11 de agosto del 2017

OJ-103-2017                                                          

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa                                                                                            

Estimada licenciada:

 

            Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos es grato responder a su atento oficio Nº CJ-265-2016 de fecha 21 de noviembre del 2016, mediante el cual solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico en relación con el proyecto de ley denominado: “Ley de justicia restaurativa”, expediente legislativo Nº 19.935.

 

I.- Consideraciones previas

            Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815), nuestro pronunciamiento será una opinión jurídica -como una colaboración a la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, atendiendo a la delicada labor a su cargo-, cuyos alcances no vinculan a la Comisión promovente.

Sobre este tema, de manera reiterada hemos venido señalando lo siguiente:

“De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.”[1]

 

En consonancia con lo anterior, la presente Opinión Jurídica no tiene efectos vinculantes.

 

II.- Sinopsis del proyecto de ley

Se desprende del preámbulo de la propuesta sometida a consideración, que la finalidad de la misma va encaminada a la creación de una normativa especializada en materia de Justicia Restaurativa (promulgación de una ley), cuyos alcances abarquen tanto los procesos penales como los penales-juveniles. Para ello, haciendo uso del derecho comparado y a efecto de evidenciar la funcionalidad de la figura en estudio, la propuesta legislativa analiza las dimensiones y la experiencia que la Justicia Restaurativa ha tenido en otras latitudes, tales como: Brasil, Colombia, México y Argentina. 

En ese sentido, el proyecto de ley pretende la instauración de la Justicia Restaurativa “… como un medio de resolución alterna de conflictos [...] que contribuya a la solución judicial de conflictos jurídico penales y penales juveniles con una mayor humanización, propiciando un abordaje integral que atienda las necesidades individuales y colectivas de las partes, y proporcione a la víctima un espacio para obtener una reparación o restitución del daño sufrido, con el fin de contribuir a la paz social, a la prevención general y especial de delitos y a mantener la seguridad ciudadana.”

Dichas pretensiones legislativas, obedecen principalmente a la necesidad de que el Estado costarricense promueva “… mecanismos judiciales novedosos para atender los conflictos con la ley penal, desde una perspectiva integral y humanista que además promueva la prevención positiva del delito y la reincidencia delictiva”; por cuanto consideran que “Costa Rica mantiene un problema de hacinamiento carcelario crítico [...]”

Así las cosas, la propuesta que nos atrae procura facilitarle al Instituto de la  Justicia Restaurativa un medio legal debidamente consolidado (una normativa especializada), a través del cual su aplicación, desarrollo y alcances puedan surgir de manera efectiva; precisamente en aras no solo de disminuir el problema del hacinamiento carcelario existente sino también en la restauración –idealmente integral-, de todos los sujetos procesales activos que intervengan en la respectiva sumaria:

“De ahí que resulte importante habilitar una actualización del marco normativo asociado con el castigo del delito para identificar casos que por su naturaleza permitan trabajar con la víctima, con la persona ofensora y la comunidad, para lograr una solución al conflicto que permita restituir los daños personales y sociales generados.”

 

III.- Criterio de la Procuraduría General de la República

            El proyecto de ley sometido a criterio de esta Oficina, refleja en primera instancia no solo la intención del órgano legislativo sino también la del Poder Judicial, en instaurar un mecanismo de resolución de conflictos que dada su condición de proceso alternativo y/o complementario del sistema de justicia penal, no pretenda desplazar el procedimiento ordinario pero sí paliar algunos de sus graves inconvenientes, como son el hacinamiento carcelario –y el alto costo que ello implica- y la respuesta punitiva que muchas veces ahonda el conflicto entre las partes sin dar una verdadera solución.

            En esa inteligencia, toda intención de ley que procure eliminar el abarrotamiento de nuestros Tribunales de Justicia, otorgando a las partes un mecanismo de solución del conflicto más expedito y satisfactorio, debe recibir el beneplácito de todos los partícipes del proceso penal. Por ello –prima facie- el presente proyecto debe recibir el respaldo de este Órgano Superior Técnico Consultivo, no solo como iniciativa sino también porque no se aprecian roces de legalidad o de aparente constitucionalidad.

            No empece lo anterior, si se materializarán algunos comentarios que desde nuestra óptica tenderán a mejorar su comprensión y su redacción final.

1.- Algunas de las características más significativas de la Justicia Restaurativa (JR) están recogidas en el párrafo segundo del artículo 1°, cuando se indica que las políticas, procedimientos y programas de JR serán “….alternativos y complementarios a la jurisdicción y competencia de los juzgados y tribunales penales y penales juveniles…”. Esa dualidad deriva de su propia esencia y así se establece en diversos instrumentos internacionales y reuniones sobre el tema; por ejemplo, en el punto 32 del 11° Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del delito y Justicia Penal de 22 de abril de 2005, se afirma que una de las principales manifestaciones de la JR es surgir como una “…alternativa importante al juicio y al encarcelamiento…” 

Por su parte, el Informe de la Reunión Preparatoria de América Latina y el Caribe para el 13° Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del delito y Justicia Penal, en la recomendación N° 69 inciso i) se define que debe promoverse “…la utilización de los programas de justicia restaurativa durante todo el proceso judicial: en la investigación, en la determinación judicial de la pena y en el proceso judicial de la sanción…”. (el destacado es nuestro).

Confrontadas la alternancia al juicio y al encarcelamiento  (es decir, mecanismos previos a la judicialización) con la utilización de la JR en la determinación de la pena y en el proceso judicial de la sanción (véase el artículo 14 –Procedencia- de este proyecto), es difícil comprender su implementación, sobre todo la participación de la víctima en los procesos de la determinación judicial de la pena (párrafo tercero) y en la fase de ejecución de la pena para la determinación del plan de ejecución (párrafo cuarto), ambos integrantes del tenor del artículo 14 del proyecto. 

Esa desarmonía aparente, se acrecienta con el hecho de que el proyecto de ley únicamente se esfuerza en describir con lujo de detalles la denominada “Reunión Restaurativa” (artículo 28 y siguientes), al extremo de establecer en el artículo 31 todo el ritual protocolario de “presentación y bienvenida”; mas sin embargo, ni el artículo 14 ni el 28 ni ninguno otro se encarga se definir la forma en que la víctima, la persona facilitadora, los abogados, el inculpado, etc. se pondrán de acuerdo para utilizar la JR estando el acusado en prisión, o durante la etapa de juicio, o en la determinación judicial de la pena, o en la fase de ejecución de la pena, etc.

Otro ejemplo para evidenciar que solo la reunión restaurativa es descrita ampliamente, se reseña en el artículo 32, en el cual se dispone que luego de terminada dicha reunión se llevará a cabo la audiencia para judicializar los acuerdos, procedimiento que no está establecido cuando se utiliza la JR en otras etapas procesales, sobre todo ya bien entrada la judicialización.

Lo dicho hasta aquí evidencia que existe un desequilibrio en la exposición de los casos en los que es posible la aplicación de la JR, ya que mayoritariamente todos los eventos descritos están para ser desarrollados no solo en los preliminares del proceso sino también con el acusado libre (por ejemplo, la responsabilidad activa del inciso e) del artículo 11). Solo así podría el justiciable presentarse puntualmente a todos los llamamientos judiciales.

Y es que el tema no es un baladí (pudiendo afirmarse que dichos aspectos serían instrumentalizados a través de un reglamento), porque es necesario que la forma en que se lleve a cabo la JR en esas instancias judiciales quede debidamente descrita para conocimiento de todas las partes.

2.-En el inciso a) del artículo 4° se describe uno de los componentes de los programas de JR y se menciona el programa de justicia penal restaurativa aplicable a la persona ofensora mayor de edad, por participación voluntaria de esta. No se establece nada de la voluntad y aceptación de parte de la víctima, como sí se dice en líneas posteriores (por ejemplo inciso a) del artículo 11 -voluntariedad-).

3.-En el artículo 5° se hace la mención de que el menor de edad reparará los daños causados; sin embargo, no se valora su capacidad de pago ni se establece la participación ni de sus padres, guardadores o representante legal o judicial (artículo 33 de la Ley de Justicia Penal Juvenil). Este compromiso de reparación debe enmarcarse con los valores y principios rectores (artículo 10 y siguientes), pero sobre todo con el inciso f) del numeral 11 (aplicable en tesis de principio a justicia penal de adultos y adolescentes), que prescribe que la reparación del daño “… se hará efectivo mediante un plan de restitución que pueda ser económico o en especie…”., lo que acrecienta aun más la imperiosa necesidad de que el compromiso adquirido por el menor –además de justipreciarse su capacidad de pago-, sea junto con sus padres, guardadores o representantes legales.

 

4.-En los artículos 6° y 7° se dice que el ofensor debe hacerse responsable por el daño causado a la víctima y a la comunidad. Ni la víctima ni la comunidad son mencionados en el artículo 5° referido al programa de justicia juvenil restaurativa, quizás por la diversidad de trato que se le otorga al menor.

5.-En el artículo 11 se citan los principios rectores de los programas de JR. Nos interesa comentar el de voluntariedad (inciso a) y el de confidencialidad y privacidad (inciso b). En lo que atañe al inciso a), su estructura evidencia que está diseñado para ser aplicado únicamente en los albores del proceso (de investigación); es decir, cuando aun no se ha judicializado el caso. No otra inteligencia tendría la expresión del inciso de comentario cuando describe que cualquiera de las partes podrá retirarse de los procedimientos restaurativos, “…lo que da lugar a la remisión de la causa al trámite ordinario.” No habría sentido remitir la causa al trámite ordinario si nos hallamos ya en la etapa de determinación judicial de la pena o en la fase de ejecución de la pena para la determinación del plan de ejecución (párrafos tercero y cuarto del artículo 14).

            Relativo al inciso b), solamente quisiéramos acotar que es hasta en este numeral que se cita el procedimiento de Flagrancia (por un efecto rebote relacionado con la devolución al trámite ordinario), cuando es lo cierto que debió haber sido mencionado dentro de los artículos iniciales donde se especificara a qué clase de procesos judiciales es posible la aplicación de la JR.

6.-El artículo 14 resulta ser trascendental porque determina la procedencia de los estadios procesales en lo que se utilizará la JR.

Sobre el particular comentamos lo siguiente:

a.-El proyecto adolece de serias falencias en su estructuración, ya que lo deseable sería que los requisitos de admisibilidad y viabilidad estuvieran desde los inicios del Proyecto[2] (es decir, antes de que se definiera en cuáles instancias procesales es posible su aplicación). En ese sentido, no es sino hasta en el artículo 21 y siguientes que se establecen dichos requisitos, dentro de los que destacan: i.- la condición primaria de la persona infractora (es decir, sin antecedentes por delito doloso), ii.- no haberse beneficiado de alguna medida alterna durante los últimos cinco años y iii.- que los casos a los que se le aplicará la JR serán aquellos en los que proceda la suspensión condicional de la pena (tres años de pena judicial de prisión o extrañamiento como máximo) o en los delitos sancionados exclusivamente con penas no privativas de libertad.

b.-Existe una contradicción entre el primer estadio procesal que establece el párrafo segundo del artículo 14 (fase preparatoria, intermedia y en el procedimiento especial abreviado pudiéndose aplicar mecanismos alternativos como la conciliación, la reparación integral del daño y la suspensión del proceso a prueba), con la posibilidad que otorga el artículo 31 concretamente el inciso h) junto con el artículo 32: “…da por finalizada la reunión restaurativa e informa a las partes que se realizará una audiencia con la autoridad judicial competente para judicializar los acuerdos…” (inciso h) numeral 31) e “Inmediatamente después de terminada la reunión restaurativa, se llevará a cabo la audiencia para judicializar los acuerdos…” (artículo 32).

            En otras palabras, el artículo 32 establece una etapa pre-judicial en donde es posible lograr acuerdos y posteriormente judicializarlos ante autoridad competente, mientras que el artículo 14 define que la primera etapa donde la parte ofensora podrá pedir la aplicación de la JR será en la fase preparatoria e intermedia (es decir, etapas con decidida participación judicial).

c.-El artículo 14 prescribe que la causa penal se podrá tramitar a través del procedimiento restaurativo, “…en una sola oportunidad por la persona ofensora, precluyendo su aplicación en ulteriores fases del proceso penal.” De lo anterior se deriva que la iniciativa debe provenir del acusado y que la JR solo se puede aplicar en un estadio, precluyendo la posibilidad de ser utilizado en otras instancias procesales posteriores.

Ahora bien, si los procedimientos de JR son alternativos a la jurisdicción y competencia ordinarias, se supone -prima facie- que las partes no desean continuar con el trámite ordinario y van a tratar de solventar sus diferencias y lograr un acuerdo en los albores del conflicto, sin avanzar a etapas posteriores (como los escenarios planteados por los artículos 31 y 32). En esa inteligencia y en un escenario hipotético, a iniciativa de la parte ofensora se decide utilizar la JR en alguna de las fases preparatoria o intermedia o bien en el abreviado; si la JR fracasare en alguna de esos estadios precluiría la posibilidad de aplicarla en etapas ulteriores, como las dispuestas en el artículo 14 tales como en la etapa de juicio, en la determinación judicial de la pena y la fase de ejecución de la pena.

El proyecto no explica cómo, a iniciativa de la persona ofensora, se llega a aplicar la JR en la etapa de juicio, “…únicamente en la determinación judicial de la pena” o en las otras opciones dispuestas en el párrafo tercero del artículo 14; o en la “… fase de ejecución de la pena para la determinación del plan de ejecución…” (párrafo cuarto), etc. ni tampoco se entra en detalles del por qué no se aplicó en etapas previas a la etapa de juicio o a la de ejecución o bien, por qué no fue posible la realización de la reunión restaurativa y la posterior judicialización de los acuerdos de los artículos 31 y 32.

7.-Las mismas dudas de aplicación de la JR se pueden trasladar a las fases procesales ya judicializadas de la etapa de juicio y la ejecución de la pena, sobre todo porque no se conoce cuál será el papel de la persona ofendida en estos estadios y sobre todo, sobre cuáles gestos u ofrecimientos el ofensor irá a mostrar su anuencia, tomando en cuenta que quizás serían pocas las intenciones del convicto de reparar el daño provocado, en vista de que ya se encuentra en la etapa de determinación judicial de la pena o peor aun, en la fase de ejecución de la pena que, según el texto del párrafo cuarto, ha supuesto su prisionalización.

            A beneficio de inventario, si pudiéramos hipotetizar, tendríamos que en la etapa de determinación judicial de la pena el papel de la persona ofensora podría ser mostrar arrepentimiento, lo que a la luz del artículo 71 del Código Penal le podría ocasionar una rebaja u otro tipo de consideración del Tribunal. Pero la víctima ¿qué rol jugará en este estadio tan específico de la determinación judicial de la pena? Un poco más evidente sería el papel de la víctima en la aplicación de la pena de reparación del daño (segundo supuesto del párrafo tercero del artículo 14 del proyecto), porque sería muy similar a su actitud de cara a un ofrecimiento de la parte ofensora de reparación del daño en las etapas previas a la celebración del juicio.

Finalmente, parece evidente la presunta actitud de la parte ofensora en lo que concierne al tratamiento ambulatorio o residencial de adicciones, etc., en donde habría un compromiso de que le fueran aplicados esos tratamientos, mas de la postura de la víctima no se vislumbra con claridad cuál sería su participación voluntaria, salvo su aquiescencia a que se apliquen los procedimientos curativos de comentario.

            Si la aplicación de la JR en la etapa de juicio está limitada a la determinación judicial de la pena, debería proponerse una reforma a los artículos finales del Capítulo Segundo (Sustanciación del juicio), numerales 341 y siguientes del CPP –propiamente al artículo 358 ibídem-, de tal forma que los Tribunales estén en la obligación de proporcionarle a las partes –pero sobre todo a la persona infractora- el espacio necesario para que, de previo a la deliberación y sentencia, peticione la aplicación de JR para la futura y aun incierta imposición de la pena judicial. Luego de dictada la sentencia y determinada la pena judicial, no existe posibilidad de intervención de ninguna de las partes para gestionar que se emplee el mecanismo que nos ocupa. 

8.-En lo que atañe a la fase de ejecución de la pena para la determinación del plan de ejecución, el párrafo cuarto del artículo 14 dispone dos eventos que tienen que ver con la determinación del plan de ejecución: cuando se haya cumplido un tercio de la pena y cuando se procure el otorgamiento del beneficio de libertad condicional del artículo 64 del Código Penal.

            El artículo 14 en este aspecto, al igual que en los ya desarrollados, es omiso en clarificar cuál será la participación de la parte ofensora requiriendo el uso de la JR y más que esa omisión, es evidente que la gran judicialización que ha sufrido el conflicto inicial deja poco espacio para que las partes involucradas participen y expongan sus criterios, máxime que si para disfrutar de algunos beneficios carcelarios es necesario el transcurso de cierto tiempo y el cumplimiento de algunos requisitos (buena conducta, servicios prestados, dictamen favorable sobre la conveniencia de la medida, etc.), aspectos que están así plasmados en los artículos 64 y 65 del Código Penal desde su promulgación allá por los años 70. Igualmente, surge espontánea la duda sobre el rol que desempeñaría la víctima en esta etapa de ejecución de la pena y la posible aplicación de la JR.

El Estatuto de Víctimas de España, establece una serie de facultades a las personas ofendidas de cara a la etapa de ejecución de la pena, que les posibilita incluso oponerse a ciertos beneficios a favor del ejecutado. En nuestro país, ante la ausencia de una Ley de Ejecución Penal, no están ni mínimamente comprendidos los deberes, facultades y derechos de la víctima en esta etapa final del proceso penal (artículos 476 y siguientes CPP), por lo que la promulgación de una ley de Justicia Restaurativa con la indicación clara del rol de la víctima en la etapa de ejecución de la pena hubiera sido ideal.

9.-Dos aspectos de la presentación del texto del párrafo quinto del artículo 14 llaman la atención: los requisitos de admisibilidad que son desarrollados sino hasta en el artículo 21,aquí aparecen acompañando la cita del procedimiento de flagrancia, como si aquellos fueran solamente aplicables a dicho procedimiento, lo que no es cierto. Tal y como lo dijimos líneas atrás, los requisitos de admisibilidad, como un elemento de carácter general, deberían estar en los artículos iniciales del proyecto y aplicable por supuesto a todos los casos. 

            El segundo aspecto versa sobre las limitantes referidas a la aplicación de la JR en el procedimiento de flagrancia, en lo atinente a la ley 7786, reformada integralmente por la Ley 8204, así como a la excepción del artículo 77 bis de dicho cuerpo normativo. Sobre el particular, podríamos decir que ni aun el procedimiento de flagrancia ordinario de los artículos 422 y siguientes del Código Procesal Penal tiene limitaciones semejantes y que más parece que existe un error de transcripción, dado que un texto casi similar lo encontramos en el inciso c) del artículo 4° relativo al Programa de Tratamiento de Drogas bajo supervisión judicial, lo que hace sostener con mayor certeza que se trata de un error.

            A propósito de la limitante de comentario, si bien aprobamos que así aparezca en el inciso c) del artículo 4° (dado que el epígrafe de este inciso reza: “Programa de Tratamiento de Drogas bajo Supervisión Judicial”, como componente de uno de los Programas de Justicia Restaurativa), si sugerimos que tal restricción debe aparecer en la parte general del presente proyecto, de forma que se entienda que igualmente cubre a todos los programas indicados en el artículo 4°.

10.-El artículo 14 en su segunda parte (a partir del párrafo sexto), establece las reglas para tramitar la causa penal juvenil a través del procedimiento juvenil restaurativo, incluyendo algunas reglas muy similares a las definidas para la justicia restaurativa de adultos, con las variaciones obvias por la diversa materia de aplicación. No obstante, las mismas observaciones realizadas a los diversos párrafos de la primera parte del artículo 14 son aplicables a estos parágrafos de la JR en justicia juvenil, sobre todo por la falta de claridad de cómo se aplicará la JR en esas instancias judiciales ya tan avanzadas (determinación del plan de ejecución, en la modificación de las condiciones de la ejecución, en la investigación y sanción de faltas disciplinarias cuando el menor esté próximo a su salida, en la libertad condicional y en el seguimiento, modificación y cese de las sanciones privativas y no privativas de libertad), así como el papel de las partes con mayor protagonismo, como son la persona ofensora y la persona ofendida.

11.-Parte de esa poco entendible dinámica de aplicación de la JR en las diversas etapas procesales señaladas por el artículo 14 del proyecto, nos encontramos con el procedimiento especial abreviado. En primera instancia, como instituto procesal, el abreviado debe ser propuesto por la parte acusada, admitiendo el hecho que se le atribuye [inciso a) del artículo 373 del CPP] y luego, el Ministerio Público, el querellante y el actor civil manifestarán su conformidad [inciso b) ibídem]. Se escuchará a la víctima pero su criterio no será vinculante (374 CPP).

            Trasladada esa secuencia procesal del procedimiento abreviado a la JR, ni el artículo 14 ni ninguno otro desarrolla el escenario de su aplicación, ni cuál es el compromiso adquirido por la parte ofensora y en cuál preciso momento se va a emplear ya en el campo de la JR (el artículo 373 CPP establece que la admisibilidad del abreviado debe acontecer antes de acordarse la apertura a juicio). Es más, tampoco se define en dónde debe acordarse su aplicación en primera instancia, si en el campo judicial o en el desjudicializado de la JR.

            Destacada atención merece el hecho de que el empleo del procedimiento  abreviado puede no tener la aquiescencia de la víctima –en el campo procesal, numeral 374 CPP-, sin ser vinculante su oposición y a pesar de ello es posible que el abreviado se materialice; a contrario de lo que sucede en el escenario de la JR, en donde su negativa tiene carácter vinculante (ver artículo 16 inciso e) “Derechos y deberes de la víctima” y artículo 17 inciso a) “Participación de la víctima en los procesos restaurativos”). Parece que los escenarios de utilización de la JR son bastantes y nada de ello está regulado en el proyecto.

12.-En el inciso b) del artículo 15 del proyecto, se desarrolla el concepto de víctima. Lo único digno de destacar es el hecho de que se aumenta el número de años para incorporar al conviviente –como víctima- en los casos de muerte del ofendido, y se establece en tres años. Sin darse ninguna razón, este aumento se aleja de los dos años que define el inciso b) del artículo 70 del CPP y que por su aplicación universal, pareciera que es el que debe regir todos los supuestos similares.

13.-A propósito de la descripción de los derechos y obligaciones de las partes involucradas en el procedimiento restaurativo, así como la descripción de su rol, iniciando el Título III, Capítulo I, se echa de menos la mención del demandado civil y su papel y no es sino hasta en el artículo 25 –“entrevista a la víctima”- donde se cita de forma absolutamente tangencial. Su incorporación al proceso penal restaurativo es esencial y por ello debe ser definida su participación desde los primeros artículos de este bosquejo legislativo.

14.-Dentro de los derechos y deberes de la persona ofensora, descritos en el artículo 19 del proyecto, se observa la omisión de mencionar el derecho del imputado de contar con asistencia consular, según lo prescribe el artículo 36.1.b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y que ha sido avalado por diversa jurisprudencia de la Sala Constitucional, dentro de los que destacan los votos 4057-2012, 9170-2012, 13.572-2012 y 6192-2015. Dicha exigencia se acrecienta cuando el propio procedimiento restaurativo establece el trámite de declaración indagatoria (inciso d) del artículo 21), con presencia de defensa técnica, lo que conlleva a que la asistencia consular debe materializarse aun en esta etapa.

No deben olvidarse los requisitos y consecuencias de la aplicación del procedimiento restaurativo, dentro de los que deben mencionarse el deber de reconocimiento del daño –inciso h) del artículo 19-, así como el requisito de responsabilizarse en la reparación del daño y el reconocimiento de la lesión causada –inciso b) del artículo 21-. A ello debe sumársele los efectos vinculantes para cumplir las obligaciones y condiciones contraídas, que se recogen en la judicialización del acuerdo –artículo 13- y los efectos extintivos de la causa penal –inciso g) del artículo 19-.

15.-Como uno de los derechos de la persona ofensora, se cita la prerrogativa de extinción de la causa penal (inciso g) del artículo 19 del proyecto). Si bien es cierto se reconoce que las medidas alternas actuales del CPP tienen una evidente connotación restaurativa, dado que podrían existir diversas modalidades de JR de índole disímil, sería aconsejable que los acuerdos logrados bajo alguna figura o manifestación de la JR fueran incorporados como causa extintiva de la acción penal, reformando en ese sentido el artículo 30 del CPP.

16.-El artículo 23 establece una cantidad importante de funciones y tareas a cargo de la Fiscalía de JR, las que deberán ser cumplidas en el perentorio plazo de tres días. Destacan entre ellas la constatación de que la causa penal “…cuente con suficientes elementos probatorios que respalden la probabilidad de la comisión de la ilicitud, así como los presupuestos establecidos en la normativa penal y penal juvenil y en la presente ley.” Dentro de esos requisitos de admisibilidad y viabilidad está obtener la participación manifiesta y voluntaria de la persona ofendida. Debería valorarse ampliar dicho plazo, porque parece difícil lograr la reunión de tantos requisitos y tareas en tan corto plazo.

17.-La mención del demandado civil se realiza sino hasta en el artículo 25 y no es citado más adelante, salvo que se interprete que es “…cualquier otra persona que resulte necesario participar en la reunión…” (artículo 31 del proyecto). La connotación de demandado civil puede ser prematura, en vista de que por el poco desarrollo del procedimiento restaurativo, aun no se haya confeccionado ni presentado a estrados la respectiva acción civil resarcitoria.

            Tal y como lo dijimos líneas atrás (# 13), la cita del demandado civil es totalmente tangencial y está inmerso dentro de la denominada “Entrevista de la víctima”. La intervención del demandado civil resulta vital ya sea como partícipe directo o bien por responsabilidad objetiva (caso del Estado), lo que merece que su incorporación al proceso restaurativo quede debidamente asentado, a la par de las otras partes procesales.

18.-La Justicia Restaurativa puede ser aplicada igualmente a los casos de flagrancia (artículos 14 y 29). En atención a ello, la parte final del proyecto se dedica a establecer algunas reformas a otros cuerpos normativos, entre ellos al proceso de flagrancia. La reforma propuesta al artículo 428 del CPP (artículo 43 del proyecto) supone el otorgamiento de un plazo máximo de ocho días hábiles, para que se remitan los autos a la Oficina de JR correspondiente, suspendiéndose durante ese plazo el trámite de Flagrancia.

            Queremos llamar la atención sobre el hecho de que todos los trámites que arrancan con el procedimiento de JR, incluidos la remisión y valoración a la Fiscalía de JR, el conocimiento de la defensa técnica, entrevista a la víctima, la valoración psicosocial, las reuniones restaurativas, etc., deben realizarse en el plazo dispuesto en la pretendida reforma al 428, en el caso que el asunto se fuera a ventilar en el procedimiento de flagrancia.

Por ello, sugerimos que en el tenor del artículo 38 inciso c) se redacte de tal forma que compagine con el plazo de los ocho días otorgado por el Tribunal de Flagrancia; es decir, que la reunión restaurativa en el procedimiento de Justicia Penal Juvenil debe programarse dentro del plazo de los ocho días establecido en la pretendida reforma del artículo 428.

19.-A pesar de que el Programa de Tratamiento de Drogas bajo Supervisión Judicial es parte integrante de los Programas de Justicia Restaurativa (artículo 4°), no se observa a lo largo del proyecto que nos ocupa un Título dedicado a dicho programa, como sí lo hay para el “Procedimiento en Justicia Restaurativa” (Título IV) y el Título V: “Justicia Penal Juvenil Restaurativa.”.

20.-Todo el desarrollo de la reunión restaurativa y el corolario de que al final de esta se realizará una audiencia ante el Juez competente, para que proceda a judicializar los acuerdos (artículo 28 y siguientes), supone que dicha reunión se ha materializado en una etapa prejudicial (de ahí la expresión “judicializar los acuerdos”). Esta reunión restaurativa nos remonta al artículo 14 y a los diversos estadios procesales allí citados, lo que deja entrever los dos grandes universos en los que es posible el desarrollo de la JR (etapas pre-judiciales y etapas judicializadas) y dos de sus esenciales características: alternatividad y complementariedad.

            Así como alabamos el detalle minucioso de la reunión restaurativa e incluso el orden de exposición y las felicitaciones que la persona facilitadora externa a los participantes, hemos hecho notar la carencia de regulación de la aplicación de la JR en las etapas procesales citadas en el artículo 14 e instamos a su corrección.

21.-A partir del artículo 43 se pretenden una serie de reformas a textos legales existentes. En su gran mayoría, todas estas reformas se reducen a incorporar el procedimiento restaurativo a la suspensión del proceso a prueba, a la conciliación, al procedimiento abreviado, a los actos conclusivos del Ministerio Público, etc., razón por la cual no hallamos mayores reparos.

            Si llamamos la atención sobre una mala técnica legislativa de anunciar que se reformarán integralmente los artículos 7°, 27, 299, 427 y 428 del CPP, cuando es lo cierto que solamente se añade un oración que mayoritariamente dispone el empleo del procedimiento restaurativo, en los diversos artículos que se pretenden reformar, permaneciendo incólume la redacción actual.

            El artículo 27 no aparece en el enunciado que realiza el artículo 43 del proyecto, como parte de los numerales a reformar o a añadir.

22.-Se pretende la incorporación de un inciso f) al artículo 311 del CPP, estableciendo como causal del sobreseimiento definitivo que “… la persona ofensora haya cumplido los acuerdos mediante el procedimiento de justicia restaurativa”. Esta reforma es totalmente errónea porque la inteligencia del artículo 311 CPP supone una facultad del juez de la etapa intermedia de dictar el sobreseimiento, ya sea  porque la acusación no satisface algunas de las exigencias allí estipuladas o bien, media una causa de justificación o inculpabilidad, el hecho denunciado no se realizó o no fue cometido por el imputado, etc.

            Dice al respecto el tratadista nacional LLOBET:

“El sobreseimiento definitivo se basa en un juicio de certeza sobre la falta de responsabilidad penal del imputado, ello salvo el supuesto establecido en el inciso a) del artículo en comentario, que se fundamenta en la duda.”[3]

            Lo más acorde es que se añada como una causa de extinción de la acción penal (artículo 30 inciso k) CPP), junto a la conciliación, la suspensión del proceso a prueba y la reparación integral del daño, como formas de JR.

23.-Se pretende el añadido de un artículo 56 ter al Código Penal. Es llamativo el hecho de que se acuda al trámite de cesura del artículo 323 del CPP para materializar el debate y la individualización de la pena en un caso de tratamiento ambulatorio o residencial por consumo de alcohol, sustancias estupefacientes, etc., en donde se haya empleado el procedimiento de justicia restaurativa.

            La cesura, dispone el artículo 323 CPP, es aquel procedimiento diseñado para llevar a cabo el debate en dos etapas, la primera para discutir lo concerniente a la existencia de la culpabilidad y la segunda, para ventilar lo relativo a la individualización de la pena y las consecuencias civiles.

            No se detalla en este aparte del proyecto, las razones por las cuales es más conveniente para los propósitos de la JR que el debate se lleve en dos etapas, siendo un caso de adicción de drogas o alcohol.

24.-El artículo 66 del Código Penal sufre una modificación importante, ya que se le añade una larga lista de condiciones de orientación y supervisión (lenguaje propio de la Ley de Justicia Penal Juvenil).

En su parte final se dispone que:

“Cuando a una persona se le otorgue el beneficio de libertad condicional teniendo una pena pendiente…”

            Una disposición de semejante talante parece no ajustarse con el inciso 1) del artículo 65 del Código Penal, que establece dentro de los requisitos para conceder la libertad condicional que: “ … el solicitante no haya sido condenado anteriormente por delito común sancionado con pena mayor de seis meses…”

            Parece que esta opción reformadora merece mayor aclaración para entender sus alcances y así sugerimos que se materialice.

25.- Dentro del añadido de un artículo 10 bis de la Ley de Justicia Penal Juvenil, destaca la mención de aquellos casos de pequeña y mediana criminalidad.[4] Este concepto jurídico indeterminado debe ser clarificado en aras del principio de legalidad y de tipicidad. No es posible que una conceptualización tan ambigua sirva de parámetro para aplicar el procedimiento que sea, aun los restaurativos.

26.-Sobre el contenido presupuestario

El proyecto de ley bajo estudio, en el Transitorio III, dispone sobre el contenido presupuestario con el cual funcionará la nueva Ley, indicando lo siguiente:

“TRANSITORIO III.- El Poder Judicial, deberá contemplar dentro del presupuesto anual institucional la creación de oficinas de justicia restaurativa en materia penal de forma paulatina de acuerdo con las necesidades institucionales, y en materia penal juvenil equipos psicosociales que se integren en cada jurisdicción con competencia en penal juvenil, garantizando a nivel nacional el servicio de la justicia restaurativa, hasta que sea cubierta la totalidad del país. El Ministerio de Hacienda deberá tomar las previsiones necesarias en el momento de preparar la Ley de Presupuesto Nacional.”

Como es posible observar, se atribuye la obligación al Ministerio de Hacienda de otorgar el contenido económico que garantice la instauración y posterior funcionamiento de la Ley de Justicia Restaurativa que se está creando.

          Por otra parte, en cuanto a la existencia de recursos económicos para la creación de la Ley de Justicia Restaurativa y su mantenimiento, debe tomarse en cuenta lo estipulado en la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N° 8131 del 18 de setiembre del 2001, que en lo que interesa dispone los principios rectores del ejercicio económico y financiero de los entes públicos.

          El artículo 44 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 44.- Financiamiento de nuevos gastos

Toda ley ordinaria que tenga efectos en el presupuesto nacional deberá indicar, explícitamente, de qué manera se efectuarán los ajustes presupuestarios para mantener el principio del equilibrio. En consecuencia, de acuerdo con el marco jurídico vigente, deberán realizarse los movimientos presupuestarios correspondientes”.

          La creación de la Justicia Restaurativa, sin lugar a dudas impacta sobre el presupuesto nacional y no se trata -presumiblemente- de una cuestión de poca monta; por el contrario, es dable considerar que necesite de un contenido económico considerable, separado del presupuesto ordinario del Poder Judicial y que implica la creación de nuevos puestos de trabajo, infraestructura tecnológica y arquitectónica, creación de nuevas secciones de diversas instancias del Poder Judicial, etc.

          Bajo esa inteligencia, este Órgano Asesor considera que el proyecto de ley debería de cumplir con lo establecido en la norma de cita, indicando el origen de los recursos que permitirían la creación y mantenimiento de la ley que se pretende crear en el marco del equilibrio presupuestario de la Administración Pública.

          En virtud de lo anterior, se recomienda la discusión del tema presupuestario a la luz de los principios y normativa relativa a la administración financiera y de presupuestos públicos.

De esta forma, dejamos planteado nuestro criterio respecto a la propuesta legislativa N° 19.935.

Cordialmente,

 

                                                                                   Lic. José Enrique Castro Marín   

                                                                                   Procurador Director