27 de setiembre de 2017

C-221-2017

Señor

Gabriel Goñi Dondi

Director General

Centro Nacional de la Música

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio CNM-DG-372-2017 del 29 de mayo de 2017, recibido en la Procuraduría el 22 de setiembre de 2017, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con la figura de la dedicación exclusiva.

I.                   ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

            Nos indica en la consulta que de conformidad con el decreto ejecutivo n.° 23669-H, del 18 de octubre de 1994, denominado “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, para acogerse al régimen de dedicación exclusiva es necesario estar desempeñando un cargo para el cual se requiera, como mínimo, la condición de bachiller universitario.

            Agrega que la Orquesta Sinfónica Nacional es una de las unidades técnicas especializadas del Centro Nacional de la Música y que dentro de los perfiles y requisitos solicitados para ocupar un puesto dentro de dicha Orquesta no se encuentra el de tener un grado universitario sino, solamente, tener dominio de su arte y superar las etapas de selección establecidas en el decreto ejecutivo n.° 38620 del 21 de julio de 2014, denominado “Reglamento de Audiciones para Ingresar a la Orquesta Sinfónica de Costa Rica”.

            Sostiene que, a pesar de lo anterior, a los funcionarios de la Orquesta Sinfónica Nacional se les ha cancelado, históricamente, el rubro salarial denominado dedicación exclusiva, por lo que se solicitó a la Asesoría Legal de la institución su criterio sobre el tema.

            Manifiesta que la Asesoría Legal, en su oficio CNM-AL-002-2017 del 3 de febrero de 2017, indicó que “… si el puesto ocupado por un funcionario no tiene como requisito un grado académico mínimo de bachiller universitario, aunque el mismo ostente ese u otro grado superior, no amerita la continuación de pago del plus denominado Contrato de Dedicación Exclusiva”.

            En virtud de lo anterior, nos solicita emitir criterio “… en cuanto a la pertinencia o no de continuar con el pago del rubro salarial denominado “Dedicación Exclusiva” a los músicos integrantes de la Orquesta Sinfónica Nacional, pese a no requerirse el grado mínimo de bachiller universitario para acceder a un puesto dentro de la orquesta, o bien debemos aplicar lo estipulado en el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública”. 

            Para efectos de la consulta, nos aclara que los servidores a los que se refiere el asunto no se encuentran dentro de Régimen del Servicio Civil, sino que ocupan puestos llamados “plazas excluidas”, o bien, “plazas del Régimen de la Autoridad Presupuestaria”.

II.                NECESIDAD DE QUE EL PUESTO REQUIERA UN GRADO ACADÉMICO UNIVERSITARIO PARA QUE OPERE LA FIGURA DE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA

            El artículo 3 del decreto ejecutivo n.° 23669-H, del 18 de octubre de 1994, denominado “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, dispone claramente que, para acogerse al régimen de dedicación exclusiva, los servidores deben ser profesionales con el grado de bachiller universitario como mínimo, y estar desempeñando un cargo para el cual se requiera, como mínimo, ese grado académico.

            Partiendo de lo anterior, el Centro Nacional de Música no está habilitado para suscribir contratos de dedicación exclusiva con servidores cuyo cargo no requiera el grado académico universitario de bachiller, como mínimo.  Tampoco lo está para prorrogar los contratos de dedicación exclusiva a favor de servidores que no cumplan ese requisito.   En el caso de los contratos de dedicación exclusiva vigentes que presenten ese problema, deberá la Administración iniciar el trámite de anulación respectivo.

En cuanto al procedimiento que debe seguir para lograr esa anulación, debemos indicar que, en principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  La regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015 y el C-033-2017 del 16 de febrero de 2017, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de esta Procuraduría (o de la Contraloría General de la República, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado. 

            Ahora bien, en caso de que el reconocimiento salarial que nos ocupa haya derivado de la suscripción de un contrato (como es lo común tratándose de la figura de la dedicación exclusiva), para anular dicho contrato es necesario acudir también a los procedimientos de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta antes mencionados.  En este último caso, por tratarse de la anulación de un contrato, el dictamen al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública debe rendirlo la Contraloría General de la República y no ésta Procuraduría, según lo expusimos ampliamente en nuestro dictamen C-079-2013 del 14 de mayo de 2013.

            Por último, la posibilidad de aplicar el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública para sustraer del efecto anulatorio aquellos derechos que hayan sido adquiridos de buena fe, es una decisión que debe adoptar la Administración activa en cada caso concreto, atendiendo las características particulares que presente cada una de las situaciones que sean analizadas.

III.             CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.                  El artículo 3 del decreto ejecutivo n.° 23669-H, del 18 de octubre de 1994, denominado “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, dispone claramente que, para acogerse al régimen de dedicación exclusiva, los servidores deben ser profesionales con el grado de bachiller universitario como mínimo, y estar desempeñando un cargo para el cual se requiera, como mínimo, ese grado académico.

2.                  El Centro Nacional de Música no está habilitado para suscribir contratos de dedicación exclusiva con servidores cuyo cargo no requiera el grado académico universitario de bachiller, como mínimo.  Tampoco lo está para prorrogar los contratos de dedicación exclusiva a favor de servidores que no cumplan ese requisito.   En el caso de los contratos de dedicación exclusiva vigentes que presenten ese problema, deberá la Administración iniciar el trámite de anulación respectivo.

3.                  Para anular un contrato de dedicación exclusiva es necesario acudir a los procedimientos de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  En este último caso, por tratarse de la anulación de un contrato, el dictamen al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública debe rendirlo la Contraloría General de la República y no ésta Procuraduría, según lo expusimos ampliamente en nuestro dictamen C-079-2013 del 14 de mayo de 2013.

4.                  La posibilidad de aplicar el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública para sustraer del efecto anulatorio aquellos derechos que hayan sido adquiridos de buena fe, es una decisión que debe adoptar la Administración activa en cada caso concreto, atendiendo las características particulares que presente cada una de las situaciones que sean analizadas.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm