C-240-2017

20 de octubre del 2017

Doctora

Lissette Navas Alvarado

Directora General

Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA)

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunta de la República, nos referimos al Oficio DG-of-074-2016, de fecha 17 de febrero de 2016, mediante el cual solicita nuestro criterio técnico jurídico acerca de la implementación del incentivo de disponibilidad 24/7 en el INCIENSA, a fin de que dicho Instituto cuente con personal expectante para atender posibles emergencias o brotes en salud pública.

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficioAL-cl-05-2016, de 8 de febrero de 2016,  según el cual, no se encuentra impedimento legal para que la institución implemente un régimen consensual de disponibilidad.

Así entendido el objeto de la consulta, interesa indicar que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, la disponibilidad es una figura jurídica que se ha creado en nuestro país para asegurar la continuidad de ciertos servicios públicos que, por sus características, deben brindarse permanentemente.  Bajo esta línea de pensamiento, la Procuraduría ha definido la disponibilidad como una “situación jurídica particular que crea una condición especial en el sujeto que es incluido en él, y es que debe permanecer expectante, durante toda la relación de servicio, a fin de atender, obviamente, en jornadas fuera de la ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación.”  (Dictamen OJ-071-1999 del 10 de junio de 1999.)

Por ello, según lo ha establecido la jurisprudencia laboral, el rubro conocido como "disponibilidad" no retribuye ni excluye la labor en tiempo extraordinario, sino que cubre la disposición de la persona trabajadora (actitud de estar expectante) a ejecutar su trabajo, fuera de la jornada de labores, en el momento en que se requiera. Lo mismo cabe predicar respecto del pago de los días feriados efectivamente laborados, pues no puede considerarse que el pago por disponibilidad cubre el salario correspondiente a la labor efectiva durante esos días. En tales casos, la persona trabajadora tiene derecho a la remuneración legalmente prevista por la prestación de servicios en esos días (Véanse al respecto, entre otras muchas, las sentencias Nos. 2010-001534 de las 09:02 hrs. del 24 de noviembre de 2010, 2010-001544 de las 09:42 hrs. del 24 de noviembre de 2010 y  2010-001572 de las 10:45 hrs. del 30 de noviembre de 2010, todas de la Sala Segunda).

De modo que el pago así establecido en la jurisprudencia alcanza incluso a quienes perciben el plus denominado de disponibilidad, toda vez que dicho rubro no es incompatible con las regulaciones contenidas en la legislación laboral para el caso del trabajo y remuneración en día feriado. Obviamente, si el feriado o asueto cae en día de descanso, cuando el servidor sale a descansar fuera del centro de trabajo, no procede la doble remuneración (dictamen C-287-2001 de 16 de octubre de 2001. En sentido similar el dictamen C-031-2007 de 7 de febrero de 2007). Todo lo cual hace igualmente suponer que no es jurídicamente estar disponible en período efectivo de vacaciones anuales remuneradas; las mismas constituirían una causal de suspensión de la disponibilidad, tal y como se regula en varias instituciones vía reglamentaria (Véase el art. 13 del Reglamento de Disponibilidad del Banco Central y 16 del Reglamento para la compensación de la disponibilidad en la Municipalidad de San José, por citar algunos).

Ahora bien, más allá de los alcances aludidos, para los efectos de la presente consulta interesa advertir que en nuestro país se han desarrollado diversos sistemas de disponibilidad (legal o imperativa, convencional o consensuada), en atención a la normativa que la crea o la regla y en función de las características propias de cada servicio público, razón por la cual podemos afirmar que las líneas básicas del diseño de la disponibilidad varían en cada sistema implementado.  Por ello, resulta fundamental atender a las necesidades y a la finalidad con la que ha sido creada la figura, en aras de determinar cuál será el alcance de sus disposiciones.

En tratándose de funcionarios del Poder Ejecutivo, por medio del Decreto Ejecutivo No. 26393-MP de 7 de octubre de 1997, se autoriza el establecimiento de un régimen de disponibilidad contractual para aquellos servidores cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil, por demás, extensible al sector descentralizado, según lo determine la Autoridad Presupuestaria; régimen según el cual, entre otras cosas, la compensación salarial por dicho concepto se definirá por el órgano técnico competente, la determinación del personal cubierto es competencia del jerarca de la institución o superior autorizado, sin que se pueda, salvo situaciones especiales o de excepción justificadas por el jerarca institucional, debidamente autorizadas por la Dirección General de Servicio Civil, aprobarse para más del 5% del personal de la institución. Y mediante oficio Circular DG-012-2001 de 19 de octubre de 2001, la Dirección General de Servicio Civil establece la normativa para el pago de la compensación por disponibilidad, según la cual corresponde al Área de Salarios e Incentivos de la citada Dirección General, autorizar mediante resolución los puestos que se verán beneficiados con el sobre sueldo mencionado.

De  modo que al ser el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA) un órgano de desconcentración mínima (dictámenes C-030-2008 de 31 de enero de 2008 y C-348-2015 de 14 de diciembre de 2015), adscrito al Ministerio de Salud (Leyes Nos. 5412, 6088 y 8270, y Decreto Ejecutivo No. 36406) y regida en materia de empleo por la Dirección General de Servicio Civil[1], es jurídicamente factible aplicar el citado Decreto Ejecutivo No. 26393-MP y la Circular DG-012-2001 de 19 de octubre de 2001, de la Dirección General de Servicio Civil, para establecer un régimen consensual de disponibilidad según los requerimientos del servicio público y conforme la determinación del Consejo Técnico, como órgano superior jerárquico del INCIENSA (dictamen C-217-2007 de 3 de julio de 2007); es decir, el establecimiento, reconocimiento y pago del rubro por concepto de disponibilidad quedará sujeto a la aprobación de las autoridades correspondientes  del INCIENSA y de la Dirección General de Servicio Civil (art. 145 de la LGAP), siempre y cuando se logre asegurar la suficiente cobertura financiera presupuestaria para su establecimiento.

Conclusión:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

Al ser es INCIENSA un órgano de desconcentración mínima adscrito al Ministerio de Salud y al estar sus servidores cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil, es jurídicamente factible aplicar el Decreto Ejecutivo No. 26393-MP y la Circular DG-012-2001 de 19 de octubre de 2001, de la Dirección General de Servicio Civil, para establecer un régimen consensual de disponibilidad según los requerimientos del servicio público y conforme la determinación del Consejo Técnico, como órgano superior jerárquico del citado Instituto.

El establecimiento, reconocimiento y pago del rubro por concepto de disponibilidad quedará sujeto entonces a la aprobación de las autoridades correspondientes del INCIENSA y de la Dirección General de Servicio Civil (art. 145 de la LGAP).

Deberá asegurar la suficiente cobertura financiera presupuestaria para su establecimiento.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg