de esta ley, cuando se trate de aprovechamientos que existan en corrientes de aguas públicas.

Transcurridos esos plazos, la legalización de los aprovechamientos sólo podrá hacerse mediante nueva concesión.

Los aprovechamientos de hecho serán legalizados a solicitud de los interesados y mediante inspección, siempre que la solicitud se presente dentro de un año, contado desde la promulgación de esta ley. De no hacerse en ese plazo, el interesado deberá solicitar su concesión de acuerdo con los trámites establecidos en esta ley.”

(Así reformado por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996) (El subrayado no es del original).

“Artículo 19.- Toda concesión de aprovechamiento de aguas pública se entenderá hecha, aunque no se diga expresamente, sin perjuicio de tercero de mejor derecho y dejando a salvo los de particulares en el orden que determina el artículo 27. La duración de las concesiones se determinará, en cada caso, según las circunstancias y se fija como límite máximo el término de treinta años.” (El subrayado no es del original).

“Artículo 20.- En las concesiones de aprovechamiento de aguas públicas se entenderá comprendida la de los terrenos de dominio público, necesarios para la obra de la presa y de los canales y acequias.

Respecto de los terrenos de propiedad del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los particulares, se procederá, según los casos, a imponer la servidumbre forzosa, con las formalidades de ley.

La expropiación se hará por la Secretaría de Estado en el Despacho de Gobernación y Policía con los trámites indicados en la ley número 36 de 26 de junio de 1896, adicionada por la Nº 78 de 24 de junio de 1938, o la que a esa sazón rija sobre la materia.” (El subrayado no es del original).

 

“Artículo 22.- Las aguas concedidas para un aprovechamiento, no podrán aplicarse a otro diverso sin la correspondiente autorización, la cual se otorgará como si se tratara de nueva concesión.”

           

3. El suministro del agua como servicio público: particularidades del servicio público de riego

 

            El último perfil del agua busca garantizar de forma continua el abastecimiento o suministro de este preciado líquido a la población (uti singuli), para lo cual, se configura bajo la figura del servicio público, en los términos de los artículos 4 de la Ley General de la Administración Pública y 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (n.° 7593, del 9 de agosto de 1996). De esta forma, al reforzamiento que se le da al agua como bien mediante su incorporación al demanio público, se suma el referido a su prestación, al catalogar como servicio público el Suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, incluso el agua potable, como también el Riego y avenamiento (ver las letras c y e del citado artículo 5 de la Ley n.°7593). Sin perjuicio de la referencia tangencial que se pueda hacer del primero, importa a nuestros efectos, por constituir el objeto de la consulta, resaltar algunas características del servicio de riego que se deducen de la misma regulación sectorial.

 

3.1 La ordenación jurídica de los aprovechamientos de aguas para usos agrícolas.

 

            Se afirma, con toda razón, que la agricultura tiene necesidad del agua, porque es uno de los componentes básicos del ciclo vegetal y animal.^[6] Así, los artículos 47 a 55 de la Ley de Aguas regulan al efecto el aprovechamiento de aguas públicas para riego. De este tipo de uso interesa destacar, en primer lugar, el principio de vinculación del agua a la tierra.^[7] Tal como se afirma por la literatura especializada,^[8] jurídicamente no son dos realidades separadas, de forma que pueda disponerse de ellas con independencia; el agua se otorga o se concede para un fundo determinado; de tal suerte que, a tenor del apartado II, del artículo 26 de la Ley de Aguas, constituye incluso una causal de caducidad de la concesión la aplicación de las aguas a otros predios distintos de aquéllos para los que fue concedida, sin permiso del Ministerio del Ambiente y Energía.

 

            En segundo lugar, como consecuencia del principio anterior, siendo la tierra la que necesita del agua, la extensión de esa demanda no puede ni debe ser superior a las necesidades del fundo. Deben ser éstas las que concreten los caudales a utilizar y sus características. Así, la determinación de los volúmenes a utilizar del agua está en función de las necesidades de la tierra.^[9] Los dos rasgos anteriores se ven reflejados en el artículo 21 de la Ley de Aguas:

 

“Artículo 21.- En toda concesión de aprovechamiento de aguas públicas se fijará la naturaleza de ésta, la cantidad en litros por segundo del agua concedida; y si fuese para riego, la extensión del terreno que haya de regarse, así como la clase de los cultivos que deban servirse, tomando en consideración las necesidades de los predios inferiores que también la necesiten. Si el agua no fuere suficiente para atender todas las demandas, se fijará a cada concesionario el número de horas por día, por semana o por mes en que pueden hacer su aprovechamiento y esas horas se calcularán de acuerdo con el número de propietarios servidos por el mismo caudal, tomando en cuenta la extensión de sus cultivos. El concesionario que no se sujete a las horas que se le concedan, perderá el derecho de aprovechar el agua, fuera de las otras sanciones de carácter punitivo que se determinan en el inciso 2º del artículo 166.

En aprovechamientos anteriores a la presente ley, se entenderá únicamente concedida la cantidad de agua necesaria para el objeto de aquéllos.” (El subrayado no es del original).

 

            En tercer lugar, aunque no se descarta que el uso de las aguas con destino a la agricultura se pueda llevar a cabo en algunas ocasiones de forma individual; el más generalizado, tratándose de este tipo de aprovechamientos, es el esquema de carácter colectivo o comunitario: son varios los usuarios que utilizan las aguas de un mismo curso, superficial o subterráneo, que, por su parte, acostumbran a relacionarse o integrarse en fórmulas de carácter asociativo o comunitario y que conduce a una muy variada gama de fórmulas organizativas. En nuestro medio, es el caso de las sociedades de usuarios (ver artículos 131 a 136 de la Ley de Aguas) o incluso, los mismos distritos de riego (artículos 17 y 18 de la Ley de SENARA), a los que nos referiremos más adelante, pero de los que podemos avanzar con vista del expediente legislativo n.°9433 del entonces proyecto de ley de creación del SENARA, que a su naturaleza se refiere uno de los promotores de dicha iniciativa, el entonces Ministro de Agricultura y Ganadería, Francisco Morales, cuando ante la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, puso de manifiesto que “ya hay solicitudes de varias comunidades para crear nuevos distritos de riego y nuevos proyectos de avenamiento” (ver folio 30).

 

            Recapitulando, interesa retener los perfiles anteriores del agua – como derecho fundamental, bien demanial y servicio público – pues no solo condicionan la actuación del Estado en general en relación con su conservación y uso, sino también la correcta interpretación del mosaico de leyes que regulan el recurso hídrico, al igual que las competencias de las distintas instituciones públicas con poder de decisión en la materia, concretamente del MINAE y el SENARA, acerca de cuya regulación nos referiremos en el apartado siguiente.     

 

 

III.             FORMA EN QUE SE ARTICULAN LAS COMPETENCIAS ENTRE EL MINAE Y EL SENARA EN LA CONSERVACIÓN DEL RECURSO HÍDRICO Y EN SU PLANIFICACIÓN PARA ASEGURAR SU USO SOSTENIBLE

 

            Tal y como lo precisamos en un inicio, el MINAE sostiene que “SENARA es una de las instituciones que integran el Sector Ambiente, Energía, Mares y Ordenamiento Territorial, correspondiéndole al Ministro Rector dirigir y coordinar la realización de las actividades sectoriales, negándose SENARA a cumplir con lo que manda el Ministro de Ambiente como Rector de ese Sector…”  y en su conclusión sexta añade: “De conformidad con la Ley N° 276 del 26 de agosto de 1942 y sus reformas el Ministerio del Ambiente y Energía es el ente (sic) rector del recurso hídrico correspondiéndole disponer y resolver sobre su dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia…”   

 

            Por su parte, la institución aludida afirma, sobre el particular, “el papel preponderante del SENARA como ente técnico, en lo que se refiere al aprovechamiento de las aguas de dominio público” y que es a ésta, con sustento en su ley de creación, “a quien el legislador le asignó la función de elaborar la política de aprovechamiento del agua en un distrito de riego. No es una función que quedó en manos del Poder Ejecutivo. Precisamente por el carácter técnico y especializado de SENARA es que se creó esta institución autónoma y se le asignó esta importante función”. 

 

            De entrada es posible hallar un error de planteamiento en la posición de cada uno de los organismos involucrados; del MINAE al pretender que el SENARA cumpla con lo éste le manda, olvidando con ello, que la relación de mando o jerárquica entre ambos es inexistente y contraria a la autonomía administrativa reconocida constitucionalmente a esta última, a partir de su configuración como una institución autónoma de acuerdo con el artículo 1 de su ley de creación (ver al efecto, nuestros pronunciamientos C-248-98 del 18 de noviembre de 1998 y OJ-138-2005 del 16 de setiembre de 2005). Del SENARA, al desconocer el rol rector de la Cartera de Ambiente y del mismo Poder Ejecutivo en la potestad de planificación hidrológica y en la formulación de las políticas de aprovechamiento y conservación del agua, que al concebirse dicho elemento desde el plano ambiental como un ciclo, un sistema, y desde el plano jurídico, como un derecho fundamental y un bien demanial, debe atenderse desde una perspectiva integral y no solo como parte de un distrito de riego. 

 

            Ciertamente, la revisión de los antecedentes legislativos de la ley creación del SENARA y su mismo articulado, confirman su relevancia como entidad técnica en materia de aguas, y con la aclaración adicional hecha por la Sala Constitucional en la resolución n.° 2009-262, de las 14:30 horas del 14 de enero de 2009, reiterando lo dicho en la sentencia n.° 2004-01923, de las 14:55 horas del 25 de febrero del 2004, que “las competencias del SENARA trascienden lo concerniente a los distritos de riego, siendo así que las mismas resultan tener una vocación nacional derivada de sus mismos antecedentes institucionales”.

 

            Del estudio del expediente legislativo n.°9433, correspondiente al trámite de aprobación de la Ley n.°6877, se desprende que el SENARA surge como una iniciativa del Poder Ejecutivo para el desarrollo de la agricultura de regadía y avenamiento, encargada de definir las políticas nacionales en la materia y con la misión de asumir urgentemente tres importantes proyectos de riego que se estaban llevando a cabo forma aislada y descoordinada por distintas oficinas públicas: el de Aguas Subterráneas, manejado por el antiguo Servicio Nacional de Aguas Subterráneas (SENAS), el de Cuenca baja del Tempisque, a cargo del Departamento de Riego y Avenamiento, adscrito al extinto Servicio Nacional de Electricidad (SNE) y el Proyecto de Riego del río Itiquís de Alajuela, administrado por el Ministerio de Agricultura y Ganadería, pues, de acuerdo con la exposición de motivos, “no existe en el país una institución con atribuciones legales suficientes para promover el desarrollo de las iniciativas antes señaladas”. El proyecto buscó, entonces, conjuntar en un solo organismo nacional – al que se le llama organismo techo – precedido por una Junta Directiva técnica y especializada, el manejo y administración de los referidos proyectos, centralizando los recursos y los esfuerzos, al igual que las funciones de cada una de esas instituciones, aprovechando para ello la estructura de la antigua SENAS. Según lo explicaba a la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, el entonces Ministro de Agricultura, señor Francisco Morales Hernández, y uno de los principales promotores de la iniciativa, la urgencia en la pronta aprobación del proyecto de ley de creación del SENARA para asumir de forma conjunta los proyectos de riego anteriores, sobre todo, antes los problemas de sequía que ya desde ese momento asolaban la provincia de Guanacaste, motivó que dicho texto no abordara intencionadamente dos temas controvertidos que podían entorpecer su trámite: la regulación de las aguas y la tenencia o posesión de las tierras. De forma que estos dos aspectos serían objeto a su vez de sendos proyectos de ley que serían remitidos al Parlamento más adelante, consistente en una nueva Ley de Aguas – que trataría incluso el tema de los cánones para el uso del agua en los distritos de riego, como veremos más adelante – y una Ley de Distritos de Riego; lo que generó el cuestionamiento de los diputados de la Comisión dictaminadora de que no se hubieran presentado y tramitado de forma paralela con el proyecto de ley de creación del SENARA (ver los folios 3, 4, 21, 23, 27, 29, 31, 102, 103, 109 y 111).

 

            En esas circunstancias, el proyecto de ley de creación del SENARA recibió  el 14 de marzo de 1983, el dictamen afirmativo de mayoría de la Comisión legislativa encargada de su estudio, expresando al efecto: “La trascendencia que tienen para el país el incremento y la diversificación de la producción agrícola, mediante el uso del riego y avenamiento en amplias áreas del territorio nacional, hace necesaria la creación de un ente especializado, con funciones definidas por ley, que se ocupe de mejoramiento de la tecnología y de las prácticas de cultivo, para lograr así un incremento en la producción agrícola del país, en momentos en que existe una demanda constante y creciente de productos agropecuarios” (folios 344).

 

            De forma acorde con la propuesta anterior, el SENARA mantuvo las labores ordinarias de investigación y asesoría de los recursos hídricos del antiguo SENAS y además, se le asignaron los siguientes objetivos y funciones por los artículos 2 y 3 de su ley de creación:

 

 

“ARTÍCULO 2º.- Son objetivos del SENARA:

a) Fomentar el desarrollo agropecuario en el país, mediante el establecimiento y funcionamiento de sistemas de riego, avenamiento y protección contra inundaciones.

b) Procurar el aprovechamiento óptimo y justo de los recursos de tierras y aguas -tanto superficiales como subterráneas- en las actividades agropecuarias del país, sean éstas de carácter privado, colectivo o cooperativo, en los distritos de riego.

c) Contribuir a desarrollar preferentemente aquellos proyectos de desarrollo agropecuario que se sustenten en una justa distribución de la tierra.

ch) Procurar que en el territorio beneficiado por la creación de distritos de riego y avenamiento, se efectué una modificación racional y democrática en la propiedad de la tierra.

d) Los atribuidos mediante leyes especiales y sus reglamentos.”   

“ARTÍCULO 3º.- Son funciones del SENARA:

a) Elaborar y ejecutar una política justa de aprovechamiento y distribución del agua para fines agropecuarios, en forma armónica con las posibilidades óptimas de uso del suelo y los demás recursos naturales en los distritos de riego.

b) Desarrollar y administrar los distritos de riego, avenamiento y control de las inundaciones en los mismos.

c) Contribuir al incremento y diversificación de la producción agropecuaria en el país, procurando el óptimo aprovechamiento y distribución del agua para riego en los distritos de riego.

ch) Investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país, tanto superficiales como subterráneos.

d) Promover la utilización de los recursos hídricos del país, sin perjuicio de las atribuciones legales del Instituto Costarricense de Electricidad, del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y del Servicio Nacional de Electricidad.

e) Realizar, coordinar, promover y mantener actualizadas las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas, agrológicas y otras que considere necesarias en las cuencas hidrográficas del país, así como las socioeconómicas y ambientales en las áreas y regiones en que sea factible establecer distritos de riego y avenamiento.

f) Adquirir, conforme con lo establecido en la ley 6313 de 4 de enero de 1979, bienes y derechos necesarios para establecer, integrar o modificar las áreas de distribución(*) de riego, asentamiento (*) y protección contra inundaciones, de manera que a una justa distribución de la tierra corresponda una justa distribución del agua.

(Así reformado por el artículo 16 de la Ley Nº 7096 de 27 de junio de 1988.- (*)Nota: transcritos textualmente)

g) Velar porque se formule una política racional y democrática en el otorgamiento de concesiones relativas a la utilización de las aguas para riego.

h) Vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales en las materias de su incumbencia. Las decisiones que por ese motivo tome el Servicio, referentes a la perforación de pozos, y a la explotación, mantenimiento y protección de las aguas -que realicen las instituciones públicas y los particulares- serán definitivas y de acatamiento obligatorio. No obstante, tales decisiones podrán apelarse dentro del décimo día por razones de ilegalidad, para ante el Tribunal Superior Contencioso Administrativo. El Tribunal resolverá en un plazo no mayor de noventa días.

i) Suministrar asesoramiento técnico y servicios a instituciones públicas y a particulares. Cuando el asesoramiento y la prestación de servicios a las citadas instituciones no estén concebidos en los programas y proyectos del Servicio, lo mismo que cuando se brinden a particulares, este cobrará las tarifas que fije su Junta Directiva.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 24° de la ley N° 8823 del 5 de mayo de 2010)

j) Coordinar estrechamente con el Instituto de Desarrollo Agrario, a efecto de que todas aquellas tierras en donde existan demasías, en las cuales se encuentren recursos hídricos subterráneos o superficiales, o que sean tierras destinadas a la construcción de obras que se enmarquen dentro de los objetivos de esta ley, sean inmediatamente recuperadas a solicitud del SENARA. Para ello se seguirán los fundamentos y procedimientos de los artículos 78 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Agraria, Nº 6734 del 29 de marzo de 1982. Este procedimiento tendrá prioridad en lo que a obtención de tierras se refiere, y solo secundariamente se acudirá a los mecanismos de la expropiación o a la simple compraventa de tierras.

k) Orientar, promover, coordinar y ejecutar programas nacionales de investigación y capacitación para el desarrollo de todas las actividades relacionadas con el riego, drenaje y control de inundaciones, en coordinación con las dependencias afines de la enseñanza superior. En particular, el Servicio coordinará con la Comisión Nacional de Emergencia y con los demás organismos correspondientes, la elaboración y ejecución de programas de prevención y control de inundaciones, manteniendo al día, además, los sistemas de información necesarios.” (El subrayado no es del original).

 

            Tal como lo destaca el propio SENARA en el criterio rendido, las disposiciones anteriores le reconocen la facultad en la elaboración y ejecución de una política justa de aprovechamiento y distribución del agua para fines agropecuarios en los distritos de riego. Si bien, la letra g) del artículo 3 transcrito, da a entender que a dicho ente público no le corresponde la formulación de la política en el otorgamiento de concesiones relativas a la utilización de las aguas para riego, tan solo vigilar porque ésta se elabore de una forma racional y democrática. 

 

            Adicionalmente, el artículo 4 de la Ley n.°6877 le atribuye a la institución de comentario, importantes labores de dirección y coordinación en materia de aguas, propias de una función de rectoría, como se puede leer de seguido:  

 

“ARTÍCULO 4º.- Corresponderá al SENARA promover y dirigir la coordinación y colaboración con otras instituciones y entidades competentes, en las siguientes actividades:

a) Mejoramiento, conservación y protección de los suelos en los distritos de riego y avenamiento, así como en las cuencas hidrográficas del país.

El Servicio Nacional de Riego y Avenamiento deberá coordinar, con el Ministerio de Agricultura y Ganadería, sus acciones en cuanto al manejo, conservación y recuperación de suelos en los distritos de riego.

(Así adicionado este párrafo final por el artículo 62 de la Ley de Uso y Conservación de Suelos No.7779 de 30 de abril de 1998)

b) Diseño, construcción y mantenimiento de las obras de riego, avenamiento y defensa contra las inundaciones en los distritos de riego.

c) Prevención, corrección y eliminación de todo tipo de contaminación de las aguas en los distritos de riego.

ch) Elaboración y actualización de un inventario de las aguas nacionales, así como la evaluación de su uso potencial para efectos de su aprovechamiento en los distritos de riego.

d) Elaboración y mantenimiento de los registros actualizados de concesionarios de aguas en los distritos de riego.

e) Aprovechamiento múltiple de los recursos hídricos en los distritos de riego.

f) Construcción y mantenimiento de las obras necesarias para la conservación y renovación de los mantos acuíferos aprovechables para las actividades agropecuarias en los distritos de riego.

g) Determinación, en conjunto con el Ministerio de Agricultura y Ganadería, del uso potencial del suelo y otros recursos naturales en las áreas y regiones del país, en las que sea factible establecer distritos de riego y avenamiento.

h) Otras otorgadas por leyes especiales.”

 

            Estas labores de política pública, dirección y coordinación en el aprovechamiento del agua dentro de los distritos de riego reconocidas al SENARA en las disposiciones transcritas, deben examinarse sin pasar por alto todo el bloque normativo que en materia ambiental y recursos naturales, comprensivo naturalmente del recurso hídrico, se generó después de la promulgación de la Ley n.°6877, con la creación del MINAE y la consideración de su Ministro como rector del sector; sin que dicha condición deba entenderse como una intromisión a la autonomía administrativa que se le reconoce a la primera en el ejercicio de las competencias dadas por ley, tan solo como una forma de orientar la acción y gestión estatal en su conjunto, mediante la correspondiente planificación hidrológica, hacia la conservación y el aprovechamiento sostenible del agua.

 

            Hay que entender que la ordenación jurídica de las aguas para usos agrícolas forma parte de un todo, de un conjunto, que es la ordenación jurídica de los distintos aprovechamientos de que son susceptibles los recursos hidráulicos. Se proyecta sobre dicha labor el perfil del agua como bien demanial, en la medida que como lo explicó la Sala Constitucional en la citada resolución n.° 2004-01923 el agua se concibe como “un recurso unitario subordinado al interés general”. Su calificación demanial, según se explica en la misma sentencia, “constituye título suficiente para someterlas a un régimen de intervención administrativa muy fuerte e intenso en aras de garantizar su integridad y calidad y de apartarlas de los modos de adquisición y disfrute propios del Derecho Privado.” Una de las formas en que se concreta la intervención administrativa es a través de la planificación hidrológica, entendida como el deber administrativo de redactar y aprobar documentos (planes hidrológicos) que contienen extremos tales como el inventario de los recursos hidráulicos, los usos y demandas existentes y previsibles, la asignación de usos y reservas, las características básicas de calidad de las aguas, los perímetros de protección del medio hídrico, las medidas para la tutela del recurso y del entorno, entre otros aspectos, incluida la posible declaración de protección especial de determinadas zonas, acuíferos o masas de agua, con la consiguiente clasificación de dichas zonas y las condiciones específicas para su protección.^[10] La otra técnica de intervención administrativa de igual importancia y en estrecha conexión con la anterior y derivada también del perfil del agua como bien demanial es la concesión, que sirve para determinar el uso y medir la explotación que se está haciendo del recurso.

 

            Todo lo cual explica que una ordenación o política de regadíos, solo puede ser entendida en el marco de la ordenación y de la política hídrica general. Es decir, la utilización de las aguas para usos agrícolas es preciso relacionarla con la de los otros aprovechamientos de los recursos hídricos,^[11] dando sentido así a la priorización de usos contenida en el citado artículo 27 de la Ley de Aguas. Esa relación posibilita la debida planificación del recurso hídrico y su gestión racional, si bien conduce a una zona de  confluencia de competencias institucionales de los distintos órganos y entes con facultades en la materia, pertenecientes a la llamada Administración Pública hídrica. El carácter vital del agua y su perfil como derecho humano imponen un fuerte compromiso sobre toda la Administración Pública hídrica (central y descentralizada) de contar con una estrategia integral para su conservación y uso sostenible, al corresponderle la obligación de garantizar el disfrute efectivo de dicho derecho y la disponibilidad del recurso para las generaciones presentes y futuras. No cabe, por ende, las acciones divergentes o las técnicas jurídicas que se neutralicen entre sí por parte de los distintos organismos públicos que la conforman en detrimento de ese fin primordial. No en vano, el artículo 4, letra c), del Reglamento general del Sistema Nacional de Planificación (Decreto Ejecutivo n.°37735-PLAN del 6 de mayo de 2013) – en relación con el artículo 2, letra a), de la Ley de Planificación Nacional (5525 del 2 de mayo de 1974) – establece como uno de los objetivos específicos del referido Sistema: “Contribuir a la protección y manejo racional de los recursos naturales con el fin de lograr un ambiente sano y equilibrado del país.”

 

            En ese entendido, de forma ulterior a la creación del SENARA nace el MINAE, a través de la Ley n.°7152 del 5 de junio de 1990, cuyo artículo 1 confirió a su Ministro la rectoría del sector Recursos Naturales, Energía y Minas. Este dato es de singular importancia en el ámbito hídrico, pues a pesar de la titularidad estatal de este bien demanial, como lo indicamos apenas hace un momento, sobre éste se proyectan otras competencias sectoriales de diversos organismos públicos en virtud de potestades o mandatos conferidos por el propio ordenamiento jurídico, haciendo necesario dotar al “sistema agua” – en los términos usados por el artículo 51, letra c), de la Ley Orgánica del Ambiente – de una política que oriente la labor de todos ellos hacia su conservación y uso sostenible.

 

            De esta forma, se establecen como funciones del Ministerio del Ambiente y Energía por el artículo 2 de su Ley orgánica, las siguientes:

 

“a) Formular, planificar y ejecutar las políticas de recursos naturales, energéticas, mineras y de protección ambiental del Gobierno de la República, así como la dirección, el control, la fiscalización, la promoción y el desarrollo en los campos mencionados. Asimismo, deberá realizar y supervisar las investigaciones, las exploraciones técnicas y los estudios económicos de los recursos del sector.

b) Fomentar el desarrollo de los recursos naturales, energéticos y mineros.

c) Promover y administrar la legislación sobre conservación y uso racional de los recursos naturales, a efecto de obtener un desarrollo sostenido de ellos, y velar por su cumplimiento.

ch) Dictar, mediante decreto ejecutivo, normas y regulaciones, con carácter obligatorio, relativas al uso racional y a la protección de los recursos naturales, la energía y las minas.

d) Promover la investigación científica y tecnológica relacionada con las materias de su competencia, en coordinación con el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones(**).

e) Promover y administrar la legislación sobre exploración, explotación, distribución, protección, manejo y procesamiento de los recursos naturales relacionados con el área de su competencia, y velar por su cumplimiento.

f) Tramitar y otorgar los permisos y concesiones referentes a la materia de su competencia.

g) Propiciar, conforme con la legislación vigente, la suscripción de tratados, convenios y acuerdos internacionales, así como representar al Gobierno de la República en los actos de su competencia, de carácter nacional e internacional. Todo lo anterior en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.

h) Fomentar y desarrollar programas de formación ambiental en todos los niveles educativos y hacia el público en general.

i) Realizar inventarios de los recursos naturales con que cuenta el país.

j) Asesorar a instituciones públicas y privadas en relación con la planificación ambiental y el desarrollo de áreas naturales.

k) Las demás que le asigne el ordenamiento jurídico.” (El subrayado no es del original).

 

            Cabe agregar que el legislador, en previsión de que el Ministerio de comentario aparecía de forma posterior en un escenario dominado por otros actores institucionales con competencias en la materia, decidió en el artículo 3 de la misma norma legal reforzar su rectoría, en caso de conflicto normativo, en los siguientes términos: “Las competencias que leyes anteriores les hubiesen asignado a otras instituciones del Estado, referentes a las que esta ley le otorga al Ministerio del Ambiente y Energía, corresponderán a éste.”

 

            En refuerzo de las previsiones normativas anteriores, el artículo 6 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre (n.°7317 del 30 de octubre de 1992), dispone que el Ministro de Ambiente y Energía, en su condición de rector del sector de recursos naturales, energía y minas, ostenta las siguientes competencias en la materia: a) Definir, conjuntamente con el Presidente de la República, las directrices de Gobierno para el sector; b) Velar porque la organización y el funcionamiento de las instituciones del sector de recursos naturales respondan adecuadamente a los requerimientos de los objetivos de esta Ley, así como a las directrices y disposiciones en materia de planificación; c) Presentar, ante el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, el plan de desarrollo del sector a efecto de que sea compatible con los demás sectores y políticas globales, incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo; ch) Dictar las normas y los procedimientos de trabajo para la coordinación, programación y evaluación de programas interinstitucionales; d) Procurar todo tipo de medidas, a fin de que los principios que inspiran esta Ley, se cumplan en forma óptima. Para lo cual asignará la utilización racional de los recursos disponibles y promoverá la colaboración interinstitucional, privada y pública, nacional e internacional. Mientras que el primer párrafo del artículo 17, lo faculta y habilita en el ámbito específico de las aguas, “para coordinar acciones con los entes centralizados o descentralizados que ejecuten programas agropecuarios de conservación de suelos, aguas y bosques, con el fin de lograr el aprovechamiento "sostenible" de la vida silvestre.”

 

            En el plano infralegal, los artículos 2 y 7 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía (Decreto Ejecutivo n.° 35669-MINAET del 4 de diciembre del 2009), recalcan que la cartera dicha es el órgano rector del Poder Ejecutivo encargado de los sectores de Ambiente y Energía y el responsable de emitir las políticas ambientales en el desarrollo de la protección ambiental, el manejo y uso sostenible de los recursos naturales y la promoción del uso de las fuentes de energía renovables para lograr el cumplimiento de los objetivos y metas propuestas en los programas ministeriales y el Plan Nacional de Desarrollo. Como parte de la estructura orgánica del MINAE y en apoyo de las labores de rectoría, el artículo 41 del referido reglamento establece las siguientes funciones de la Dirección de Agua:

 

“Artículo 41.— De las funciones de la Dirección de Agua. Serán funciones de la Dirección de Agua las siguientes:

        a. Formular, proponer y dar seguimiento a las políticas de gestión de los recursos hídricos.

        b. Elaborar el Balance Hídrico Nacional.

        c. Elaborar, promover al Ministro el Plan Nacional de Gestión Integrada de los Recursos Hídricos y el seguimiento a su implementación.

        d. Elaboración y actualización del Reglamento de Clasificación de Cuerpos de Agua Superficial.

        e. Realizar la Clasificación Nacional de Acuíferos y Áreas de Recarga Acuífera del país y el inventario de todos los acuíferos, áreas de recarga y nacientes del país.

        f.  Elaborar y mantener actualizado el inventario de fuentes de contaminación y sistema de monitoreo de la calidad de agua.

        g. Operar y mantener actualizado el Sistema Nacional de información sobre el recurso.

        h. Admitir, tramitar y emitir las recomendaciones al Ministro sobre solicitudes de concesión de aprovechamientos de aguas.

        i.  Admitir, tramitar y resolver sobre solicitudes de obra en cauce y drenaje agrícola.

        j.  Admitir, tramitar y resolver sobre solicitudes de permisos de perforación del subsuelo para la exploración y explotación de aguas subterráneas y asignar el número de pozo respectivo.

        k. Admitir, tramitar y pronunciarse sobre las gestiones de tipos fuentes de cuerpos de agua y tipo de flujo.

        l.  Atender las denuncias y controversias en materia de recurso hídrico, resolverlas conforme lo dispuesto en la legislación.

        m. Control y seguimiento de las concesiones de aprovechamiento de aguas y otras autorizaciones.

        n. Control y seguimiento de las empresas perforadoras y permisos de perforación.

        o. Apoyo y asesoría a los Inspectores Cantonales de Agua.

        p. Mantener y operar el Registro Nacional de Concesiones y Aprovechamiento de Aguas y Cauces.

        q. Mantener y operar el registro de Sociedades de Usuarios de Agua y el de Empresas Perforadoras.   

       r.  Coordinar con otras instituciones según corresponda, la elaboración de los estudios técnicos para la determinación y establecimiento de reservas hidráulicas, zonas de regulación del aprovechamiento y protección de agua subterránea y superficial, zonas de reserva de agua, zonas de recarga y descarga acuífera así como formular y proponer al Ministro el decreto ejecutivo para la declaración y políticas de gestión del recurso hídrico en estas zonas.

        s. Desarrollar investigación en materia de recurso hídrico tanto superficial como subterráneo.

        t.  Elaborar las normas técnicas para la asignación del recurso y el aprovechamiento de los cauces.

        u. Promover y coordinar según corresponda, los programas de monitoreo para la evaluación hidrológica del recurso hídrico superficial y subterráneo.

        v.  Realizar la gestión de cobro de los instrumentos económicos como el canon de aprovechamiento de aguas, el canon ambiental por vertidos y otros que se promulguen.

        w. Elaborar, ejecutar y evaluar su presupuesto anual con recursos provenientes de cánones, presupuesto nacional y otras fuentes.

        x. Elaborar con el apoyo de otras unidades del MINAE(*), los informes financieros y administrativos que soliciten las autoridades competentes.

        y. Llevar a cabo el control financiero del gasto.

        z. Las que la Ley de Aguas Nº 276 y otras normas legales atribuyan.”

(Así reformado por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 36437 del 24 de enero del 2011)

 

            Finalmente, el Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo, mencionado antes, organiza la acción estatal por sectores, entendiendo por sector, la agrupación de instituciones públicas centralizadas y descentralizadas con acciones afines y complementarias entre sí en áreas del quehacer público, regido por un Ministro Rector establecido con el fin de imprimir un mayor grado de coordinación, eficacia y eficiencia en la Administración Pública; y que a nuestros efectos, se concreta en el de Ambiente, Energía, Mares y Ordenamiento Territorial (artículo 2, letra f); bajo la rectoría del Ministro de Ambiente y Energía, a quien le corresponde dirigir y coordinar la realización de las actividades sectoriales por delegación del Presidente de la República (artículo 5, letra f) y conformado de acuerdo con la letra f), del artículo 15, por las siguientes instituciones:

 

“f)  Ambiente, Energía, Mares y Ordenamiento Territorial: estará conformado por las siguientes instituciones centralizadas y descentralizadas: Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos (MIVAH), Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), Instituto Costarricense de Turismo (ICT), Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), Instituto de Desarrollo Rural (INDER), Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA), Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. (RECOPE), Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE) y Servicio Nacional de Guardacostas de la Fuerza Pública del Ministerio de Seguridad Pública y Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA).” (El subrayado no es del original).

 

            El artículo 3, letra b), de la normativa bajo estudio dispone que en cada sector habrá, a su vez, una Secretaría de Planificación Sectorial como órgano de apoyo y asesoría en planificación del Ministro Rector, a la que le corresponderá, entre otras cosas, elaborar el Plan Nacional Sectorial (PNS) con sujeción al Plan Nacional de Desarrollo (PND) y velar por su ejecución y seguimiento.

 

            Por su parte, la labor de rectoría es definida por el mismo reglamento, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 27, apartado 1), de la Ley General de la Administración Pública, como la potestad que tiene el Presidente de la República conjuntamente con el ministro del ramo para coordinar, articular y conducir las actividades de cada sector y asegurarse que éstas sean cumplidas conforme a las orientaciones del Plan Nacional de Desarrollo; para lo cual, el Poder Ejecutivo deberá coordinar, dar seguimiento y evaluar los resultados de las diferentes actividades que realicen las instituciones de cada sector para ejecutar las políticas públicas sectoriales, regionales e institucionales, pudiéndose extender la rectoría del Poder Ejecutivo incluso al ámbito privado en determinadas materias de especial interés para el Estado, de conformidad con la ley (artículo 4).

 

            Así las cosas, el Ministro de Ambiente y Energía en su condición de órgano rector del sector Ambiente, Energía, Mares y Ordenamiento Territorial, debe asumir las siguientes responsabilidades según el artículo 6 del mismo reglamento:

 

“a)  Dirigir y coordinar al respectivo sector.

b) Presentar ante el Consejo Nacional Sectorial el Plan Nacional Sectorial, las políticas, planes, programas, proyectos y estudios relacionados con el respectivo sector para su análisis y toma de decisiones colegiadas.

c)  Avalar las políticas y los planes de mediano y largo plazo de las instituciones del sector, velando por su vinculación con el respectivo Plan Nacional Sectorial (PNS).

d) Visar los proyectos de inversión de las instituciones del sector para su inscripción en el Banco de Proyectos de Inversión Pública (BPIP) del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.

e)  Velar por la vinculación de los Planes Operativos Institucionales (POI) y de los presupuestos de las instituciones del respectivo sector con el Plan Nacional de Desarrollo y con los respectivos Planes Nacionales Sectoriales.

f)  Establecer e impulsar la coordinación interinstitucional y sectorial a nivel regional y asegurar la promoción y articulación de la participación ciudadana en las diversas acciones que los sectores desarrollen en estos niveles territoriales.

g)  Promover la efectividad de la gestión de las instituciones del sector y su rendición de cuentas.

h) Fortalecer los procesos institucionales de formulación, seguimiento y evaluación de los proyectos de inversión pública requeridos por el sector.

i)  Incluir dentro del informe anual de labores prescrito en el artículo 144 de la Constitución Política, un aparte sobre los resultados del sector y de su gestión de rectoría.

j)  Integrar de manera participativa las opiniones de grupos de interés en los asuntos de relevancia sectorial.

k) Realizar cualquier otra actividad congruente con las funciones de rectoría sectorial.”

 

            Del compendio normativo recién expuesto se desprende la competencia del Ministro rector en la formulación de las políticas ambientales y de manejo y uso sostenible de los recursos naturales y del mismo Plan Nacional Sectorial en el sector de Ambiente, Energía, Mares y Ordenamiento Territorial, al que el SENARA pertenece, y del que las políticas en el manejo de los distritos de riego no pueden ser ajenas. La función encomendada a esta última entidad sobre el particular, necesariamente se debe compaginar con las labores de rectoría en materia de recursos naturales – comprensivo del recurso hídrico – que luego de la creación del SENARA se le encomendó al MINAE, siempre en clave de garantizar la coherencia y la unidad de acción del Estado, en sentido lato, en la conservación y el manejo racional del agua, como se ha venido insistiendo.

 

            La forma en que se deben articular las competencias entre la Cartera rectora y las entidades con una naturaleza similar a la del SENARA, tratándose del recurso hídrico ha sido ya objeto de análisis por la Procuraduría, tal es el caso del dictamen C-019-98 del 6 de febrero de 1998, en el que se consultó por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), justo a propósito de todo el bloque normativo citado líneas atrás, si su emisión supuso una pérdida de las competencias de la función rectora sobre el agua a favor del MINAE, con lo cual su labor se iba a limitar a la operación del sistema de acueductos y alcantarillados, o si aún preservaba potestades para normar, definir políticas y planear el desarrollo a nivel nacional en relación con dicho recurso. En esa oportunidad, este órgano superior consultivo sostuvo:

 

“Otra área de interés para los efectos de la presente consulta lo son las eventuales competencias (y consecuentes obligaciones) que tenga el Instituto con respecto a la conservación del recurso hídrico (ver incisos c) y d) del artículo 2, y 22 de la Ley 2726). En este punto, considera este Órgano Asesor que la competencia rectora en punto a la conservación del recurso natural agua" se encuentran claramente establecidas a favor del Ministerio del Ambiente y Energía…

Las anteriores disposiciones, a su vez, se ven reforzadas en cuanto al recurso hídrico por lo regulado en los artículos 50, 51, 52, 81, 82, 83 y 84 de la Ley Orgánica del Ambiente (Ley 7554 de 4 de octubre de 1995) que indudablemente asignan la rectoría en esta materia al Ministerio del Ambiente y Energía a través de los órganos allí creados (Consejo Nacional Ambiental, Secretaría Ejecutiva del Consejo y Secretaría Técnica Nacional Ambiental)

El hecho de que la función rectora sobre el precitado recurso natural la ostente el Ministerio no implica, sin embargo, que se hayan eliminado toda obligación del A. y A. sobre este tema. No se constata en este aparte que se haya vaciado totalmente el contenido normativo de las potestades del A. y A. Sucede que competencias igualmente relacionadas con este recurso natural han sido conferidas a otros órganos. Y, atendiendo a un principio de derecho administrativo como lo es que la interpretación de las normas debe buscar la mejor satisfacción del fin público -artículo 10 LGAP- se concluye que la mejor forma de garantizar el recurso natural agua es coordinando la actividad que sobre él ostentan tanto el A. y A. como otros repartos de la Administración. Por ende, se estima que las competencias -obligaciones- contenidas en los incisos c) y d) del artículo 2º y 22 de la Ley Orgánica del A. y A. se mantienen vigentes, debiendo armonizarse con las prescripciones que al efecto fije el MINAE. Lo anterior se sustenta, además, en una interpretación armónica de los precitados incisos con relación a los numerales 60 inciso a), 64, 65 y 85 c) de la Ley Orgánica del Ambiente.

Igual línea de razonamiento es aplicable a lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley Forestal (Ley Nº 7575 del 13 de febrero de 1996) y 2º de su Reglamento (Decreto Ejecutivo Nº 25721-MINAE de 17 de octubre de 1996), en cuanto a las obligaciones que ostenta el A. y A. con respecto a las áreas de recarga acuífera. En este sentido, ya en la Opinión Jurídica OJ-033-95 de 20 de setiembre de 1995 se destacaba el papel preponderante que asume el A. y A. en la determinación de éstas áreas, sustentándose en la asunción de las competencias y obligaciones que se prescriben en la Ley General de Agua Potable por parte del Instituto. No existiendo razón para variar las consideraciones vertidas en la precitada Opinión Jurídica, se concluye que la intervención del Instituto en el establecimiento de las áreas de recarga acuífera no es una competencia que haya sido trasladada exclusivamente al MINAE, de donde la coordinación y ejecución de tareas atendiendo a la especialidad y recursos con que cuenten cada uno de ellos se torna en indispensable para la consecución del fin público que subyace en las normas (protección del medio ambiente)

A mayor abundamiento de lo indicado en los párrafos que anteceden, creemos posible que la interpretación armónica de lo dispuesto en los incisos a) y d) del artículo 2 de la Ley del A. y A.; artículo 3 de la Ley General de Agua Potable y 64 de la Ley Orgánica del Ambiente, conllevan a afirmar que el Instituto tiene una obligación de velar por la potabilidad del agua que se suministra a través de los sistemas de acueductos y alcantarillados…

Por ende, en cuanto a la conservación del recurso hídrico y su tratamiento como parte de los bienes del Estado, la competencia rectora la ostenta el Ministerio del Ambiente y Energía, sin que ello conlleve que se le han eliminado competencias específicas al A. y A. en cuanto a sus obligaciones para con dicho recurso natural, especialmente en atención a la no contaminación del mismo y su conservación.” (El subrayado no es del original).

 

            En el pronunciamiento anterior se reconoce la rectoría del MINAE en punto a la conservación del agua, sin que ello signifique que las obligaciones del SENARA en la preservación de dicho recurso se hayan eliminado. Por el contrario, como también veremos lo afirma la Sala Constitucional, se exige la necesaria coordinación entre ambos, con el fin de que se satisfaga de la mejor manera posible el interés público expresado en la preservación del recurso hídrico.

 

            Sucede que la posibilidad de emitir políticas públicas orientando las tareas y funciones de las distintas entidades con competencias en la materia es inherente a la función rectora del Ministerio en cuestión y, más propiamente, del Poder Ejecutivo y en el tanto se trate de una política y no de una instrucción o circular, no conlleva una lesión a la autonomía administrativa de esos entes a los que comprende, según fue analizado también por la Procuraduría en el dictamen C-071-2016, del 12 de abril:

 

“Dictar políticas gubernamentales es manifestación de la orientación política que corresponde a los titulares del poder político. Dicho dictado es una competencia connatural a la existencia misma del Estado, que para ser legítima debe ejercerse a través de los órganos habilitados al efecto por la Constitución Política: los denominados "poderes políticos" –el Legislativo y el Ejecutivo-, que ostentan el “monopolio del poder político reservado por el derecho de la Constitución a dos de esos poderes exclusivamente; el Legislativo y el Ejecutivo, por su orden” (cfr. Nota separada del Magistrado Piza Escalante en el voto N. 1176-91 de las 10:30 hrs. del 21 de junio de 1991). En ese orden de ideas las políticas gubernamentales surgen como manifestación del poder político del Estado. De allí que no es de extrañar que deban ser elaboradas por la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo, a quienes corresponde en el marco de la Constitución la orientación política del Estado.

Dentro de esa orientación, el Poder Ejecutivo planifica, dirige y emite políticas públicas.   Normalmente, esa facultad del Poder Ejecutivo implica una función rectora en los respectivos ramos de la actividad pública. Rectoría que le permite fijar los objetivos políticos que se propone realizar, formalizándolos en políticas que deben ser ejecutadas por las distintas administraciones públicas. Disponen los artículos 26 y  27 de la Ley General de la Administración Pública en lo que interesa:

“Artículo 26.-

El Presidente de la República ejercerá en forma exclusiva las siguientes atribuciones:

a) Las indicadas en la Constitución Política;

b) Dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública descentralizada;(….

Artículo 27.-

1. Corresponderá a los Ministros conjuntamente con el Presidente de la República las atribuciones que les señala la Constitución y las leyes, y dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo. (….)”.

(…)

            La potestad de dirección permite vincular la actividad de los dirigidos a los planes u objetivos gubernamentales, en el marco de una relación de confianza. De manera que el dirigido conserva la libertad para adoptar discrecionalmente la directriz, por lo que puede negarse a acogerla cuando tenga grave motivo para hacerlo…

La dirección tiene como objeto orientar, guiar la acción de los entes y órganos públicos, para lograr la satisfacción del interés general pero también para racionalizar la actuación administrativa, dándole coherencia. Orientación que es antagónica a la coerción. Dirigir es fundamentalmente definir objetivos, metas y determinar los medios para su consecución. En consecuencia, la directriz no es una orden ni permite una regulación exhaustiva de la acción dirigida. Una directriz específica se analiza como una orden. Orden que entraña una desnaturalización de la potestad de dirección y, por ende, de la directriz, tal como se deriva de los artículos 99 y 100 transcritos…

Corresponde al Poder Ejecutivo el dictado de las políticas públicas en el marco de la Constitución Política y las leyes. Políticas que deben ser ejecutadas por las distintas administraciones públicas.” (El subrayado no es del original).

 

            De conformidad con lo expuesto, compete al MINAE participar en la formulación de la política de gestión del recurso hídrico y en la planificación nacional en los campos de su competencia; potestad que no implica el ejercicio o determinación de las competencias propias del  SENARA. Al retenerlas se expresa lo señalado por la jurisprudencia constitucional en cuanto a la existencia de competencias públicas compartidas o concurrentes en el sector hídrico, cobrando plena virtualidad, aquí más que en ningún otro ámbito público, el principio de coordinación administrativa para asegurar la preservación y utilización sostenible del agua.

 

            Así, en la citada sentencia n.°2004-01923, reiterada en las resoluciones números 2008-14092, de las 9:28 horas del 23 de setiembre y 2008-15657, de las 11:45 horas del 17 de octubre, ambas de 2008 y 2009-262 de las 14:30 horas del 14 de enero de 2009, el Tribunal Constitucional destacó primero que el MINAE “cumple un rol de fundamental importancia en una de las vertientes de la administración de los recursos hídricos como lo es el control o fiscalización en el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas para asegurar su explotación racional”; aclarando que estas funciones “son compartidas con el SENARA y el ICAA”.

 

            Luego, en la resolución n.°2009-262, que también citamos, recalcó en relación con las competencias atribuidas al SENARA:

 

“Es evidente que por disposición expresa de su ley de creación, el SENARA tiene la competencia de proteger los recursos hídricos del país, razón por la cual sus decisiones en torno a la explotación, mantenimiento y protección, serán definitivas y de acatamiento obligatorio… De tal forma, la integración de las normas de reciente cita informa que para el aprovechamiento de las aguas de dominio público, toda entidad pública –sin distingo- tiene la obligación de obtener del SENARA el permiso correspondiente, al punto que las decisiones que de manera fundamentada adopte el SENARA en cuanto a ello, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta definición dista de ser una manifestación retórica de la Sala; por el contrario, la misma deviene de la responsable integración del amplio marco normativo que regula la materia, que, como se dijo, requiere del progresivo avance y reconocimiento propio del ámbito de los derechos humanos, toda vez que el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado son derechos humanos fundamentales. La Sala advierte que esta precisión sitúa al SENARA en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional, lo cual resulta importante considerando la naturaleza eminentemente técnica de esta dependencia administrativa, posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas –ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras-. En este sentido, pretender ejecutar proyectos de extracción y explotación del recurso hídrico sin la debida autorización y vinculación del SENARA, resulta ser violatorio de las previsiones normativas de protección al ambiente, pues se carecería de los insumos técnicos necesarios que dictaminen la disponibilidad y posibilidad de aprovechamiento de las aguas de dominio público.” (El subrayado no es del original).

 

            Las competencias del SENARA en el sentido expuesto en la sentencia transcrita, son precisadas después en la resolución que cita en el criterio que se le solicitó, la n.° 2010-16538, con motivo de la gestión de aclaración formulada por el Director del Departamento de Aguas concerniente a si dicho órgano retenía la facultad para autorizar la perforación de pozos, ocasión en la que la Sala enfatizó en el deber de coordinación entre todas las instancias públicas relacionadas con el recurso hídrico: 

 

“Es así que se reconoce el deber de coordinación de las diferentes instancias públicas relacionadas con esta materia, coordinación sin la cual resulta inadecuada la ejecución de proyectos como el conocido bajo este recurso de amparo. Asimismo, en el considerando XXVI tampoco se aprecia incongruencia alguna o concepto que deba aclararse, pues el mismo debe ser entendido dentro del contexto dentro del cual se pronuncia, cual es la realización de los estudios hidrogeológicos que en su momento hizo falta dentro de la tramitación del proyecto; con respecto a la clausura de los pozos que allí se indica, el considerando es claro en definir que esta disposición se adopta en virtud del principio precautorio en materia ambiental, sin modificar de modo alguno las previsiones normativas que regulan toda esta materia. Por el contrario, lo pretendido por la Sala en los dos considerandos de cita, es precisamente la integración de las normas y propender a que las diferentes instancias administrativas establezcan los canales de coordinación y comunicación adecuados para el debido ejercicio de sus competencias; definir en este asunto qué órgano es competente para otorgar un permiso de perforación de pozos, dista del objeto de este recurso de amparo y del ámbito de competencias de la Sala. Lo dispuesto en la sentencia es claro respecto del objeto de esta acción de garantía, al mismo tiempo que fija el deber y la necesidad de establecer la coordinación que aquí se ha referido.” (El subrayado no es del original).

                                                                           

            Ciertamente, el principio de coordinación pretende conjuntar y armonizar las  actividades de diversas organizaciones en el logro de una misma finalidad, evitando la reduplicación de esfuerzos y las acciones divergentes e, incluso, contradictorias, en procura de la unidad de acción,^[12] función que como hemos visto, se le encomienda, en primer lugar, al Presidente de la República con la participación del Ministro rector del sector respectivo, al tener encomendado la conducción política del país. La función de coordinación se convierte así en el canal idóneo para articular las competencias del MINAE y del SENARA en relación con el recurso hídrico.

 

            Esa labor de coordinación debe hacerse con vista del plan general elaborado para el adecuado manejo del recurso hídrico. Una planificación que debe trascender la política específica de aprovechamiento de agua en un distrito de riego para tomar en cuenta también el resto de usos a los que está destinado dicho elemento esencial, garantizando así el balance hídrico.

 

            El propio Reglamento General de SENARA (Decreto Ejecutivo n.°16277-MAG del 24 de abril de 1985), en su artículo 2, si bien reconoce su naturaleza jurídica como institución autónoma del Estado con independencia administrativa, lo sujeta a las “directrices del Gobierno, así como a los planes y programas, sectoriales y nacionales, emitido conforme con la ley.”

 

            Según lo advertíamos líneas atrás, la planificación hídrica constituye una forma de intervención administrativa sobre los usos del agua que se concreta a través de la figura concesión. Pues, la concesión sirve como instrumento para medir el uso y las cantidades que se están haciendo de dicho líquido vital, al tiempo que se controla el cumplimiento del respectivo plan.

 

            Tal como lo advirtió la Sala Constitucional en la referida resolución n.° 2004-01923 el carácter demanial del agua constituye “título habilitante suficiente para admitir un fuerte régimen de intervención administrativa para conservar la cantidad, calidad y asegurar una explotación racional y sostenida de los recursos hídricos” y condiciona, según hemos venido insistiendo, todo el andamiaje normativo existente dirigido a protegerlos, como la exigencia de contar con la respectiva concesión para su uso y aprovechamiento privativos en los términos del citado artículo 17 de la Ley de Aguas y de los numerales 70 y 176, del mismo cuerpo normativo, que en ese orden establecen:

 

“Artículo 70.- La Nación tiene la propiedad de las aguas que se determinan en el artículo 1º de esta ley, de los álveos o cauces de las playas y vasos indicados en el artículo 3º, así como el de las riberas de los mismos. En consecuencia, la Nación, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, es la única que puede otorgar y regular el aprovechamiento de los bienes indicados, de acuerdo con las disposiciones de esta ley. Los aprovechamientos de los bienes de que se trata, se concederán a los particulares, a sociedades, civiles o comerciales admitidas por las leyes de la República, o a corporaciones de derecho público, con la condición de que los concesionarios establezcan trabajos regulares para su explotación.

 

En cuanto a los aprovechamientos de los depósitos de materiales (arena, piedra, grava y otros), que se acumulen en los cauces, playas y vasos de dominio público, podrán ser otorgados por tiempo limitado, por el Ministerio del Ambiente y Energía, a las corporaciones públicas o a las privadas admitidas por las leyes de la República, lo mismo que a personas físicas, a condición de que establezcan trabajos regulares y formales de explotación y se sometan a las reglamentaciones y disposiciones que para estos trabajos establezca el Ministerio del Ambiente y Energía.

 

También podrá el citado Ministerio autorizar, previo el pago del canon que se fije, la extracción de los citados materiales, por un volumen fijo que en cada so se determinará, cuando en el sitio en que se va a llevar a cabo la explotación no hubiere otras concesiones.

 

El Ministerio del Ambiente y Energía fijará en cada concesión el canon o la tasa de explotación, que deberá ser pagado por trimestres íntegros y adelantados y será establecido por área de explotación o por volumen, según mejor convenga a los intereses nacionales.

 

No pagarán este canon el Gobierno Central ni las instituciones del Estado.

 

El Ministerio del Ambiente y Energía podrá conceder exención total o parcial del canon mencionado, en casos especiales en que así lo ameriten razones de índole social, a juicio de la Junta Directiva.

 

En la vigilancia y control de las explotaciones referidas, deberán colaborar con el Ministerio del Ambiente y Energía las municipalidades delas jurisdicciones respectivas, sin perjuicio de las atribuciones del Ministerio. Las municipalidades exigirán la presentación del documento que acredite la referida concesión o licencia y el no exhibirla dará lugar a la paralización total de los trabajos de explotación y al pago de una multa hasta de dos mil colones (¢ 2,000.00), cuyo productocorresponderá por mitades a la municipalidad correspondiente y al Ministerio del Ambiente y Energía.

 

Por el cumplimiento de las tareas que, según la presente ley, corresponden a las corporaciones municipales, las sumas que obtenga el Ministerio del Ambiente y Energía por los cánones indicados anteriormente, serán distribuidas por partes iguales entre esta institución y la municipalidad del cantón en el cual estén situados los depósitos concedidos en explotación. El Ministerio girará semestralmente a cada municipalidad, las sumas que le corresponda.

(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 5046 de 16 de agosto de 1972 y por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996)

 

“Artículo 176.- El  (*)Ministerio de Ambiente y Energía (**) ejercerá el dominio y control de las aguas públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, de acuerdo con las siguientes reglas:

I.- Para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, conforme a la ley número 258 de 18 de agosto de 1941; y

II.- Para los demás aprovechamientos, conforme a las reglas de la presente ley.”

(*)(Así reformado por el artículo 19 de la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, N° 8723 de 22 de abril de 2009).

(**)(Modificada su denominación por el artículo 11 de la Ley "Traslado del sector Telecomunicaciones del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones al Ministerio de Ciencia y Tecnología, N° 9046 del 25 de junio de 2012)

 

            Con arreglo a las disposiciones anteriores, le corresponde al MINAE el otorgamiento de las concesiones sobre el agua y justifica que tenga encomendada también la labor de planificación hídrica en general, en la medida que cada concesión debe ajustarse a sus lineamientos, atendiendo al criterio técnico previo del SENARA, según se estableció por la Sala Constitucional en la jurisprudencia transcrita. Justo en relación con la potestad conferida por el ordenamiento al MINAE en el otorgamiento de las concesiones de agua, la Procuraduría en el citado dictamen C-019-98 indicó:

 

“La anterior distinción deja establecida una hipótesis de trabajo cual es el considerar que el A y A tiene una competencia específica en materia de lo que está relacionado con los acueductos -suministro de agua potable- y alcantarillados -recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, y pluviales-. De suerte tal que, en dicho ámbito, se despliegue con toda intensidad la naturaleza de institución autónoma, siendo por consecuencia el ente rector de tal objeto normativo.

Conjuntamente, ostenta potestades (deberes) relacionados con esa función genérica, fundamentalmente en materia de fiscalización de otros prestadores del servicio y determinadas obligaciones en cuanto a la protección y preservación del recurso hídrico. Cabe preguntarse ahora si con la promulgación de otros cuerpos normativos ese cúmulo de facultades fue afectada al punto de existir una derogación tácita de las mismas.

También cabe considerar la posibilidad de que se hayan otorgado competencias a otros órganos públicos que inciden sobre aspectos relacionados con el agua como recurso natural y el modo en que esto afecta o no todo el conjunto de atribuciones ya reseñadas que están asignadas al Instituto.

En primer término, tal y como se indicaba en el dictamen C-243-95, la materia relacionada con concesiones de aprovechamiento de las aguas públicas es una competencia que nunca ha estado en la órbita de las atribuciones del A. y A. A este efecto, conviene citar el siguiente numeral de la Ley de Aguas (Ley Nº 276 de 27 de agosto de 1942) que brinda claridad sobre el punto:

"Artículo 17. Es necesaria autorización para el aprovechamiento de las aguas públicas, especialmente dedicadas a empresas de interés público o privado. Esa autorización la concederá el Ministerio del Ambiente y Energía en la forma que se prescribe en la presente ley, institución a la cual corresponde disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia sobre las aguas de dominio público, conforme a la ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941. Exceptúanse las aguas potables destinadas a la construcción de cañerías para poblaciones sujetas al control de la Secretaría de Salubridad Pública, según ley número 16 de 30 de octubre de 1941".

La anterior disposición normativa ha contenido las atribuciones de disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia sobre las aguas de dominio público..." desde su promulgación en el año 1942, potestades que en virtud de la Ley Nº 7593 son trasladadas al Ministerio de Ambiente y Energía. El hecho de que este último conjunto normativo únicamente varíe el nombre del órgano titular de las competencias no obsta para afirmar que el A. y A. no tiene función rectora alguna en esta materia, aunque pueda llamar a confusión el inciso f) del numeral 2 de la Ley Constitutiva del A. y A. Sin embargo, por constatarse que existe una casi idéntica asignación de atribuciones –“aprovechamiento", “utilización", "gobierno" y “vigilancia" de las aguas de dominio público- es dable concluir que, en la medida que se requiera aprovechar dicho recurso para proyectos de acueductos -suministro de agua potable-, el Instituto conserva las competencias del precitado inciso f). Pero, a los efectos de concesión para otros usos, la competencia no ha estado conferida al A. y A., razón por la cual no puede hablarse aquí de derogación tácita.(1) Por ende, es dable concluir que en punto a las potestades relativas al aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia de las aguas de dominio público (y consecuentemente las concesiones que puedan darse sobre las mismas) las mismas corresponden al Ministerio del Ambiente y Energía. (2)

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NOTA (1): A mayor abundamiento, los artículos 70 y 176 de la Ley de Aguas indican, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"Artículo 70. La Nación tiene la propiedad de las aguas que se determinan en el artículo 1 de esta Ley, de los álveos o cauces de las playas y vasos indicados en el artículo 3 así como el de las riberas de los mismos. En consecuencia, la Nación, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, es la única que puede otorgar y regular el aprovechamiento de los bienes indicados, de acuerdo con las disposiciones de esta ley. (...)"

 "Artículo 176. El Ministerio del Ambiente y Energía ejercerá el dominio y control de las aguas públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, de acuerdo a las siguientes reglas: ..."

NOTA (2): Lo anterior torna en jurídicamente procedente la emisión del Decreto Ejecutivo Nº 26237-MINAE de fecha 19 de junio de 1997, en tanto el mismo regula la actividad del Departamento de Aguas en la óptica ya indicada de ser órgano rector en materia de dominio y aprovechamiento de las aguas públicas" (El subrayado no es del original).

 

            De conformidad con lo expuesto, la legislación sectorial le reconoce al MINAE las atribuciones de disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento y utilización, sobre las aguas de dominio público, mediante el otorgamiento de la respectiva concesión. De esta forma se concreta la labor de planificación hídrica a cargo del Ministerio rector y se vincula al SENARA en dicha tarea, pues con arreglo a lo dispuesto por la Sala Constitucional, su criterio técnico para dictaminar la disponibilidad y posibilidad de aprovechamiento del recurso hídrico es determinante y de acatamiento obligatorio. 

 

            El tema que se plantea a continuación es si, como lo sostiene el SENARA, su ley constitutiva creó un régimen jurídico especial y diferenciado para los distritos de riego, dentro de cuyos límites territoriales ostenta las facultades suficientes para la captación, aprovechamiento, manejo y administración de las aguas que son consustanciales al funcionamiento de dichas unidades, sin requerir de ningún tipo de acto autorizante del MINAE, ni del Poder Ejecutivo, salvo la emisión del respectivo decreto ejecutivo que crea el distrito de riego y le define y asigna las fuentes hídricas a ser usadas como único acto de su parte o por el contrario, siempre hace falta contar con la concesión de aguas para que el SENARA pueda disponer de ellas en los referidos distritos con la correlativa obligación del pago del canon, según la tesis mantenida por el MINAE,  cuestiones éstas que serán abordados en el epígrafe siguiente.

 

 

IV.             EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DISTRITOS DE RIEGO Y LA NECESIDAD DE QUE SUS BENEFICIARIOS CUENTEN CON LA RESPECTIVA CONCESIÓN DE AGUA OTORGADA POR EL MINAE Y HONREN EL PAGO DEL RESPECIVO CANON

 

            De entrada debe destacarse la relevancia dada por el legislador al SENARA y a los llamados distritos de riego, avenamiento y control de inundaciones, según se desprende los mismos antecedentes legislativos de la Ley n.°6877, para atender de forma centralizada los problemas de sequía en la vertiente del Pacífico y de exceso de agua en la vertiente del Atlántico para el desarrollo de la actividad agrícola. De la misma normativa que rige al SENARA se desprende, además, el papel central del agua para el funcionamiento cabal de los referidos distritos, con especial énfasis en la protección y el uso racional que se le debe dar a dicho recurso, tanto si se trata de aguas superficiales como subterráneas; sin olvidar los objetivos encaminados a un aprovechamiento óptimo y a una justa distribución de la tierra en las actividades agropecuarias del país.

 

            Tal como lo habíamos indicado antes, de acuerdo con el artículo 3, letra b) de la Ley constitutiva del SENARA, a dicho ente le corresponde la función de desarrollar y administrar los distritos de riego, los que son definidos por el artículo 17 como “las unidades físicas técnico-administrativas de carácter agropecuario, en las que existan o se vayan a realizar las obras necesarias para el riego y la conservación adecuada de las tierras en ella comprendidas, o bien; las obras que protejan contra inundaciones y aseguren el avenamiento de esas tierras, para efectos de lograr el mayor desarrollo agropecuario, económico y social de tales unidades agropecuarias.”

 

            La forma en que se articulan las competencias entre el Poder Ejecutivo y el SENARA se manifiesta en el procedimiento de creación de los distritos de riego, ya que de conformidad con el artículo 18 de la misma Ley, se instauran mediante decreto ejecutivo, a solicitud del referido ente autónomo, “en las áreas o regiones del país donde el interés público lo requiera, en las cuales se establecerán características técnico-económicas necesarias para su implantación y funcionamiento.”

 

            Sin embargo, la responsabilidad de la Administración central no parece limitarse a dicho acto de creación, pues el artículo 15 de la Ley bajo estudio declara de interés público las acciones que promueve el Estado en general, no solo el SENARA, con el objeto de asegurar la protección y el uso racional de las aguas y de las tierras comprendidas en los distritos de riego de conformidad con el marco normativo que los rige.

 

            Hay que entender, como se explicó en el epígrafe precedente, que la centralidad del agua en los distritos de riego es un rasgo común a otras formas de consumo de importancia. En otros términos, es usual que el agua constituya un elemento esencial para las distintivas actividades de la vida humana, con lo que trasciende la regulación específica del aprovechamiento respectivo, en este caso, el relacionado con los distritos de riego, y obliga a incardinarlo en un plan nacional que contemple la integralidad de los usos del recurso hídrico, como medio para garantizar su aprovechamiento óptimo, sostenible  y que responda a la priorización contenida en los citados artículos 27 y 140 de la Ley de Aguas. La propia Ley del SENARA refleja esta idea cuando señala en su artículo 6, letra a), como una de las funciones de su Junta Directiva, el fijar las políticas de la Institución, “dentro de los lineamientos del Gobierno y de las directrices del Ministerio de Agricultura y Ganadería”; mientras que el ya citado artículo 2 de su reglamento, de forma más clara señala que la referida institución autónoma  actuará sujeto políticamente a las directrices del Gobierno, así como a los planes y programas, sectoriales y nacionales, emitidos conforme con la ley.

 

            También habíamos indicado antes que la concretización del plan hídrico se efectúa a través del otorgamiento de la concesión respectiva para el uso privativo del agua, en consonancia con su carácter de bien demanial, pues a través de ese título habilitante la Administración Central conoce el tipo de aprovechamiento que se va a hacer del recurso, la cantidad concedida, las personas beneficiadas y si es para riego, el resto de variables de que hablan los artículos 21 y 178 de la Ley de Aguas, que en ese orden y en lo que interesa disponen:

 

“Artículo 21.- En toda concesión de aprovechamiento de aguas públicas se fijará la naturaleza de ésta, la cantidad en litros por segundo del agua concedida; y si fuese para riego, la extensión del terreno que haya de regarse, así como la clase de los cultivos que deban servirse, tomando en consideración las necesidades de los predios inferiores que también la necesiten. Si el agua no fuere suficiente para atender todas las demandas, se fijará a cada concesionario el número de horas por día, por semana o por mes en que pueden hacer su aprovechamiento y esas horas se calcularán de acuerdo con el número de propietarios servidos por el mismo caudal, tomando en cuenta la extensión de sus cultivos. El concesionario que no se sujete a las horas que se le concedan, perderá el derecho de aprovechar el agua, fuera de las otras sanciones de carácter punitivo que se determinan en el inciso 2º del artículo 166.

 

En aprovechamientos anteriores a la presente ley, se entenderá únicamente concedida la cantidad de agua necesaria para el objeto de aquéllos.” (El subrayado no es del original).

 

“Artículo 178.- Toda solicitud sobre el aprovechamiento de las aguas vivas, manantiales y corrientes y de las aguas muertas que no sean de dominio privado, deberá dirigirse al Ministerio del Ambiente y Energía.

La solicitud deberá ser presentada por escrito y contener:

a) Nombres y apellidos del solicitante, calidades, vecindario y cédula de identidad. Si la solicitud se presentare por representantes de menores, incapacitados o personas civiles, deberá acompañarse el documento que acredite esas representaciones;

b) Certificación del Registro Público en que consten la inscripción de la finca sobre la que se pretende el aprovechamiento, con indicación de la naturaleza, situación, cabida y linderos. Si el terreno no estuviere inscrito, se acompañará el título que ampare la propiedad o posesión o certificación de la Tributación Directa; y si no existiere título se hará referencia en la solicitud a la situación, naturaleza, calidad y linderos del inmueble;

c) Cuando se trate de concesiones para regadíos, se expresará el número de hectáreas que se desea regar, la clase de cultivos que necesitan el riego y el tiempo en que se utilizará éste; 

d) Cuando se trate de otras aplicaciones como beneficios de café, trapiches, pilas de natación, fábricas, etc., deberá indicarse la forma en que va a hacerse el aprovechamiento;

e) El número aproximado de litros de agua por segundo que discurre por el cauce cuyo caudal se desea aprovechar y la cantidad que necesita el solicitante. Ese cálculo se hará tomando en cuenta el caudal de aguas que discurre durante la estación seca.

f) los nombres de los propietarios servidos por el mismo caudal en predios inferiores, dentro del mismo cartón en que se desea hacer el aprovechamiento, mientras el caudal y manantial no aumente su volumen por la confluencia de otro.

Si no hubiere propietarios beneficiados con el mismo río, acequia o quebrada en predios inferiores, el solicitante indicará los nombres de tres testigos que declararán sobre esa circunstancia.

g) Promesa de que el concesionario se sujetará a las leyes y reglamentos respectivos y pagará el canon que se le fije;

h) Si el aprovechamiento que se solicitare fuere mayor de cincuenta litros por segundo, deberá presentarse un plano levantado por un ingeniero y en el cual aparezca el curso del agua que se pretende aprovechar dentro de la finca del solicitante y las de los predios superior e inferior en una distancia no menor de cien metros contados desde la entrada y salida del río de la finca en que va a hacerse aprovechamiento. Si la solicitud fuere por cantidad menor de cincuenta litros por segundo, bastará que se acompañe un croquis simplemente. A la solicitud deberá agregarse en uno y otro caso un timbre fiscal por valor de diez colones para satisfacer el gasto de la publicación del edicto a que se refiere el artículo siguiente.

La manifestación anterior tiene carácter de declaración jurada.”

(Así reformados párrafos e), Párrafo 2º del inciso f), y Inciso h) por articulo 1° de la Ley 17 del 7 de noviembre de 1942)

( Así reformado por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996) (El subrayado no es del original).

 

            A este respecto, la posición de SENARA consiste en que ella no necesita de concesión alguna del MINAE para disponer del agua en un distrito de riego, por cuanto su uso y aprovechamiento es consustancial a la labor que en éste le encomendó el legislador y que justifica la existencia misma de la entidad, por lo que habría una inobservancia al mandato legal contenido en la Ley n.°6877, si el ejercicio de sus competencias quedaran condicionadas a la obtención del respectivo título habilitante, lo que además supondría una intervención ilegítima de la Administración central en el ámbito de autonomía administrativa del SENARA. Como bien sabemos, la postura del MINAE, es la contraria, expresada en la citada directriz n.°035-MINAE del 14 de octubre del 2004 y en el también aludido Decreto Ejecutivo n.°32868-MINAE del 24 de agosto del 2005 (Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas), al estimar que sí le es exigible contar con la concesión respectiva, pese a su naturaleza como institución autónoma y a que sus competencias estén ligadas a ese insumo, debido a que la ley que rige a dicho ente no le confirió de forma directa la concesión de aprovechamiento de agua de forma expresa.

 

            Precisamente, la normativa que rige al SENARA y los mismos antecedentes legislativos que sustentaron su creación permiten dar respuesta a la interrogante acerca de si el aprovechamiento que se hace del agua dentro de los distritos de riego conlleva o no la obligación de contar con la respectiva concesión. Veamos.

 

            El artículo 1.1 del vigente Reglamento de Servicios de Riego para los Distritos, aprobado por acuerdo n.°2217, de la Junta Directiva del SENARA, en la sesión ordinaria n.°343-99, celebrada el 26 de julio de 1999, ofrece la siguiente definición de  Servicio de Riego: “conjunto de bienes, actividades y personal que, sometido a la autoridad de un Distrito de Riego, hace posible la entrega de agua para su uso en riego de conformidad con el Plan de Riego que al efecto elabore SENARA. En caso fortuito o fuerza mayor, la entrega de agua podrá ser limitada a juicio de SENARA, de lo cual se informará sin demora a los usuarios. Para la conducción y distribución del agua, de manera que pueda ser aprovechada en riego por parte de los usuarios, el SENARA podrá hacer uso de cauces naturales o artificiales” (el subrayado no es del original).

 

            De conformidad con la disposición transcrita, el servicio de riego consiste en la entrega de agua para dicho fin a los usuarios, que a su vez son definidos por el artículo 1.3, del mismo reglamento, como “toda aquella persona física o jurídica propietaria de un inmueble que recibe agua de un Distrito para emplearla en los fines estipulados por la Ley del SENARA.”  Estas personas se ven beneficiadas del recurso y de todas las obras de infraestructura que realiza el SENARA para la conducción y distribución del agua, tales como canales, drenajes, equipos de bombeo, debiendo pagar en contraprestación la correspondiente tarifa de riego. Dando sustento a lo expuesto, el artículo 16 de la Ley n.°6877  establece:

 

“ARTÍCULO 16.- El SENARA podrá construir las obras necesarias para el establecimiento y funcionamiento de sistemas de riego, avenamiento y control de inundaciones, así como las obras complementarias que hagan posible el mejor aprovechamiento agropecuario de las tierras en los distritos de riego. Todos los propietarios de las tierras afectadas por el riego y por el avenamiento, deberán satisfacer las tarifas que establezca el SNE a solicitud del SENARA.” (El subrayado no es del original).

 

            Llama la atención que en el proyecto de ley original (ver folios 9 y 10 del expediente legislativo n.° 9433), el texto transcrito que se correspondía con el artículo 15, hablaba de cánones en lugar de tarifas en los siguientes términos: “Los beneficiarios de estos sistemas deberán satisfacer los cánones que establezca el SNE, a solicitud del SENARA”; como también lo hacía el antiguo artículo 11, letra c) – actual artículo 12 – que incluía entre los recursos financieros del referido ente, “[l]os recursos propios que genere por la operación y administración de los servicios de riego y avenamiento, y por el control de inundaciones, así como por el importe de los cánones de riego y avenamiento”. No constan en las actas legislativas, las razones del cambio a la redacción actual, pero ciertamente resulta más adecuada la modificación terminológica en cuanto el usuario del servicio de riego no solo se beneficia del agua, sino también de todas las obras hidráulicas hechas por el SENARA para hacerle llegar el recurso de forma óptima, al igual que del asesoramiento técnico que le brinda dicha entidad. Es decir, que el servicio de riego no se limita al mero aprovechamiento del agua al abarcar, además, de acuerdo con la definición dada antes, los bienes, actividades y personal que hacen posible su entrega a la puerta del usuario. Hay todo un valor agregado en el servicio de entrega del agua que SENARA presta a favor de los beneficiarios de un distrito de riego. Lo cual explicaría que el legislador haya optado, como se dijo, por el término genérico de tarifas en referencia a la actividad en su conjunto de riego y no solo a cánones, en el sentido estricto de contraprestación económica a cargo del particular, por el uso o aprovechamiento de un bien de dominio público (ver la sentencia de la Sala Constitucional, n.°2006-009170 de las 16:36 horas del 28 de junio del 2006).^[13]

 

            El servicio de riego así conceptualizado está catalogado por el legislador como un servicio público, de conformidad con el artículo 5, letra e), de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, correspondiéndole al MINAE el otorgamiento de la concesión que habilita para la prestación de dicho servicio. Se trata de una concesión distinta a la requerida por la Ley de Aguas para el aprovechamiento privativo del agua, pues la primera habilita a su titular para prestar una actividad reservada al Estado, en tanto que la segunda, lo faculta para hacer un uso exclusivo de dicho bien demanial; todo lo cual se corresponde con los perfiles del agua analizados antes, ya que al considerarse como un derecho humano se pretende garantizar su suministro continuo y permanente bajo un esquema de servicio público, sin posibilidad de que las fuentes hídricas salgan de la órbita estatal.   

           

            De manera que si un particular está interesado en hacer uso del agua para fines de riego para su propio uso le bastará con la concesión de agua gestionada ante la Dirección, pero si lo es para prestar el servicio de riego a terceros requerirá también de la respectiva concesión en los términos del artículo 9 de la Ley n.°7593, salvo si se trata una institución o empresa públicas,  que por mandato legal tenga encomendada tal competencia; que sería justamente el caso de SENARA, que no requiere de dicho título habilitante para el servicio que presta en los distritos de riego, al tratarse de una función que le viene dada de forma directa por el legislador.

           

            El punto controvertido recae, como se ha venido indicando, en si SENARA precisa contar también con una concesión de aguas otorgada por el MINAE o basta la atribución legal que le confiere el desarrollo y gestión de los recursos hídricos y del suelo en los distritos de agua. Para dilucidarlo es preciso comprender la particular naturaleza jurídica de la concesión en el ámbito hídrico, de la que también ya se ha dado algunas pinceladas en las páginas precedentes, ya que no solo sirve como título habilitante para el uso y disfrute de un bien demanial, sino también como instrumento de planificación hidrológica. En efecto, la concesión permite la concreción del respectivo plan hídrico de acuerdo con la priorización de usos contemplada en la Ley de Aguas desde una perspectiva integral, garantizando así la conservación y el aprovechamiento sostenible del recurso hídrico. De manera que, a través de este instrumento, el MINAE siempre con sustento técnico, y aquí la participación del SENARA conforme con la jurisprudencia constitucional analizada es obligatoria,  en periodos de sequía o escasez del líquido, podría condicionar la cantidad de litros concesionada o incluso negarla para favorecer otro tipo de aprovechamiento prioritario como el consumo humano.

 

            Para el caso del riego, el condicionamiento o negación de la concesión no significaría en modo alguno una violación al principio de continuidad (artículo 5 de la Ley n.°7593) o en el supuesto del SENARA, frustrar el mandato encomendado por el legislador. Ello, en la medida que una decisión de tal entidad esté basada en razones técnicas con miras a la preservación de ese recurso vital y en hacer valer su perfil como derecho fundamental. Nótese, como el mismo Reglamento de Servicios de Riego para los Distritos, en el citado artículo 1.1, pero más enfáticamente en su artículo 4, contempla la posibilidad de que el SENARA interrumpa el suministro de agua en atención a la disponibilidad del recurso o por motivos de caso fortuito o fuerza mayor: 

 

“Artículo 4°— La responsabilidad del SENARA en cuanto al suministro de agua quedará condicionada a la disponibilidad del recurso en las fuentes. En caso fortuito o fuerza mayor, la entrega de agua podrá ser limitada a juicio de SENARA, procurando que dicha limitación se dé bajo condiciones de equidad hasta donde técnicamente sea posible, de lo cual se informará sin demora a los usuarios.” (El subrayado no es del original).

 

            Además, debe tomarse en cuenta que la labor que realiza la entidad de referencia en los distritos de riego no se limita, como se dijo, a la entrega de agua, pues aun siendo fundamental dicho recurso para su labor, engloba una serie adicional de tareas complejas, como la investigación, el asesoramiento técnico, las referidas a la justa distribución de los suelos y la construcción de obras de infraestructura, entre otras actividades.

 

            Cabe agregar, que la concesión no se puede equiparar al Decreto de creación del Distrito de Riego Arenal Tempisque (n.°15321-MAG, del 16 de marzo de 1984), en cuya virtud se afectan, con arreglo a su artículo 1°, las aguas públicas, superficiales – principalmente ríos – y subterráneas, comprendidas o que discurran dentro de los límites del distrito. Sencillamente, el artículo 18 de la Ley n.°6877 no le da ese carácter al decreto de creación, además contiene una afectación genérica y amplia, al abarcar ríos y grandes extensiones de terreno, que si bien debe ser tenido en cuenta en la planificación hídrica, no satisface los requerimientos de información que exige la Ley de Aguas para cada concesión, tales como la cantidad de agua a ser usada, las fincas afectadas, etc.   

 

            Teniendo claro el papel tan relevante que cumple la concesión de aguas, es menester advertir que la propia ley de creación de SENARA confirma que los beneficiarios o usuarios de los distritos de riego deben contar con el respectivo título habilitante para sacar provecho de las aguas. La referencia es clara en un precepto que pese a la luz que arroja sobre el punto debatido, parece haber pasado inadvertido en  los sendos criterios legales del MINAE y del SENARA, nos referimos a la letra d) del artículo 4 de la Ley n.°6877, que contiene una de las labores cuya coordinación y colaboración con otras instituciones competentes, le corresponde asumir a dicho ente público, a saber la:

 

“d) Elaboración y mantenimiento de los registros actualizados de concesionarios de aguas en los distritos de riego.” (El subrayado no es del original)

 

            La alusión directa a los concesionarios de aguas en los distritos de riego es muy significativa tomando en cuenta que el texto original del proyecto de ley, hablaba simplemente de “Elaborar y mantener actualizados los registros de concesionarios de aguas para riego” (ver la letra e) del mismo artículo  4); sin embargo, por una moción que no se explica en las actas respectivas del expediente legislativo n.°9433, se varió la redacción a la versión vigente, precisando la referencia a los titulares de este tipo de actos habilitantes dentro de los límites de los distritos de riego y con ello, la idea de que también en estas zonas se debe contar con la respectiva concesión para el aprovechamiento de las aguas (ver folios 7, 257, 265 y 266).

 

            De manera que no solo se debe contar con el respectivo título habilitante dentro de los distritos de riego, sino que además al SENARA le corresponde asumir un papel muy activo en la materia, de acuerdo con su misma Ley de creación, tanto en la emisión del criterio técnico como fundamento para su otorgamiento, al igual que en la coordinación y colaboración con el mismo MINAE, a la hora de elaborar y mantener un registro actualizado de los concesionarios de aguas en estos distritos. Lo cual no es sino una atribución lógica considerando que es al SENARA al que le corresponde desarrollar y administrar los distritos de riego, así como ejecutar una política justa de aprovechamiento y distribución del agua para fines agropecuarios y a tal efecto, el Reglamento de Servicios de Riego para los Distritos le encomienda la confección del llamado Padrón de usuarios, consistente en “el registro que contiene la información de los usuarios e inmuebles que disponen del servicio de riego, el cual sirve como base para el cálculo del monto a pagar por concepto de tarifas” (artículos 1.8 y 6).

 

            Esta función del artículo 4, letra d), de la Ley n.°6877 ejemplifica como ningún otra la labor de planificación hídrica, pues la creación de un registro actualizado de concesionarios de aguas en los distritos de riego permite conocer con exactitud el número de usuarios y la cantidad de líquido usada, entre otros factores determinantes para un adecuado ordenamiento del recurso hídrico.

 

            Ahora bien, de lo expuesto se deriva que el SENARA no es el que debe contar con la concesión de aguas, sino los usuarios del servicio de riego dentro de los distritos. En estricto sentido así debe ser, pues son ellos los que realmente están aprovechando para fines de riego el bien demanial. Sucede que, teniendo en cuenta el rasgo comunitario o colectivo que suele caracterizar al uso para riego, de lo que no es la excepción un distrito de riego al beneficiar a un grupo determinado de agricultores, para una gestión más eficiente del respectivo título habilitante se le encarga su obtención a dicho ente público, en los términos del artículo 13 del Reglamento General del SENARA:

 

“Artículo 13.— Se autoriza al Servicio Nacional de Electricidad para otorgar una concesión de aguas única en favor del SENARA en los distritos riego.” (El subrayado no es del original).

 

            La aclaración de la disposición reglamentaria transcrita que habla de una concesión de aguas única a favor del SENARA, se explica en el carácter de concesionarios de agua que el artículo 4, letra d), de la Ley n.°6877, le confiere a todos los usuarios registrados de un distrito de riego, pero que en aras de agilizar y facilitar la obtención del respectivo título habilitante, sobre todo si son muchos, se autoriza para que el SENARA gestione un único título en nombre de todos ellos. Solo así se entiende que el acto de concesión no suponga un acto de intromisión en el ámbito de autonomía administrativa de la referida entidad, al entender que el SENARA cumple un papel de intermediario en la obtención de la concesión a favor de los beneficiarios de un distrito de riego, sin perjuicio del criterio técnico suyo que debería acompañar a la gestión, ni que se genere un trato discriminatorio respecto al resto de agricultores del país que están fuera de un distrito de riego y se ven obligados a obtener la respectiva concesión de aguas.

           

            En definitiva, es obligatorio contar con una concesión de aguas aún dentro de un distrito de riego. Únicamente, de esta forma es posible dar coherencia a un sistema que apuesta por una planificación integral del recurso hídrico que incluya a los mismos distritos de riego, en aras de garantizar una política nacional de conservación y uso sostenible del agua.

 

            De forma correlativa al derecho que tienen los beneficiarios o agricultores dentro de un distrito de riego a hacer uso del agua,  surge el deber de pagar el respectivo canon por su aprovechamiento al MINAE, de conformidad con el artículo 169 de la Ley de Aguas:

 

“Artículo 169.- Las concesiones de aprovechamientos de agua pagarán al Ministerio del Ambiente y Energía los siguientes derechos:

I.- Una cuota fija, por una sola vez, de un colón por cada diez litros o fracción de agua por segundo concedida;

II.- Igual suma se cobrará al conceder una ampliación o al aprobar un traspaso de las concesiones otorgadas; y

III.- Una cuota semestral de un colón por cada diez litros o fracción de agua o por segundo concedida, si se tratare de aguas para riegos. Si fuere para otros usos, la cuota se elevará al doble.

Si no fuere pagado el canon indicado durante un semestre podrá serlo durante el siguiente con el veinticinco por ciento de recargo o durante el tercero con el cincuenta por ciento. Si transcurrieren tres semestres sin que se hubieran hecho los pagos totales con las multas respectivas, caducará la concesión.

Al pago de los impuestos indicados, quedan afectadas las fincas beneficiadas con la concesión, con carácter de hipoteca legal.”

 

(Así reformado por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996)

 

            Asimismo, los artículos 2 y 5 del citado Decreto Ejecutivo n.°32868-MINAE, reiteran la misma obligación para “todos los ciudadanos de la República, personas físicas o jurídicas, públicas y privadas incluyendo a las instituciones de gobierno que aprovechan el agua bajo la figura legal de una concesión administrativa o autorización, cualquiera que sea el título en que amparen sus derechos, para el aprovechamiento de aguas en cualquiera de sus modalidades de uso, deberán cancelar los respectivos montos por concepto de canon.” (El subrayado no es del original).

           

            Por tanto, los beneficiarios de un distrito de riego deben asumir el pago del canon del agua en la proporción debida por el aprovechamiento que están haciendo de ese bien demanial. No existe norma legal que los exima de su pago, ni que autorice a darles un trato diferenciado respecto al resto de concesionarios de agua para riego que no pertenecen a un distrito de riego y pagan el canon respectivo, lo que incluso podría considerarse violatorio del principio de igualdad, garantizado en el artículo 33 de la Constitución Política.

 

            De hecho, del estudio de las actas del citado expediente legislativo n.°9433, donde se tramitó la Ley de creación del SENARA, se desprende que nunca hubo la intención de eximir del pago del canon a los beneficiarios de un distrito de riego. En efecto, durante la comparecencia de uno de los promotores del entonces proyecto de ley, el ex Ministro de Agricultura, señor Francisco Morales Hernández, ante la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, encargada de dictaminarlo, explicó a sus miembros que deliberadamente no se quiso incluir en dicho texto algunos temas que serían objeto de una nueva Ley de Aguas que paralelamente se iba a presentar en esa oportunidad – pues ya en esa época se consideraba que la vigente Ley de Aguas era vetusta y “totalmente anacrónica” –; uno de ellos, era precisamente “cuanto se va pagar por determinado volumen de agua”, en alusión a que los montos del canon vigentes, ya para ese entonces, se percibían como bajos y desactualizados;  lo que más adelante, en esa misma sesión, generó la intervención del entonces diputado Vargas Sanabria, en los siguientes términos:

 

“En realidad, como les digo, el riesgo es muy costoso, y las fincas que están alrededor de un sistema de riego, adquieren valores exorbitantes.

Esas tierras producen, tres cosechas de arroz en el año, tres veces más.

Aunque como mencionó don Francisco, como ellos tienen esa inquietud  y aquí ya hace referencia al asunto, en el artículo 17), cuando de los distritos de riego, ya viene caminando un poco el asunto que nos preocupa a todos.

Dice: “Los distritos de riego y avenamiento y control de…”

Al hablar de las características técnico-económicas, se refiere a que técnicamente un distrito de riego no puede estar dedicado exclusivamente a áreas tremendamente extensas y la condición económica también.

Por el alto costo que tienen, por el beneficio que tienen, ya hay que ir pensando en que en ese momento de acuerdo con esto, ya se pueden establecer ciertas limitaciones, para en el futuro ir estableciendo las mayores, porque podría ser el artículo 17) el que establezca en otras palabras esas limitaciones, pero que (sic) nos sucedería? Nos sucedería lo mismo que nos ha sucedido en otras ocasiones, que se nos viene una reacción tan fuerte que nos van a paralizar el lograr organizar todo esto. Por eso debemos tener algo y posteriormente tendrá que venir la Ley de Aguas, para establecer los nuevos cánones, porque se va a cobrar por el uso del agua.

En estos momentos lo que se cobra por el uso de aguas, de acuerdo con la Ley de Aguas, es una insignificancia…” (ver folios 22 a 25 y 32 a 33).

 

            Por otro lado, es necesario aclarar que el sujeto pasivo del canon es el usuario del distrito de riego como beneficiario último del agua, no el SENARA. A esta entidad, en su papel de gestor de la concesión de aguas única para todos los concesionarios ubicados dentro de los confines del distrito y como su administrador, le corresponde incorporar en la tarifa que le cobra a ellos el rubro proporcional relacionado con el canon de agua, para luego trasladarlo al MINAE; en los términos del artículo 21 del Decreto Ejecutivo n.°32868-MINAE:

 

“Artículo 21.-Toda institución del Estado o ente privado prestatario de un servicio público de suministro de agua poblacional, electricidad, riego o acuicultura, con el fin de reconocer al MINAE el pago del canon correspondiente, deberá incorporarlo en la estructura tarifaria como el costo por la sostenibilidad ambiental del recurso hídrico para que sea reconocido por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos o cualquier otra instancia que proceda y así pueda ser cobrado al usuario final por parte de la empresa prestataria del servicio, esto, con base en el consumo de agua prestado a cada cliente.”

 

            En ese sentido, carece de interés la discusión acerca de si el SENARA cuenta o no con norma especial que le conceda exención sobre el referido canon, pues como se viene explicando, el sujeto obligado a su pago son los usuarios del agua en un distrito de riego; y respecto a ellos, no existe disposición legal que se contraponga a la exigencia del artículo 169 de la Ley de Aguas de tener que cancelarlo. Lo que, en todo caso, se corresponde con la naturaleza demanial del agua y con el aprovechamiento último para riego que efectivamente están haciendo de dicho recurso dentro de un distrito de riego, al tiempo que los equipara con el resto de agricultores que estando fuera de esas zonas, están obligados a pagar el respectivo canon. Máxime, cuando los ingresos recaudados por dicho concepto van redirigidos a facilitar una gestión integral de las aguas a nivel nacional y a la misma protección del recurso y de las cuencas hidrográficas, de conformidad con los artículos 13 y 14 del referido Decreto Ejecutivo n.°32868-MINAE.

 

            De manera que, como parte de las tarifas que deberán satisfacer todos los propietarios de las tierras afectadas por el riego, a las que alude el citado artículo 16 de la Ley n.°6877, habrá que incorporarles lo relativo al canon de aguas; correspondiéndole al SENARA su cobro y ulterior traslado al MINAE.

 

            Insistimos, que los dos preceptos que se invocan principalmente para justificar el impago del canon resultan inaplicables en la especie. En el caso del artículo 70 de la Ley de Aguas, en cuanto se entiende que la alusión a la exención del canon de su párrafo quinto, respecto a que “No pagarán este canon el Gobierno Central ni las instituciones del Estado”, está referido a la actividad de extracción o explotación de los depósitos de materiales (arena, piedra, grava y otros), que se acumulen en los cauces, playas y vasos de dominio público, no al canon de aguas que contiene norma expresa, según se indicó antes, en el artículo 169 de la misma ley.

 

            Tratándose del artículo 15 de la Ley n.°7096 del 27 de junio de 1988, que aprobó sendos empréstitos internacionales para el desarrollo del Proyecto de Riego Arenal-Tempisque, del estudio de sus antecedentes en el expediente legislativo n.°10504, se logra constatar que dicho numeral establece una exención genérica de cánones a favor del SENARA, no relacionada con el Arancel Centroamericano de Importación, cuya mención  en el texto del proyecto obedeció específicamente a la referencia que se hacía también a los “derechos de aduana”. En efecto, el texto original del entonces proyecto de ley disponía simplemente en lo que era el artículo 6: 

 

“ARTÍCULO 6: EXENCION

Se concede al SENARA exención de todo impuesto, timbre, sobretasa, cánones y derechos de aduana, muellaje y de registro en las adquisiciones de bienes y servicios relacionados con la ejecución del Proyecto de Riego Arenal Tempisque.” (ver el folio 88).

   

            Luego, cuando la propuesta es analizada por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, se hace la siguiente observación en relación con la disposición recién transcrita:

 

“b. Artículo 6o. del Proyecto de Ley: El “Arancel Centroamericano de Importación” – Ley #7017 del 16 de diciembre de 1985 – conocido como Anexo A al Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano tiene al igual que el Convenio mismo, rango superior a la ley conforme al artículo 7 de la Constitución Política, y establece tres tipos de rubros arancelarios:

 

-      Parte I: “Rubros con Derechos Arancelarios a la Importación equiparados”.

-      Parte II: “Rubros con Derechos Arancelarios a la Importación en proceso de equiparación y autorizados por el Consejo”. (Léase Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano).

-      Parte III: “Rubros con Derechos Arancelarios a la Importación que no se equiparan”.

 

En relación con las Partes I y II citadas, el único órgano competente para la aprobación y modificación de los derechos arancelarios es el Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano, conforme a lo dispuesto en el Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano – Ley #6986 del 3 de mayo de 1985 -. Así, sólo los rubros arancelarios comprendidos en la Parte III pueden ser modificados vía legislación interna de las Partes, por lo que al disponer el artículo 6o. del Proyecto de Ley en forma general la exoneración entre otros, de los derechos de aduana, a la adquisición de bienes relacionados con la ejecución del proyecto de riego, podría rozar el artículo 7o. de la Constitución Política pues sería contrario al Arancel Centroamericano de Importación citado.” (Ver folios 224 y 225. La negrita no es del original).

   

            Con toda seguridad es que en atención a la observación anterior y con el fin de evitar un posible viso de inconstitucionalidad de no hacerse la aclaración de que la exoneración de los derechos de aduana debía ser conforme con el citado Arancel Centroamericano de Importación, es que se aprobó sin mayor discusión por la Comisión Permanente de Asuntos Económicos la moción que le dio la redacción actual al que sería el artículo 15 de la Ley n.°7096 (ver folios 733, 748 y 749), en los siguientes términos:

 

“Artículo 15.- Se le concede al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) exención de todo impuesto, timbre, tasa, sobretasa, cánones y derechos de aduana, conforme con el Arancel Centroamericano de Importación, ley Nº 7017 del 16 de diciembre de 1985, lo mismo que exención de derechos de muellaje y de registro, para la adquisición de bienes y servicios relacionados con la ejecución del Proyecto de Riego Arenal-Tempisque.” (El subrayado no es del original).

 

            No obstante, pese a esa exención general que se hace a favor del SENARA respecto a todo tipo de canon, desvinculada del citado Arancel Centroamericano de Importación, cuya mención está referida exclusivamente a los derechos de aduana, y sin necesidad de entrar a la discusión acerca de en qué etapa de ejecución se encuentra el Proyecto de Riego Arenal-Tempisque, lo cierto es, como se expuso antes, que dicho numeral no resulta aplicable a la especie, por cuanto los sujetos obligados al pago del canon de agua son los beneficiarios del distrito de riego, no el ente público aludido. 

 

 

V.                CONCLUSIONES

 

            De conformidad con lo expuesto, la Procuraduría General de la República da respuesta a la consulta planteada mediante las siguientes conclusiones:

 

1. En nuestro ordenamiento jurídico el agua presenta tres perfiles bien definidos como derecho fundamental, bien demanial y servicio público en su suministro o prestación, que condicionan la actuación del Estado en general respecto al sector hídrico y configuran la especial protección que se le deba dar para garantizar su conservación y las condiciones para su óptimo aprovechamiento.

 

2. La efectividad de este derecho humano, entendida como la posibilidad de garantizar la disponibilidad del agua susceptible de ser disfrutada por las generaciones actuales y futuras, descansa en la adecuada planificación hídrica de todos sus usos, al sujetarlos a un régimen de aprovechamiento contingentado, priorizado y racionalizado conforme con la legislación de Aguas.

 

3.  El aprovechamiento de aguas públicas para riego es uno de los usos especiales contemplados por el ordenamiento, el cual se encuentra informado por el principio de vinculación del agua a la tierra y opera, con carácter general, bajo un esquema de carácter colectivo o comunitario, cuya prestación a terceros está definido como un servicio público.

 

4. Por otra parte, el carácter demanial del agua explica que se requiera de una concesión administrativa para su aprovechamiento especial y el cobro de un canon por esa razón, por cuya vía se logra concretizar la planificación hídrica, pues la concesión permite  identificar el tipo de aprovechamiento que se va a hacer del recurso, la cantidad de líquido concedida y si es para riego, el resto de variables de que hablan los artículos 21 y 178 de la Ley de Aguas.

 

5. El agua no pierde ninguno de los perfiles anteriores dentro de un distrito de riego, avenamiento y control de inundaciones, pues se trata de un recurso unitario (voto constitucional n.° 2004-01923) y es concebido como un sistema (artículo 51.c Ley Orgánica del Ambiente), sobre el que se proyectan las competencias de distintas instituciones públicas y que por lo mismo, exige un compromiso de la Administración Pública hídrica (central y descentralizada) de contar con una estrategia integral para su conservación y uso sostenible, cobrando plena virtualidad, aquí más que en ningún otro ámbito público, el principio de coordinación administrativa.

 

6. De esta forma, las importantes funciones reconocidas al SENARA dentro de los distritos de riego, incluida la elaboración y ejecución de una política de uso justo del agua, no deben resultar ajenas, conforme con los artículos 6.a) de Ley n.°6877 y 2 de su Reglamento General, a la labor rectora que de forma posterior a su creación, la legislación sectorial confirió al MINAE, en clave de garantizar la coherencia y la unidad de acción del Estado en la conservación y el manejo racional del recurso hídrico.

 

7.      La Ley n.°6877 y sus antecedentes legislativos evidencian la relevancia para el país de los distritos de riego para el desarrollo de la actividad agrícola, al igual que el papel central del agua para su funcionamiento cabal, con especial énfasis en su protección y uso óptimo dentro de estas unidades, tanto si se trata de aguas superficiales como subterráneas.

 

8. Sin embargo, la centralidad del agua en los distritos de riego deriva de su carácter vital para las distintas facetas o actividades de la vida humana, convirtiéndolo en un rasgo común a otras formas de consumo, con lo que trasciende la regulación específica del aprovechamiento respectivo y obliga a incardinarlo en un plan nacional que contemple la integralidad de los usos del recurso hídrico, como medio para garantizar su aprovechamiento óptimo, sostenible  y que responda a la priorización contenida en los artículos 27 y 140 de la Ley de Aguas.  De manera que una ordenación o política de regadíos, solo puede ser entendida en el marco de la ordenación y de la política hídrica general.

 

9. La legislación sectorial le reconoce al MINAE las atribuciones de disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento y utilización sobre las aguas de dominio público, mediante el otorgamiento de la respectiva concesión, conforme con el plan hídrico nacional, potestad que no implica el ejercicio o determinación de las competencias propias del SENARA y por ende, una interferencia en su autonomía administrativa. Más bien, con arreglo a lo dispuesto por la Sala Constitucional, se le participa en dicha labor, pues su criterio técnico para dictaminar la disponibilidad y posibilidad de aprovechamiento del recurso hídrico es determinante y de acatamiento obligatorio. 

 

10.  Al tratarse de un servicio público, la actividad de riego a terceros requiere de una concesión en los términos del artículo 5, letra e), de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que es distinta a la requerida por la Ley de Aguas para el aprovechamiento privativo del agua y que de acuerdo con el artículo 9 de la misma Ley, SENARA no precisa para prestar dicho servicio en los distritos de riego, cuya labor va más allá de entregar a la puerta de las fincas el agua, al incluir una serie de tareas de asesoramiento y construcción de obras hidráulicas como canales y drenajes.

 

11. A tenor del artículo 4, letra d), de la Ley n.°6877, son los usuarios o beneficiarios de los distritos de riego los que requieren de concesión de aguas por el MINAE, no el SENARA, al que le corresponde emitir el criterio técnico respectivo como fundamento para su otorgamiento y colaborar con el órgano rector en crear y mantener un registro actualizado de todos ellos, dando así coherencia a un sistema que apuesta por una planificación integral del recurso hídrico que incluya a los mismos distritos de riego, en aras de garantizar el balance hídrico.

 

12.  La concesión de aguas no se puede equiparar al decreto de creación de un distrito de riego y en específico, al Decreto de creación del Distrito de Riego Arenal-Tempisque (n.°15321-MAG, del 16 de marzo de 1984), que expresa una de las formas que asume la articulación de competencias entre el Poder Ejecutivo y el SENARA. Esto debido a que el artículo 18 de la Ley n.°6877 no le da ese carácter al decreto, ni satisface los requerimientos de información que exige la Ley de Aguas para cada título habilitante.

 

13. Asimismo, con arreglo al artículo 13 del Reglamento General del SENARA, a dicho ente público le compete gestionar una concesión de aguas única a favor de todos los usuarios en los distritos de riego, justificado en el carácter colectivo del aprovechamiento de las aguas y en facilitar la obtención del respectivo título habilitante.

 

14.  El SENARA cumple así un papel de intermediario en la obtención de la concesión a favor de los beneficiarios de un distrito de riego, sin perjuicio del criterio técnico suyo que debería acompañar la gestión ante el MINAE; razón por la cual, el recabarla no se concibe como una intromisión a su autonomía administrativa, al tiempo que se garantiza la paridad de trato con el resto de agricultores que no pertenecen a un distrito de riego y están obligados a obtener la respectiva concesión de aguas.

 

15.  Correlativamente, al derecho de los usuarios de un distrito de riego a hacer uso del agua, surge el deber de pagar al MINAE el canon por su aprovechamiento, conforme con el artículo 169 de la Ley de Aguas y la naturaleza demanial del recurso hídrico. No existe norma legal que los exima de su pago, ni que autorice a darles un trato diferenciado respecto al resto de concesionarios de agua para riego que no pertenecen a un distrito de riego y cancelan el respectivo canon. Máxime, cuando lo recaudado por dicho concepto va redirigido a facilitar una gestión integral de las aguas a nivel nacional y a la misma protección del recurso y de las cuencas hidrográficas.

 

16. En la medida que el sujeto pasivo del canon es el usuario del distrito de riego, como beneficiario último del agua, y no el SENARA, carece de interés la discusión acerca de si dicho ente cuenta o no con norma especial que le conceda exención sobre el referido canon, no siendo, por tanto, de aplicación a la especie ni el párrafo quinto del artículo 70 de la Ley de Aguas, ni el artículo 15 de la Ley n.°7096 del 27 de junio de 1988.

 

17. Al SENARA tan solo le concierne incorporar en la tarifa que le cobra a los usuarios del distrito de riego, en su papel de administrador del distrito y de gestor de la concesión de aguas única para todos ellos, el rubro proporcional relacionado con el canon de agua, para luego trasladarlo al MINAE (artículo 21 del Decreto Ejecutivo n.°32868-MINAE).

 

Atentamente,

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

AAM/gcc

C:

Ing. Patricia Quirós Quirós, MBA

Gerente General

Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (SENARA)

 

Lic. Sergio Iván Alfaro Salas

Ministro de la Presidencia